Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 105.002.640/01
Rolnummer (oud) : 05/103
Rolnummer rechtbank : 01-1235
arrest van de tweede civiele kamer d.d. 7 augustus 2008
inzake
1. RAMSLEY B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
2. [OJ],
wonende te Den Haag,
appellanten in het principaal appel, geïntimeerden in het voorwaardelijk incidenteel appel,
hierna te noemen: Ramsley en [OJ], en gezamenlijk: Ramsley c.s.,
procureur: mr. J.L.A. Nicolai,
tegen
1. Fduw B.V. (voorheen genaamd JELSMA HOLDING B.V.),
gevestigd te Rotterdam,
2. TOOG B.V,,
gevestigd te Leiden,
3. [B. BV],
gevestigd te Noordwijk,
4. [DE],
wonende te Leiden,
5. [EB],
wonende te Den Haag,
geïntimeerden in het principaal appel, appellanten in het voorwaardelijk incidenteel appel,
hierna te noemen: J-Holding, Toog B.V., [B. BV], [DE] en [EB], en gezamenlijk: J-Holding c.s.
procureur: mr. E. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.
Het geding
Bij exploit van 18 november 2004 zijn Ramsley c.s. in hoger beroep gekomen tegen het vonnis van de Rechtbank Rotterdam van 25 augustus 2004, gewezen tussen Ramsley c.s. als eisers in conventie/verweerders in reconventie en J-Holding c.s. als gedaagden in conventie/eisers in reconventie. Bij memorie van grieven (MvG) hebben Ramsley c.s. zes onvoorwaardelijke en twee voorwaardelijke grieven tegen dit vonnis aangevoerd. Bij akte van 15 september 2005 hebben Toog B.V. en [B. BV] zich tegen de in de MvG besloten liggende vermeerdering van eis verzet. Nadat Ramsley c.s. hierop hadden gereageerd bij antwoordakte, heeft het hof bij rolbeschikking van 27 oktober 2005 het verzet tegen de eiswijziging ongegrond verklaard.
De grieven van Ramsley c.s. zijn vervolgens door J-Holding c.s. bestreden bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel (MvA/MvG-inc). De twee daarbij geformuleerde grieven in het incidenteel appel zijn door Ramsley c.s. bestreden bij memorie van antwoord in het (voorwaardelijk) incidenteel appel, tevens akte wijziging eis en akte rectificatie in het principaal appel (MvA-inc). J-Holding c.s. hebben hierop een antwoordakte eiswijziging genomen waarbij zij hebben aangegeven zich tegen de eiswijziging niet te verzetten.
Ter zitting van dit hof van 17 april 2007 hebben partijen hun standpunten doen bepleiten, Ramsley c.s. door hun procureur en J-Holding c.s. door mr J.M.K.P. Cornegoor, advocaat te Amsterdam. De raadslieden hebben zich hierbij bediend van pleitnotities die zich bij de stukken bevinden. Bij deze gelegenheid hebben partijen tevens een akte overlegging productie(s) genomen. Vervolgens hebben zij arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
I. De feiten
1. In hoger beroep worden de volgende feiten als vaststaand beschouwd.
Achtergronden
(a) [OJ] heeft in 1991 een bedrijf opgezet op het gebied van het in opdracht werven en selecteren van personeel, in het bijzonder van juristen en human resource management medewerkers. Door het gebruik van merknamen als “Legal People”, “HRM People” en “Interim People” heeft dit bedrijf naamsbekendheid verkregen. Eind 1996 is het bedrijf verkocht aan J-Holding, waarvan (onder meer) Ramsley en Toog B.V. (de persoonlijke vennootschappen van [OJ] en [DE]) de aandeelhouders waren. Het grootste deel (fl. 3.084.000,-) van de koopsom is aan [OJ] betaald. Later is [B. BV] (de persoonlijke vennootschap van [EB]) toegetreden als aandeelhouder van J-Holding.
De statuten van J-Holding
(b) Artikel 14A (‘Aanbieding van aandelen bij voorgenomen overdracht’) van de (gewijzigde) statuten van J-Holding bevat onder meer de volgende voorschriften.
1. Elke overdracht van aandelen kan slechts geschieden nadat de aandelen aan de mede-aandeelhouders zijn te koop aangeboden zoals hierna in dit artikel is bepaald.
