Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 105.012.277/01
Rekestnummer (oud) : R07/1713
Zaak-rekestnummer rechtbank : 285218 / HA RK 07-100
beschikking van de tweede civiele kamer d.d. 21 augustus 2008
inzake
TRANSWORLD MARINE AGENCY COMPANY N.V. in faillissement,
gevestigd te Antwerpen (België),
verzoekster in hoger beroep,
hierna te noemen: TWMA,
procureur: mr. E.M. Kostense,
tegen
mr. Gijsbert Cornelis VERBURG q.q., in zijn hoedanigheid van voorheen curator van Trans World Marine Rotterdam B.V. , in liquidatie,
kantoorhoudende te Rotterdam,
verweerder in hoger beroep,
hierna te noemen: mr. Verburg q.q.,
procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
en
1. [A],
wonende te Rotterdam,
2. ACSA 92 N.V.,
gevestigd te Berchem (België),
3. [B],
wonende Rotterdam,
4. [C],
wonende te Strijen,
5. BAM TECHNIEK B.V. (voorheen NIB Electrotecniek),
gevestigd te Bunnik,
6. CARLSON WAGONLIT NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
7. [D],
wonende te Delft,
8. mr. Theodorus Petrus Johannes HANSSEN q.q., in zijn hoedanigheid van curator van Kersten Hunik Scheepvaart maatschappij B.V. in faillissement,
kantoorhoudende te ’s-Gravenhage,
9. [E],
wonende te Middelharnis,
10. INTERORIENT NAVIGATION CO. LTD.,
gevestigd te Limassol, Cyprus,
11. KLOOS B.V. voorheen Kloos Warehousing,
gevestigd te Rotterdam,
12. [F] CONSULTANCY B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
13. KPN B.V. (voorheen PTT Telecom),
gevestigd te ’s-Gravenhage,
14. BEHEERSMAATSCHAPPIJ LUBBERS B.V. (voorheen Furness Neobulk Services B.V.),
gevestigd te Capelle aan den IJssel,
15. PHOENIX FUND N.V.,
gevestigd te Gouda,
16. POST & CO. (P. & I.) B.V.,
gevestigd te Rotterdam
17. [G],
wonende te Capelle aan den IJssel,
18. ROTTERDAMS HAVENBEDRIJF (RHB) B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
19. [H],
wonende te Spijkenisse,
20. SDU UITGEVERS B.V.,
gevestigd te ’s-Gravenhage,
21. [I],
wonende te Rotterdam,
22. UITVOERINGSINSTITUUT WERKNEMERSVERZEKERINGEN (ZBO in de zin van de AWB) (voorheen HaBiVi Bedrijfsvereniging),
gevestigd te Amsterdam,
23. [J],
wonende te Hoogvliet,
24. mr. Geert Jan Watse DE VRIES, h.o.d.n. De Vries Advocaten,
kantoorhoudende te Rotterdam,
25. WEKA-UITGEVERIJ B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
26. BALT ORIENT LINE LIMITED,
gevestigd te Limassol, Cyprus,
hierna te noemen: [belanghebbenden],
procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
en
27. mr. Marcel WINDT q.q., in zijn hoedanigheid van vereffenaar van Transtally B.V. in liquidatie,
hierna te noemen: mr. Windt q.q.,
kantoorhoudende te Rotterdam,
procureur: mr. E. Grabandt,
belanghebbenden in hoger beroep.
Het geding
Bij beschikking van de Rechtbank Rotterdam van 4 juli 2007 is mr. Verburg q.q. benoemd tot vereffenaar van de ontbonden besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Transworld Marine Rotterdam B.V. (hierna te noemen: TWM).
Bij verzoekschrift ingekomen ter griffie van het hof op 30 november 2007 heeft TWMA het hof verzocht de beschikking waarvan beroep te vernietigen en te beslissen als in het verzoekschrift in hoger beroep vermeld.
Mr. Verburg q.q., [belanghebbenden] en mr. Windt q.q. hebben op respectievelijk 18 maart 2008,
2 april 2008 en 1 april 2008 een verweerschrift ter griffie van het hof ingediend. [belanghebbenden] heeft op 4 april 2008 een aanvullend verweerschrift ingediend. Op 10 april 2008 is van de kant van TWMA een brief met aanvullende producties ontvangen.
