Uitspraak
Uitspraak: 6 december 2007
Rolnummer: 07/1334 KG
Rolnummer rechtbank: KG 07/944
HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, eerste civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
FACILICOM SERVICES GROUP N.V.,
gevestigd te Curaçao, kantoorhoudende te Schiedam,
eiseres in het incident,
hierna te noemen: FSG,
procureur: mr. W. Heemskerk,
tegen
de STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieu, Rijksgebouwendienst),
zetelende te Den Haag, gemeente 's-Gravenhage,
gedaagde in het incident,
appellant in de hoofdzaak,
hierna te noemen: de Staat,
procureur: mr. M. van Rijn,
en
de vennootschap onder firma FACTOR,
gevestigd te ‘s-Hertogenbosch,
gedaagde in het incident,
geïntimeerde in de hoofdzaak,
hierna te noemen: Factor,
procureur: mr. E. Grabandt.
Het geding
Bij exploot van 26 oktober 2007, houdende één grief, is de Staat in hoger beroep gekomen van het vonnis van 1 oktober 2007, door de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage gewezen tussen Factor als eiseres en de Staat als gedaagde. Bij brief van 7 november 2007 heeft de Staat verzocht om behandeling van het appel als spoedappel, welk verzoek is toegewezen. Op de rol van 8 november 2007 heeft de Staat een conclusie van eis en een akte, met productie, genomen. Op dezelfde rol heeft FSG een incidentele conclusie tot tussenkomst genomen. Daarop heeft de Staat een memorie van antwoord in het incident tot tussenkomst genomen. Vervolgens heeft Factor een memorie van antwoord (in het incident en in de hoofdzaak), met producties, genomen. Partijen hebben de stukken overgelegd en arrest in het incident gevraagd.
Beoordeling van het incident
1. Het gaat, samengevat, om het volgende.
1.1 De Staat heeft een aanbesteding uitgeschreven voor de nieuwbouw van een belastingkantoor in Doetinchem. De consortia Factor en Facilicom (hierna: Facilicom) hebben definitief ingeschreven op de aanbesteding. Bij brief van
16 juli 2007 heeft de Staat zijn voornemen tot gunning aan Facilicom bekendgemaakt. Factor is hierop een kortgedingprocedure gestart. Bij voormeld vonnis is het de Staat verboden de opdracht aan een ander te gunnen dan Factor. Van dit vonnis is de Staat in hoger beroep gekomen.
1.2 FSG vordert te mogen tussenkomen in de onderhavige appelprocedure tussen de Staat en Factor.
1.3 De Staat refereert zich aan het oordeel van het hof ten aanzien van de incidentele vordering tot tussenkomst. Factor stelt dat FSG niet-ontvankelijk is in haar vordering, onder meer omdat niet zij, maar Facilicom Bedrijfsdiensten B.V. (hierna: FBD) heeft ingeschreven op de aanbesteding.
2. Het hof overweegt als volgt.
2.1 FSG stelt belang te hebben bij tussenkomst, aangezien zij (FSG) op de aanbesteding heeft ingeschreven, de Staat voornemens was aan haar te gunnen en de Staat zijn voornemen tot gunning aan FSG mogelijk niet zal kunnen uitvoeren, indien het vonnis waarvan beroep standhoudt, waardoor de belangen van FSG zouden worden geschaad. Voorts stelt FSG belang te hebben bij een (voorwaardelijke) herbeoordeling van de definitieve inschrijvingen, omdat zij meent te weinig punten te hebben gescoord op het subgunningscriterium Kwaliteit en zulks de rangorde van de inschrijvers (mede) bepaalt.
2.2 Het hof stelt voorop dat een derde die een belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding, voor het eerst in appel kan tussenkomen met een eigen vordering die zich richt tegen beide partijen, ondanks het feit dat bepaalde aspecten van de zaak mogelijk voor het eerst in appel - en dus niet in twee feitelijke instanties - aan de orde komen.
2.3 In de onderhavige appelprocedure is aan de orde het verbod aan de Staat om de opdracht aan een ander te gunnen dan aan Factor. Dit verbod treft (ook) degene jegens wie de Staat het voornemen heeft geuit haar de opdracht te gunnen. De uitkomst van de onderhavige appelprocedure tussen de Staat en Factor raakt dan ook de positie van FSG als zij valt onder “het consortium Facilicom” die als gegadigde was geselecteerd.
2.4 In een door Factor in het geding gebracht Uittreksel-informatie Internet van de Kamers van Koophandel van 28 november 2007 staat vermeld dat FSG enig aandeelhouder, tevens bestuurder, van FBD is. FSG heeft hierop nog niet kunnen reageren. Voorts staat in een tweetal in de hoofdzaak in eerste aanleg in het geding gebrachte brieven van de Staat aan Consortium Factor van respectievelijk 16 juli 2007 en 24 juli 2007 vermeld dat de Staat voornemens is aan FBD te gunnen, terwijl - zoals hiervoor reeds is vermeld - in de hoofdzaak vaststaat dat voor de definitieve inschrijving (onder meer) de consortia Factor en Facilicom zijn geselecteerd. In het onderhavige incident stelt FSG zich evenwel op het standpunt dat zij tot de definitieve inschrijvers behoorde en dat de Staat voornemens was aan haar te gunnen.
2.5 Gelet op al het vorenoverwogene heeft het hof nadere inlichtingen nodig voor een verantwoorde beoordeling van de vraag of FSG een zodanig belang heeft bij de uitslag van de rechtsstrijd tussen de Staat en Factor dat zij in de hoofdzaak kan worden toegelaten tussen te komen. Het hof zal daartoe een comparitie van partijen gelasten die tegelijk met het pleidooi in de hoofdzaak zal worden gehouden. Om proceseconomische redenen en vanwege het spoedeisende belang van de zaak wordt FSG toegelaten om ter gelegenheid van de comparitie al datgene over de hoofdzaak te doen zeggen wat zij, indien zij reeds tot tussenkomst zou zijn toegelaten, ter gelegenheid van het pleidooi zou hebben willen doen zeggen.
2.6 Iedere verdere beslissing, die omtrent de kosten van het incident daaronder begrepen, zal worden aangehouden.
Beslissing in het incident
Het hof:
- beveelt partijen, deugdelijk vertegenwoordigd en vergezeld van hun raadslieden, ter fine als voormeld in rechtsoverweging 3.5 te verschijnen voor het hof op maandag 7 januari 2008 om 10.15 uur in een van de zittingszalen van het Paleis van Justitie, Prins Clauslaan 60 te ‘s-Gravenhage;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, A.H. de Wild en G. Dulek-Schermers en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 december 2007 in bijzijn van de griffier.