(…)
5. De koopprijs zal – tenzij de aanbieder en de medeaandeelhouders eenparig anders overeenkomen – worden vastgesteld door een of meer onafhankelijke deskundigen, die door de aanbieder en de mede-aandeelhouders in gemeenschappelijk overleg worden benoemd. Komen zij hieromtrent niet binnen twee weken na de in lid 4 bedoelde kennisgeving van de directie tot overeenstemming, dan verzoekt de meest gerede partij aan de voorzitter van de Kamer van Koophandel en Fabrieken binnen wier ressort de vennootschap statutair is gevestigd, de benoeming van drie onafhankelijke deskundigen.
De managementovereenkomst
(c) Op 20 februari 1997 is een managementovereenkomst (hierna ook: de MO) tot stand gekomen tussen J-Holding en Ramsley (die met ingang van 1 januari 1997 was herbenoemd tot statutair directeur van J-Holding). Daarin is bepaald dat Ramsley voor de door haar te verrichten (door [OJ] uit te voeren) diensten een managementvergoeding zal ontvangen van f. 240.000,- per jaar excl. BTW. In artikel 6 is Pro bepaald dat indien Ramsley door de arbeidsongeschiktheid van [OJ] of om andere redenen de diensten niet kan verrichten, J-Holding de managementvergoeding niet langer verschuldigd is indien en voorzover de onderbreking langer duurt dan 12 maanden. Artikel 12 bevat Pro een beëindigingsregeling, die voor zover hier van belang, als volgt luidt:
12.2 (…) partijen (hebben) het recht deze overeenkomst (tussentijds) door opzegging bij aangetekende brief te beëindigen mits met inachtneming van een opzegtermijn van vier (4) maanden.
12.3 De vennootschap (= J-Holding, het hof) heeft voorts het recht deze overeenkomst door opzegging zonder inachtneming van de in lid 2 van dit artikel bedoelde opzegtermijn en met opgave van redenen te beëindigen in de navolgende gevallen:
(…);
v indien er omstandigheden zijn die van dien aard zijn dat in redelijkheid niet langer gevergd kan worden dat het management van Ramsley wordt gecontinueerd, waaronder mede wordt verstaan een situatie als omschreven in artikel 7. 2 sub a en b (respectievelijk incompabilité d’ humeur en non-performance, het hof) (…)
(…);
viii indien de persoon die door Ramsley voor de Diensten ter beschikking is gesteld (…) arbeidsongeschikt raakt en blijft gedurende een aansluitende periode van meer dan één (1) jaar, en voor deze persoon geen opvolger is aangewezen.
De aandeelhoudersovereenkomst
(d) Op 17 december 1998 hebben de aandeelhouders van J-Holding een (nieuwe) aandeelhoudersovereenkomst (hierna ook: de AHO) gesloten, waarin onder meer het volgende is bepaald.
Artikel 4 Be Proëindiging aandeelhouderschap
(…)
2. Ramsley, Toog (…) en [EB] (…) zijn tevens verplicht tot aanbieding van de door hen in de Vennootschap (= J. Holding, het hof) gehouden aandelen aan de mede-aandeelhouders, als ware sprake van een statutaire aanbiedingsverplichting indien:
a. sprake is van een incompabilité d’ humeur (…);
b. sprake is van een non-performance (…);
(…)
e. de persoon die werkzaamheden verricht voor de aandeelhouder (…) arbeidsongeschikt raakt en blijft gedurende een aansluitende periode van meer dan één (1) jaar;
3. Aan de verplichting tot aanbieding moet worden voldaan binnen drie (3) maanden na haar ontstaan. Daar waar in deze overeenkomst niet uitdrukkelijk wordt afgeweken is te dezen van toepassing de aanbiedingsregeling zoals die is opgenomen in de statuten van de Vennootschap.
(…)
Artikel 6 Koopprijs Pro aandelen
(…)
2. Indien de aanbiedingsverplichting is ontstaan op grond van artikel 4 lid 2 letter Pro e, is de koopprijs van de aandelen gelijk aan de koopprijs bepaald in lid 3 letter c, respectievelijk d, e of f (al naar gelang de duur van het aandeelhouderschap) van dit artikel met dien verstande dat
a) de aanbiedende en de overnemende partij(en) over en weer kunnen verlangen dat de factor ter berekening van de volle waarde, vermeld in lid 5 van dit artikel, wordt aangepast, zowel naar boven als naar beneden teneinde marktconform te zijn; en
b) indien zich binnen drie (3) jaar nadat de aanbiedingsverplichting is ontstaan, een nieuwe partner voor de Vennootschap aandient, is de koopprijs van de aangeboden aandelen ten minste gelijk aan de koopprijs die deze nieuwe partner voor één aandeel betaalt, vermenigvuldigd met het aantal aangeboden aandelen; zonodig kan de eerder vastgestelde prijs naar boven worden bijgesteld. Bijstelling naar beneden is uitgesloten.