De zaak is ter terechtzitting van 15 april 2008 mondeling behandeld, waarbij zijn verschenen: mr. C. Marinower en mr. E. Greeve, beiden advocaat te Antwerpen, Belgie, namens TWMA, bijgestaan door mr. A. Poelman, advocaat te ‘s-Hertogenbosch, mr. C.W.F.A. Hamm, advocaat te Dordrecht namens mr. Windt q.q., mr. G.C. Verburg, bijgestaan door mr. N. van den Bos, advocaat te Rotterdam, en de heer [I] (belanghebbende sub 21).
Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep
1. Uit de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het volgende gebleken. Op 24 oktober 1995 heeft de Rechtbank Rotterdam TWM failliet verklaard met aanstelling van mr. J.M.F. Dingemans tot curator. Op 2 november 2004 is mr. Verburg q.q. hem opgevolgd als curator. Het faillissement is geëindigd doordat alle geverifieerde schuldeisers het volledige bedrag van hun vordering uitgekeerd hebben gekregen. De curator heeft ex artikel 193 lid 2 Fw rekening en verantwoording van zijn beheer afgelegd aan de rechter-commissaris. Op 7 maart 2007 heeft de rechter-commissaris de rekening en verantwoording goedgekeurd. De curator heeft aankondiging gedaan van het einde van het faillissement van TWM in de Staatscourant van 20 april 2007 en in het Algemeen Dagblad van 21 april 2007.
Na beëindiging van het faillissement van TWM resteerde een bate van circa € 3.000.000,-. Bij verzoekschrift dat door de rechtbank is ontvangen op 5 juni 2007, heeft mr. Verburg q.q. in zijn hoedanigheid van voormalig curator van TWM de Rechtbank Rotterdam verzocht om een vereffenaar te benoemen. Bij beschikking van 4 juli 2007 heeft de Rechtbank Rotterdam mr. Verburg q.q. tot vereffenaar benoemd om het resterende vermogen van TWM te vereffenen.
2. TWMA heeft bij verzoekschrift van 30 november 2007, derhalve meer dan drie maanden na de beschikking van de rechtbank, hoger beroep ingesteld. TWMA heeft aangevoerd dat zij tijdig, namelijk binnen drie maanden nadat de beschikking van de rechtbank haar bekend is geworden, in hoger beroep is gekomen. Op 7 maart 2007 is het faillissement van TWM geëindigd, nadat aan de geverifieerde schuldeisers het volledige bedrag van hun geverifieerde vorderingen is uitgekeerd. Omdat TWMA niet is opgeroepen in de procedure is zij ook niet verschenen. Op grond van artikel 358 lid 2 Rv. kan TWMA binnen drie maanden na de betekening van de beschikking of drie maanden nadat deze beschikking haar op andere wijze bekend is geworden, hoger beroep instellen tegen de beschikking van 4 juli 2007. De beschikking is niet betekend aan TWMA en eerst in november 2007 is zij op de hoogte geraakt van de bestreden beschikking zodat TWMA tijdig tegen voornoemde beschikking is opgekomen.
Op 3 september 2007 is weliswaar een brief, waarin melding wordt gemaakt van de beschikking van 4 juli 2007, gestuurd aan een van de curatoren van TWMA, te weten mr. C. Marinower, advocaat te Antwerpen, België, maar deze brief is naar zeggen van mr. Marinower nooit door hem ontvangen. Indien de brief wel zou zijn ontvangen zou de uiterste termijn voor het instellen van hoger beroep 4 december 2007 zijn, wat met zich meebrengt dat ook dan het hoger beroep nog tijdig is ingesteld.
3. Mr. Verburg q.q., [belanghebbenden] en mr. Windt q.q. hebben het hof verzocht TWMA niet-ontvankelijk te verklaren. Zij hebben in hun verweerschriften ten aanzien van de ontvankelijkheid onder meer het volgende aangevoerd. TWMA is niet bevoegd tot het indienen van een beroepschrift, dan wel is zij niet rechtsgeldig vertegenwoordigd. Artikel 278 Rv eist dat een beroepschrift onder meer de naam vermeldt van degene die hoger beroep instelt. In het hoger beroepschrift staat “verzoekster in hoger beroep is de vennootschap naar Belgisch recht Transport Marine Agency N.V., gevestigd te Antwerpen (België)(…)”. Op 26 maart 1997 is TWMA in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. C. Marinower, mr. S. Berneman (per 19 oktober 2000 ontheven uit zijn functie) en mr. E. Greeve tot curatoren. Het beroepschrift is echter ingediend door de vennootschap TWMA en niet namens de curatoren van TWMA. Op grond van Belgisch recht- zijnde het recht van de lidstaat waar de insolventie is geopend - is TWMA dan ook niet bevoegd een beroepschrift als de onderhavige in te dienen. Alleen de curatoren zijn bevoegd op te treden namens de boedel.