3. In alle andere gevallen wordt de koopprijs afhankelijk gesteld van de duur van het aandeelhouderschap van de aanbiedende aandeelhouder (voor wat betreft Ramsley (…) te rekenen vanaf 1 januari 1997 (…)) en wordt zij berekend als volgt:
(…)
b) indien het aandeelhouderschap drie (3) jaar of langer doch korter dan zeven (7) jaar heeft geduurd is de koopprijs gelijk aan het pro rata gedeelte van de intrinsieke waarde van de Vennootschap (…).
c) indien het aandeelhouderschap zeven (7) jaar of langer doch korter dan acht (8) jaar heeft geduurd, is de koopprijs gelijk aan zeventig procent (70%) van het pro rata gedeelte van de “volle waarde” van de Vennootschap, zoals gedefinieerd in lid 5, waartoe de betrokken aandeelhouder gerechtigd is;
d) indien het aandeelhouderschap acht (8) jaar of langer doch korter dan negen (9) jaar heeft geduurd, is de koopprijs gelijk aan tachtig procent (80%) van het pro rata gedeelte van de “volle waarde” van de Vennootschap waartoe de betrokken aandeelhouder gerechtigd is;
e) indien het aandeelhouderschap negen (9) jaar of langer doch korter dan tien (10) jaar heeft geduurd, is de koopprijs gelijk aan negentig procent (90%) van het pro rata gedeelte van de “volle waarde” van de Vennootschap waartoe de betrokken aandeelhouder gerechtigd is;
f) Indien het aandeelhouderschap tien (10) jaar of langer heeft geduurd, is de koopprijs gelijk aan het pro rata gedeelte van genoemde “volle waarde” van de Vennootschap waartoe de betrokken aandeelhouder gerechtigd is.
4. In afwijking van het in lid 3 bepaalde is Ramsley, reeds vanaf het moment dat haar aandeelhouderschap zeven (7) jaar of langer heeft geduurd, bij beëindiging van haar aandeelhouderschap in de Vennootschap, gerechtigd tot het pro rata deel van genoemde “volle waarde”.
5. De “volle waarde” van de Vennootschap wordt bepaald aan de hand van de genormaliseerde gemiddelde jaarwinst.
Onder “genormaliseerd” wordt verstaan dat incidentele baten en lasten die niet zijn ontstaan in het kader van de normale bedrijfsuitoefening van de Vennootschap en haar werkmaatschappijen niet in aanmerking wordt genomen voor de bepaling van de gemiddelde jaarwinst.
(…)
Ter verkrijging van de volle waarde wordt de gemiddelde jaarwinst met factor vijf (5) vermenigvuldigd. (…).
(…)
6. De volle waarde van de Vennootschap zal door haar aandeelhouders in onderling overleg worden vastgesteld. Indien dit overleg niet tot overeenstemming leidt binnen zes (6) maanden nadat het moment van waardering zich heeft voorgedaan, zal de volle waarde van de Vennootschap worden vastgesteld door onafhankelijke deskundigen te benoemen op de wijze als in de Statuten van de vennootschap is bepaald, met dien verstande dat te allen tijde de waarderingsmethode als in dit artikel voorgeschreven blijft gelden.
7. De overdracht geschiedt binnen één (1) maand nadat de koopprijs is vastgesteld. (…).
Artikel 7 Aanbiedingsrecht Pro
Ingeval niet tijdig aan de verplichting tot aanbieding wordt voldaan, is de overnemende partij onherroepelijk gemachtigd de aandelen aan te bieden en de levering daarvan te bewerkstelligen, met inachtneming van het in deze overeenkomst bepaalde.
Verminderde activiteit van [OJ]
(e) In 1999 heeft [OJ] in toenemende mate laten blijken dat hij de betrokkenheid en de energie voor het op geregelde basis uitvoeren van het wervings- en selectiewerk (“projecten draaien”) niet meer wilde of kon opbrengen. Begin oktober 1999 is [OJ] op eigen verzoek door de overige aandeelhouders voor een periode van één jaar vrijgesteld van daadwerkelijke wervings- en sollicitatieactiviteiten. In de periode oktober-december 1999 heeft [OJ] uitsluitend activiteiten van sociale of interne aard verricht. In de eerste maanden van 2000 heeft hij zijn werkzaamheden tot enkele incidentele activiteiten beperkt. Vervolgens heeft [OJ] met goedvinden van zijn partners van medio 2000 tot 1 november 2000 een wereldreis gemaakt en dus geen activiteiten voor J-Holding verricht. Zijn vennootschap Ramsley heeft over deze hele periode van (relatieve) inactiviteit volledig in de winst gedeeld en haar recht op managementvergoeding behouden.
De ‘uitstoot’ van [OJ]
(f) Bij faxbericht van 6 november 2000 hebben [DE] en [EB] het volgende aan [OJ] laten weten.
Vanuit zakelijk oogpunt kunnen wij ons niet langer permitteren nog langer met jouw situatie bezig te zijn. (…). En daarom vinden wij dat nu het moment gekomen is om met elkaar in gesprek te gaan over de manier waarop wij uit elkaar gaan.
In een brief van 13 november 2000 hebben [EB] en [DE] het volgende aan Ramsley B.V., ter attentie van [OJ], geschreven.
Aangezien we inmiddels (…) aan het praten zijn hoe we uit elkaar gaan, begrijp je dat we ook formeel, conform onze aandeelhoudersovereenkomst, moeten bevestigen dat we onze overeenkomst per 1 december 2000 opzeggen. Dit op basis van artikel 4, lid 2, sub a en/of b van de door ons laatstelijk op 17 december 1998 vastgelegde aandeelhoudersovereenkomst.
In een door [B. BV] (in de persoon van [EB]) en Toog B.V. (in de persoon van [DE]) namens J-Holding aan Ramsley ter attentie van [OJ] op 23 november 2000 geschreven brief is het volgende vermeld.
Onder verwijzing naar artikel 12 lid 3 sub V van Pro de tussen [OJ] Holding B.V. en uw vennootschap gesloten managementovereenkomst zeg ik hierbij deze overeenkomst op met onmiddellijke ingang. Zoals u zult begrijpen houdt een en ander direct verband met de u aangezegde beëindiging van uw aandeelhouderschap op grond van artikel 4 lid 2 sub Pro a/b van de aandeelhoudersovereenkomst.
(g) Op 11 december 2000 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders van J-Holding plaatsgevonden waarbij Ramsley vertegenwoordigd door haar gevolmachtigde mr Ophof is verschenen. [OJ] was niet aanwezig, wel aanwezig waren [DE] en [EB] als bestuurders van Toog B.V. en [B. BV]. In deze vergadering is besloten om:
- “te bevestigen het besluit om aandeelhouder Ramsley B.V. te verplichten tot overdracht van de door haar gehouden aandelen op grond van het bepaalde in artikel 4 lid 2 sub Pro (a), subsidiair (b) van de tussen de aandeelhouders gesloten aandeelhoudersovereenkomst”;
- “Ramsley B.V. met onmiddellijke ingang te ontslaan als bestuurder van de Vennootschap”;
- “het besluit tot opzegging van de managementovereenkomst tussen Ramsley B.V. en de Vennootschap te bekrachtigen”, met dien verstande dat dit besluit wordt genomen door Toog B.V. en [B. BV] in hun hoedanigheid van (op dat moment) enige bestuursleden.
De notulen van deze vergadering zijn naar de advocaat van [OJ] (mr.
Ophof) gestuurd.
(h) Op 21 februari 2001 hebben Toog B.V. en [B. BV] het volgende aan [OJ]/Ramsley geschreven.
Zoals je weet dien je op grond van artikel 4 lid 3 van Pro de aandeelhoudersovereenkomst je aandelen binnen 3 maanden aan te bieden, dus in dit geval voor 11 maart 2001.
Een afschrift van deze brief sturen we aan Michel van Agt met het gelijktijdig verzoek om de notariële akte van aandelenoverdracht voor te bereiden en rechtstreeks naar je toe te sturen.
Op de bijlage staat de financiële afrekening volgens het contract.