Ook is TWMA niet-ontvankelijk aangezien zij geen rechtens te respecteren belang heeft bij het hoger beroep, dan wel dat zij misbruik maakt van haar bevoegdheid. Het primaire, zowel als het subsidiaire, verzoek van TWMA is er namelijk op gericht te bewerkstelligen dat het resterende vermogen van TWM volledig aan TWMA wordt uitgekeerd. Het verzoek van TWMA ziet dus op de wijze van verdeling van het resterende vermogen van TWM en niet op de vraag of mr. Verburg q.q. wel mocht worden benoemd tot vereffenaar of dat de bestuurders van TWM, dan wel TWMA zelf, als vereffenaar hadden moeten worden benoemd.
4. Ten aanzien van de ontvankelijkheid van het beroep overweegt het hof als volgt.
TWMA heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij eerst in november 2007 op de hoogte is geraakt van de bestreden beschikking. Ingevolge artikel 358 lid 2 Rv. heeft TWMA dan ook tijdig hoger ingesteld.
Op 11 april 2008 heeft TWMA het hof verzocht de naam c.q. aanduiding van TWMA te rectificeren, in die zin dat in onderhavige procedure optreedt de boedel van de gefailleerde vennootschap naar Belgisch recht Transworld Marine Agency Company N.V., waarvan mr. Marinower en mr. Greeve de curatoren zijn. Laatstgenoemde treden in onderhavige procedure op in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van TWMA. Naar het oordeel van het hof zijn partijen en belanghebbenden door deze rectificatie niet benadeeld of in hun verdediging geschaad, nu genoegzaam is gebleken dat vanaf de aanvang duidelijk kenbaar was voor alle partijen en belanghebbenden wie het beroepschrift indiende. Uit niets blijkt dat TWMA niet vertegenwoordigd werd door haar beide curatoren. Het hof ziet niet in waarom artikel 2:23 lid 5 BW aan ontvankelijkheid in hoger beroep in de weg zou staan. Naar het oordeel van het hof heeft TWMA voldoende belang bij het beroep om ontvankelijk te zijn. De stelling van mr. Verburg q.q. dat tegen een beschikking als de bestreden beschikking geen hoger beroep openstaat faalt reeds aangezien de wetgever blijkens de redactie van artikel 2:23, lid 3, BW en met name uit het bezigen in dat lid van de woorden “bij voorraad uitvoerbaar” en “kracht van gewijsde”, dat de wetgever hoger beroep niet heeft willen uitsluiten.
Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat TWMA ontvankelijk is in het door haar ingestelde hoger beroep.
5. TWMA heeft het hof verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en mr. Verburg q.q. te bevelen onder de vigeur van de Faillissementswet (waaronder artikel 128 Fw.) het volledige surplus aan TWM uit keren, althans - subsidiair- de bestuurders van TWM, voor zover rechtens vereist, te benoemen tot vereffenaars; althans - meer subsidiair - TWM als belanghebbende te benoemen tot vereffenaar. Verder heeft TWMA verzocht mr. Verburg q.q. te veroordelen in de kosten van beide instanties. TWMA heeft aan haar verzoek het volgende ten grondslag gelegd.
In het inleidend verzoekschrift 24 april 2007 stelt mr. Verburg q.q. dat de Rechtbank Rotterdam bevoegd was een vereffenaar te benoemen. Die bevoegdheid zou vooreerst voortvloeien uit het bepaalde in artikel 2:23 lid 1, laatste zin BW. TWM is echter niet door de rechter ontbonden. TWM is van rechtswege ontbonden doordat zij ex artikel 173 Fw. in staat van insolventie is komen te verkeren. Dat de ontbinding van TWM ex artikel 2:19 lid 1 sub c BW door de gerechtelijke faillietverklaring mogelijk zou zijn geworden, doet daar volgens TWMA niet aan af.