In deze eindafrekening is uitgegaan van de intrinsieke waarde van J-Holding Zij komt er op uit dat Ramsley c.s. een bedrag van f. 850.216,- ontvangen, welk bedrag als volgt opgebouwd:
1) f. 600.000,- voor aandelenkapitaal en agio;
2) f. 2.716.765,- ter zake van de winst over 2000;
3) f. 653.068,- voor het winstdeel 2001;
4) f. 797.716,- voor correctie afschrijving goodwill,
hetgeen opgeteld oplevert f. 4.767.549,-.. Hiervan komt 1/3e deel (dat is f. 1.589.183,-) toe aan Ramsley c.s., waarop nog in mindering zijn gebracht:
5) f. 246.300,- uit een RC-verhouding;
6) f. 232.667,- voor goodwill financiering;
7) f. 260.000,- wegens reeds uitgekeerd interim dividend over 2000, zodat resteert f. 850.216,-.
(i) Op 12 maart 2001 heeft notaris Van Agt een notariële akte van verkoop en levering verleden betreffende de door Ramsley gehouden aandelen. [B. BV] en Toog B.V. zijn hierbij niet alleen als kopers opgetreden, maar ook als gevolmachtigden van Ramsley, zulks krachtens artikel 7 AHO Pro. In die akte staat vermeld dat de koopprijs voor de aandelen f. 200.000,- bedraagt (artikel 2) en dat J-Holding het bedrag van 650.216,- heeft overgeboekt naar de rekening van de notaris (artikel 6).
De nieuwe ‘partner’
(j) Op 4 mei 2001 heeft de persoonlijke vennootschap van M.H. van Straaten, Viastrada Holding B.V. (hierna: Viastrada) hetzelfde aantal aandelen in J-Holding verkregen als Ramsley voorheen in J-Holding had. Van de hiervoor met Viastrada overeengekomen koopsom van € 3.117.470,- heeft Viastrada slechts een deel daadwerkelijk betaald. Op 29 juni 2004 is Viastrada failliet verklaard. Toog B.V. en [B. BV] hebben vervolgens de aandelen in J-Holding van de curator in het faillissement van Viastrada teruggekocht voor € 100.000,-.
II. De vorderingen in de eerste aanleg en het vonnis van de rechtbank
2. Ramsley c.s. hebben rechtsvorderingen ingesteld met de strekking dat wordt vastgesteld dat de in rov. 1 onder (f), (g) en (i) vermelde rechtshandelingen nietig of ongeldig zijn dan wel zonder rechtsgevolg zijn gebleven. Daarnaast hebben zij gevorderd, verkort weergegeven:
- een verklaring voor recht dat, vanwege de arbeidsongeschiktheid van [OJ], toepassing van artikel 4 lid 2 sub Pro a/b AHO niet mogelijk was en veroordeling van Toog B.V. en [B. BV] om de aandelen van Ramsley over te nemen tegen de ‘volle waarde’;
- veroordeling van J-Holding tot betaling van de managementfee vanaf 1 januari 2001;
- voorzover nodig, een verklaring voor recht dat de termijnen voor exclusiviteit geacht worden te zijn ingegaan op 2 februari 2000;
- veroordeling van Toog B.V., [DE], [B. BV] en [EB] tot schadevergoeding op te maken bij staat.
De rechtbank heeft deze vorderingen (in conventie) afgewezen, evenals de
vorderingen van J-Holding c.s. in reconventie.
III. Het hoger beroep
3. Tegen dit vonnis hebben Ramsley c.s. tijdig geappelleerd. Zij hebben daarbij aangegeven dat zij hun vorderingen tegen [DE] en [EB] intrekken. De vorderingen tegen deze personen vallen dus buiten de grenzen van het hoger beroep.
4. In hoger beroep hebben Ramsley c.s. hun koers gewijzigd in die zin dat zij zich thans veel nadrukkelijker dan in de eerste aanleg op het standpunt stellen dat [OJ] eind 2000, toen Ramsley als aandeelhouder werd ‘uitgestoten’ en de MO met Ramsley werd opgezegd, arbeidsongeschikt was. Dit is verwoord in grief 2. In de grieven 1, 3 en 4 en de toelichtingen daarop wordt hieraan toegevoegd dat:
- de MO en (het systeem van) de AHO met zich brengen dat bij arbeidsongeschiktheid beëindiging daarvan niet mogelijk is gedurende het eerste jaar van arbeidsongeschiktheid, zodat de opzegging van de AHO d.d. 13 december 2000, de opzegging van de MO d.d. 23 november 2000 c.q. de besluiten daartoe van 11 december 2000 geen effect hebben gesorteerd;
- beëindiging van de AHO en de MO dus pas mogelijk was op 2 februari 2001, pas op die datum de aanbiedingsplicht van artikel 4 lid 2 AHO Pro in werking trad en deze verplichting ingevolge artikel 4 lid 3 AHO Pro uiterlijk 3 maanden later (op 2 mei 2001) had moeten worden uitgevoerd;
- bij arbeidsongeschiktheid het uitkoopbedrag moet worden berekend op basis van artikel 6 lid 2 AHO Pro, derhalve op basis van de ‘volle waarde, en niet op basis van de intrinsieke waarde.