Daarnaast zou de rechtbank volgens mr. Verburg q.q. op grond van artikel 2:23 lid 2 tweede zin BW bevoegd zijn om hem als vereffenaar te benoemen. Mr. Verburg q.q. is echter geen belanghebbende in de zin van artikel 2:23 lid 2 BW. Hij heeft immers geen enkel belang bij de vereffening van het na faillissement resterende saldo. De crediteuren zijn immers volledig voldaan. Reeds om die reden had het verzoek van mr. Verburg q.q. afgewezen dienen te worden.
Volgens TWMA is de rechtbank ook niet bevoegd een vereffenaar te benoemen aangezien het aan vereffenaars nimmer heeft ontbroken. Bovendien is de curator mr. Verburg q.q. vereffenaar bij uitstek. In de onderhavige zaak had mr. Verburg q.q. dan ook onder vigeur van de Faillissementswet moeten vereffenen, ook al was het faillissement ex artikel 193 lid 1 Fw. beëindigd. Door de beëindiging van een faillissement nemen de werkzaamheden van een curator nog geen einde. Zo zal deze nog moeten uitkeren aan de crediteuren en zal hij nog rekening en verantwoording moeten afleggen aan de rechter-commissaris op grond van artikel 193 lid 2 Fw..
Dat de vereffening van een batig saldo na faillissement door de curator dient te geschieden en niet door een later te benoemen vereffenaar volgt volgens TWMA uit het commentaar op artikel 2:23a lid 5 BW:
“Ingeval de rechtspersoon wordt ontbonden door insolventie gedurende het faillissement (...) is de curator belast met de liquidatie, ook indien het vermogen niet negatief blijkt te zijn. ook dan zijn de bepalingen van de Faillissementswet van toepassing”
De bepalingen van de Faillissementswet zijn derhalve integraal van toepassing en om die reden had de curator het na voldoening van de crediteuren resterende saldo dan ook aan TWMA moeten overmaken.
Indien het hof het hierboven gehanteerde standpunt niet volgt dan zijn, ingevolge artikel 2:23 lid 1 BW, de bestuurders van TWM van rechtswege vereffenaars geworden. Dat mr. Verburg q.q. geen contact heeft gezocht met TWMA of haar bestuurders kan volgens TWMA geen reden zijn om te stellen dat de bestuurders ontbreken.
6. Bij verweerschrift en ter zitting van 15 april 2008 heeft mr. Verburg qq het volgende verweer gevoerd.
Met betrekking tot de vraag wie gerechtigd is tot het overschot na beëindiging van het faillissement, stelt TWMA dat de bepalingen van de Faillissementswet integraal van toepassing zijn en dat om die reden het na voldoening van de crediteuren resterende saldo aan TWMA dient te worden overgemaakt. Daarbij dient te worden opgemerkt dat TWMA kennelijk alleen de geverifieerde crediteuren op het oog heeft. De bepalingen van de Faillissementwet, die overigens ook geen regeling bevat voor de onderhavige situatie, zijn niet van toepassing op de voortgezette vereffening buiten faillissement. Op de voortgezette vereffening zijn de bepalingen in boek 2 BW met betrekking tot vereffening, en in het bijzonder artikel 2:23b BW, van toepassing.
In een faillissement vindt de vereffening plaats volgens de bepalingen van de Faillissementswet door de curator. Buiten faillissement is de vereffening - volgens de algemene bepalingen in boek 2 BW, meer in het bijzonder de artikelen 2:23a lid 1-4 BW, 2:23b BW en 2:23c BW - in handen van een vereffenaar. Het faillissement van TWM heeft een einde genomen ex artikel 193 lid 1 Fw doordat alle geverifieerde schuldeisers het volle bedrag van hun vordering uitgekeerd hebben gekregen. Na het doen van rekening en verantwoording zijn ook de werkzaamheden van de curator geëindigd. De vereffening is echter niet geëindigd. De ontbinding op grond van de staat van insolventie heeft immers tot gevolg dat de gefailleerde blijft voortbestaan voor zover dat voor de vereffening van haar vermogen nodig is (artikel 2:19 lid 5 BW). Pas op het moment waarop er geen bekende baten meer aanwezig zijn, zal de gefailleerde ophouden te bestaan (artikel 2:19 lid 6 BW). Wanneer na beëindiging van het faillissement dus nog baten resteren, zoals in onderhavige zaak het geval is, blijft de vennootschap voortbestaan voor zover dat voor de vereffening nodig is. De ontbinding is onomkeerbaar. De vereffening neemt na afloop van het faillissement dus geen einde, maar dient buiten faillissement te worden voortgezet. Aangezien artikel 2:23a lid 5 BW geen werking meer heeft, is de vereffening buiten faillissement in handen van een vereffenaar en zijn de artikelen 2:23a lid1-4 BW, 2:23b BW en 2:23c BW op deze vereffening van toepassing.
Op grond van artikel 2:23b lid 1 BW dienen eerst de schuldeisers van de ontbonden vennootschap te worden voldaan, alvorens het restant aan de aandeelhouder kan worden uitgekeerd. Het standpunt van TWMA dat de curator, dan wel de vereffenaar, na beëindiging van het faillissement ex artikel 193 lid 1 Fw direct het overschot aan de aandeelhouder dient uit te keren, blijkt niet uit de faillissementswet en ook in de door TWMA aangehaalde literatuur is hiervoor geen steun te vinden. De curator dan wel de vereffenaar blijft gehouden de crediteuren van de vennootschap te voldoen, waaronder de crediteuren met rentevorderingen, die zij op grond van artikel 128 Fw niet ter verificatie hebben kunnen indienen.
Mr. Verburg q.q., in zijn hoedanigheid van voormalig curator, is daarnaast, in tegenstelling tot hetgeen TWMA stelt, een belanghebbende in de zin van artikel 2:23 lid 2 BW. Door het einde van het faillissement en de goedkeuring van de rekening en verantwoording was
mr. Verburg q.q. immers uit zijn taak ontheven en beschikte hij niet meer over de bevoegdheid het overschot te vereffenen. Het overschot stond echter nog wel tot zijn beschikking op de faillissementsrekening. Teneinde dit overschot te kunnen verdelen, diende een vereffenaar te worden benoemd. Daarmee was mr. Verburg q.q., in zijn hoedanigheid van voormalig curator, wel degelijk belanghebbende in het verzoek tot benoeming van een vereffenaar.
Daarnaast is in onderhavig geval ook geen sprake van een vrijwillige ontbinding. De bestuurders van TWMA zijn dan ook niet ex artikel 2:23 BW van rechtswege vereffenaars geworden. Overigens zijn de bestuurders al geruime tijd niet meer betrokken bij de afwikkeling van het faillissement van TWM en hebben zij daar ook geen enkele belangstelling voor getoond, hetgeen reeds blijkt uit de afwezigheid van de bestuurders op de verificatievergadering. Tevens kan de vraag worden gesteld of de bestuurders wel geschikt zouden zijn als vereffenaars, gezien het feit dat ten minste één van deze bestuurders tevens bestuurder is van TWMA, te weten de heer [K].
De formele argumenten van TWMA kunnen dus niet leiden tot toewijzing van de vorderingen van TWMA. TWMA frustreert op oneigenlijke wijze de rechtens juiste vereffening en daarmee de uitkering aan rechthebbenden op basis van de inmiddels definitief geworden rekening en verantwoording. De crediteuren staan bovendien achter de wijze van verdeling zoals die door de vereffenaar wordt voorgestaan. Transtally, die ruim 38% van het totaalbedrag aan rentevorderingen vertegenwoordigt, voert daarnaast zelfstandig verweer in het onderhavig hoger beroep.
7. Mr. Windt q.q. heeft het volgende verweer gevoerd.
Post-faillissementsschuldeisers als Transtally zijn schuldeisers. Zij bestaan in het bijzondere geval waarin de rechtspersoon na het bereiken van de staat van insolventie is ontbonden maar nog niet is opgehouden te bestaan, omdat er na betaling van de pre-faillissements- en de faillissementsschuldeisers nog baten over zijn. In dat geval hebben zij nog een rentevordering. Daarvoor zijn zij schuldeiser. Eerst als ook die rentevorderingen zijn voldaan, is er sprake van een liquidatieoverschot dat aan de aandeelhouder toevalt.