Onder 40 MvG hebben Ramsley c.s. naar voren gebracht dat, hoewel huns inziens het besluit van 11 december 2000 nietig is, zij geen belang hebben bij teruglevering van de aandelen omdat ook in hun visie levering van de aandelen had moeten plaatsvinden, maar dan per 2 mei 2001. Grief 5 beoogt een correctie op de eindafrekening van 21 februari 2001 (zie rov. 1(h)) en grief 6 is een zogenoemde ‘veeggrief’. Na eiswijzigingen luidt de primaire vordering van Ramsley c.s. aldus:
I. veroordeling van Toog B.V. en [B. BV] om binnen 30 dagen na het wijzen van dit arrest ten titel van nakoming c.q. schadevergoeding aan Ramsley te betalen een bedrag van € 3.011.631,20 (welk bedrag wordt gevormd door de koopprijs en het bedrag van de correctie op de eindafrekening, € 105.579,68), te vermeerderen met wettelijke rente met ingang van 2 mei 2001;
II. veroordeling van Toog B.V. en [B. BV] om binnen 30 dagen na het wijzen van dit arrest medewerking te verlenen aan de uitvoering van artikel 6 lid 2 sub Pro a. jo. artikel 6 lid 6 AHO Pro;
III. veroordeling van J-Holding om binnen 30 dagen na het wijzen van dit arrest ten titel van nakoming c.q. schadevergoeding aan Ramsley te betalen een bedrag van € 84.841,92 (welk bedrag wordt gevormd door de verschuldigde management fee en het verschuldigde dividend) te vermeerden met wettelijke rente met ingang van 2 mei 2001.
Subsidiair, voor het geval de onvoorwaardelijke grieven 1 t/m 6 niet zouden worden gehonoreerd, betogen Ramsley c.s. dat artikel 4 lid 2 sub a en Pro b AHO in strijd zijn met de wettelijke en statutaire regeling terzake van het aanbieden van aandelen en dat derhalve de regeling van artikel 14A van de Statuten moet worden toegepast. In het kader van de voorwaardelijke grieven 1 en 2 is dit nader toegelicht. Na eiswijziging vorderen Ramsley c.s. subsidiair en meer subsidiair veroordeling van Toog B.V. en [B. BV] tot nakoming van artikel 14A lid 5 e.v. van de statuten ter bepaling van de koopprijs van de aandelen althans tot schadevergoeding wegens het niet geven van uitvoering aan die artikelen, met benoeming van deskundigen die de koopprijs vaststellen, met veroordeling van Toog B.V. en [B. BV] om de aldus vastgestelde koopprijs althans het bedrag daarvan aan Ramsley c.s. te betalen, verminderd met het reeds betaalde bedrag van fl. 465.905,-, en met veroordeling van Toog B.V. en [B. BV] om het bedrag van de correctie op de eindrekening (€ 105.579,68) aan Ramsley c.s. te betalen.
5. De voorwaardelijke grieven van J-Holding c.s. in het incidenteel appel zijn niet gericht tegen de afwijzing van hun vorderingen in reconventie (zie ook punt 3 MvA/MvG-inc), zodat de reconventie in hoger beroep niet meer aan de orde is. Die grieven keren zich tegen de overweging van de rechtbank dat Toog B.V. en [B. BV] de aandelen in J-Holding van Ramsley hebben kunnen overnemen tegen een prijs die ver beneden de marktprijs lag en tegen haar overweging onder 2.18 voorzover daarin gelezen zou moeten worden dat bij arbeidsgeschiktheid voor de overname van aandelen altijd een vergoeding van een percentage van de ‘volle waarde’ moet worden betaald. Op deze grieven zal voorzover nodig hierna worden ingegaan.