Ingevolge artikel 128 Fw wordt rente van na datum faillissement niet geverifieerd. Dit op grond van het fixatiebeginsel dat verbonden is aan de failliete boedel. Door niet in de wet op te nemen dat die rente niet is verschuldigd of dat deze niet doorloopt, is door de wetgever uitdrukkelijk gekozen om die rente wel door te laten lopen. Zulke vorderingen bestaan dus wel degelijk, maar ze worden niet meegenomen in de faillissementsafwikkeling/-verdeling. Dit niet alleen in verband met de positie van de schuldeiser tegenover borgen en hoofdelijk medeschuldenaren, maar ook in verband met de positie van de schuldeiser tegenover de failliet en later de ex-failliet zelf. Als de failliet niet meer failliet is en hij is niet van zijn schulden af, heeft hij dus (ook) een renteschuld van tijdens faillissement en daarna.
In onderhavig geval zijn de schuldeisers voor 100 percent voldaan, er is geen crediteurenakkoord aangenomen, de rechtspersoon is ontbonden en blijft voortbestaan zo lang zij nog baten heeft die dan ook moeten worden uitgedeeld. Eerst de schuldeisers en de rest naar de aandeelhouder. En of het nu een aandeelhoudersaanspraak is of een achtergestelde lening, zoals TWMA stelt, is niet van belang.
De verdeling die mr. Verburg q.q. voorstaat is juist. Er is dus geen enkele reden om een andere vereffenaar te benoemen.
TWMA heeft nog gesteld dat zij met de curator van Transtally had afgesproken dat zij zou worden aangemerkt als schuldeiser met achtergestelde lening en dat dus ook bij TWM zou moeten gelden. Dit is echter niet juist, althans niet vergelijkbaar. De aanmerking van TWMA als achtergesteld schuldeiser en de betaling aan haar van een deel van haar pretense vordering is het resultaat van een minnelijke regeling, waarbij TWMA het standpunt innam dat zij als gewoon crediteur recht had op het meedingen met haar volledige vordering. De curator van Transtally stelde dat TWMA, als aandeelhouder, nergens recht op had zolang anderen -waaronder post-faillissementsschuldeisers - nog een vordering zouden hebben. Bovendien is in het geval van Transtally de vordering van TWMA onherroepelijk komen vast te staan, nu die is geverifieerd en de uitdelingslijst onaantastbaar is geworden. Dat is in het faillissement van TWM niet (meer) mogelijk, aangezien reeds een verificatievergadering heeft plaatsgevonden en de uitdelingslijst onherroepelijk is geworden. Daarnaast is er uitgekeerd aan de schuldeisers en is de rekening en verantwoording onherroepelijk geworden.
8. Gelet op de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting overweegt het hof als volgt. Op 24 oktober 1995 is TWM door de Rechtbank Rotterdam failliet verklaard. Het faillissement van TWM heeft ingevolge artikel 193, lid 1, Fw. een einde genomen doordat aan alle geverifieerde schuldeisers het volle bedrag van hun vordering is uitgekeerd. Mr. Verburg q.q. heeft conform artikel 193, lid 2, Fw. rekening en verantwoording van zijn beheer gedaan aan de rechter-commissaris en deze heeft die rekening en verantwoording op 7 maart 2007 goedgekeurd. Hierdoor is de curator gedefungeerd. Omdat er na de uitkering aan de geverifieerde schuldeisers nog baten resteerden, was de vereffening echter nog niet geëindigd en is TWM - na de ontbinding door insolventie - blijven voortbestaan voor zover dit tot vereffening van het restant van haar vermogen nodig is (artikel 2:19, lid 5, BW). Deze vereffening dient plaats te vinden door een vereffenaar. De rechtbank heeft terecht op verzoek van mr. Verburg q.q. op grond van artikel 23, lid 2, BW een vereffenaar benoemd aangezien vereffenaars ontbraken. De stelling van TWMA dat de bestuurders van TWM op grond van artikel 2:23, lid 1, eerste volzin, BW van rechtswege vereffenaars waren, faalt omdat deze bepaling alleen van toepassing is indien de rechtspersoon is ontbonden door een besluit van de rechtspersoon of ingevolge een andere vrijwillige wijze van ontbinding. In het onderhavige geval is daarvan geen sprake aangezien de ontbinding van TWM het gevolg is van het intreden van de staat van insolventie. In tegenstelling tot hetgeen TWMA heeft aangevoerd, is het hof van oordeel dat mr. Verburg q.q., in zijn hoedanigheid van voormalig curator, belanghebbende is in de zin van artikel 2:23, lid 2, BW. Na het eindigen van het faillissement was mr. Verburg q.q. immers gedefungeerd en daardoor niet bevoegd het restant vermogen te vereffenen. Het restant stond echter nog wel tot zijn beschikking op de faillissementsrekening. Teneinde dit restant te kunnen uit te keren, diende een vereffenaar te worden benoemd.
De door TWMA ter gelegenheid van de mondelinge behandeling naar voren gebrachte grief inhoudende dat de rechtbank mr. Verburg q.q. ten onrechte in zijn hoedanigheid van curator of voormalig curator tot vereffenaar zou hebben benoemd, moet als tardief aangevoerd buiten beschouwing blijven.
Ten overvloede overweegt het hof nog het volgende. TWMA heeft gesteld dat de curator binnen het faillissement de vereffening had moeten voltooien en aldus het restant had moeten uitkeren aan de aandeelhouder van TWM. In plaats daarvan heeft de curator aangestuurd op een Boek 2 BW-vereffening om met het restant de na de faillietverklaring ontstane rentevorderingen van de geverifieerde schuldeisers te voldoen. Aldus heeft de curator volgens TWMA het fixatiebeginsel en met name artikel 128 Fw. geschonden. Naar het oordeel van het hof falen deze stellingen van TWMA. Ingevolge artikel 193, lid 1, Fw. heeft het faillissement van TWM een einde genomen zodra de geverifieerde schuldeisers volledig waren voldaan. De curator kon daarna dus niet “binnen het faillissement” nog een uitkering doen. In de ook door TWMA aangehaalde literatuur wordt wel verdedigd dat de curator in een situatie als de onderhavige waarin er, nadat de geverifieerde schuldeisers volledig zijn voldaan, nog vermogen resteert, de mogelijkheid zou moeten hebben om overeenkomstig artikel 2:23b BW het restant te vereffenen. TWMA ziet er daarbij echter aan voorbij dat ook indien de curator overeenkomstig artikel 2:23b BW het restant zou kunnen vereffenen, hij voor de vraag wie voor welk bedrag schuldeiser is, dient uit te gaan van het moment waarop die vereffening aanvangt en niet van het eerdere moment waarop het faillissement is uitgesproken. Dat betekent dat bij de vereffening na het einde van het faillissement ook rekening moet worden gehouden met de na de faillietverklaring ontstane rentevorderingen van de geverifieerde schuldeisers. Weliswaar konden die rentevorderingen ingevolge artikel 128 Fw. niet in het faillissement worden geverifieerd, maar, zoals ook uit de bewoordingen van artikel 128 Fw. blijkt, zijn de interesten na de faillietverklaring doorgelopen, waaruit volgt dat de gefailleerde na het einde van het faillissement die rente verschuldigd blijft. Anders dan TWMA stelt, blijkt uit artikel 2:23b, lid 1, BW dat bij de vereffening op basis van deze bepaling eerst de schuldeisers voldaan dienen te zijn alvorens een eventueel restant kan worden overgedragen aan hen die krachtens de statuten daartoe zijn gerechtigd, of aan de leden of aandeelhouders.
9. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de bestreden beschikking dient te worden bekrachtigd. Het hof zal TWMA in de proceskosten in hoger beroep van de belanghebbenden veroordelen.
Beslissing
Het gerechtshof:
- bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
- veroordeelt TWMA in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van mr. Verburg q.q. en [belanghebbenden] begroot op € 303,- aan verschotten en € 9.160,- aan salaris voor de procureur, te betalen binnen veertien dagen na de datum van deze beschikking en te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf het tijdstip waarop TWMA in verzuim is tot aan de dag van de algehele voldoening;
- veroordeelt TWMA in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van mr. Windt q.q. begroot op € 303,- aan verschotten en € 9.160,- aan salaris voor de procureur;
- verklaart deze beschikking voor wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mrs. A.A. Schuering, J.E.H.M. Pinckaers en J.C. van Apeldoorn en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 augustus 2008 in aanwezigheid van de griffier.