IV. De primaire vorderingen van Ramsley c.s.
Arbeidsongeschiktheid
6. De primaire vorderingen van Ramsley c.s. berusten alle op de stelling dat [OJ] eind 2000 arbeidsongeschikt was. Volgens Ramsley c.s. blijkt dit uit (onder meer) de volgende stukken.
a) Een brief van [DE] van 2 december 2000 aan [OJ], waarin [DE] op blz. 1, onderaan, heeft geschreven:
oktober ’99: je vertelt je drie partners dat je ook persoonlijke problemen hebt: een burn-out.
b) Een transcript van een telefoongesprek tussen [EB] en [OJ] van 2 februari 2000, luidende:
OJ: “haai”
EB: “Hallo. Gaat het weer een beetje?”
OJ: “Ja, je hebt ’t wel gehoord van … eh…hoe heet ‘t ….van Sylvia natuurlijk . Gisteren had ik even een mental breakdown. “
EB: “Ja, is ook niet zo raar, he?”.
c) Een brief van huisarts B.J.C.J. Terstegge, van wie [OJ] in 1999-2001 patiënt was, waarin deze schrijft dat uit hetgeen in zijn elektronisch dossier (journaal) staat geschreven op 7-12-2000 en ook op 21-12-2000 blijkt dat sprake was van een (recidief)-depressie en wel van ernstige aard aangezien er afspraken zijn gemaakt hoe te handelen bij neiging tot suïcide. Verder werd toen volgens Terstegge prozac voorgeschreven, waarschijnlijk in de door hem gehanteerde standaarddosering. In diens journaal staat bij 7 december 2000 vermeld:
is uit de zaak gewerkt door compagnons; heeft advocaat genomen, maar zaak lijkt zwak te zijn - is somber - ziet weinig licht meer - weer prozac - heeft beloofd mij te consulteren alvorens evt suïcidepoging te doen
d) Een rapport d.d. 19 oktober 2001 van dr. Van Eekeren, psychiater, die [OJ] op 4 en 5 oktober 2001 heeft onderzocht, waarin het volgende is te lezen.
Volgens de descriptieve criteria van de DSM IV kan de symptomatologie als volgt worden geclassificeerd:
As 1 - aanpassingsstoornis met angstige en depressieve verschijnselen,
- beroepsprobleem (V-code)
- relatieprobleem (V-code)
(…)
In syndromale zin (as 1) is het reaktiepatroon – gelet op duur en intensiteit – aan te merken als ‘ziekte’. De persoonlijkheidskenmerken impliceren een zekere psychische vulnerabiliteit (relatieproblemen, werkoverbelasting) maar kunnen als zodanig m.i. niet als grond van arbeidsongeschiktheid worden beschouwd.
(…).
Het cognitieve en emotionele functioneren stelt op grond van de diagnostiek nog beperkingen aan de psychische belastbaarheid m.b.t. onderdelen als nauwgezetheid, grote verantwoordelijkheid, conflicthantering en piekbelasting.
Ten aanzien van het oorspronkelijke werk(niveau) betekenen deze beperkingen vooralsnog een aanzienlijk onvermogen.
e) een schrijven van Walburgh Schmidt, zenuwarts-psychiater, van september 2001 waarin het volgende staat vermeld.
Nadat de huisarts hem een antidepressivum heeft voorgeschreven zijn de paniekaanvallen verminderd. De onrust en impulsiviteit zijn echter nog steeds aanwezig waardoor hij ver beneden zijn vroeger niveau functioneert.
(…).
Retrospectief kan worden gesteld dat er sprake is van een duidelijk verminderd vermogen om werkzaamheden te verrichten passend bij zijn functie. Dit verminderde verloop is in de loop van 1999 geleidelijk ontstaan en heeft in februari 2000 vormen aangenomen van een volledige arbeidsongeschiktheid voor zijn functie. Na de wereldreis was er sprake van een gedeeltelijk herstel, wat bij een adequate gefaseerde werkhervatting had kunnen uitgroeien tot meer.
f) Een intakeverslag van H. Wind, psychiater, van 13 mei 2005 waarin bij ‘AS I’ het volgende is ingevuld
Aandachtstekortstoornis met hyperactiviteit, gecombineerde type
Depressieve stoornis met atypische trekken
Alcoholafhankelijkheid
Cannabis abusus
7. J-Holding c.s. hebben onder 18.2 MvA/MvG-inc erkend dat uit het huisartsjournaal van 7 december 2000 blijkt dat [OJ] toen inderdaad in een psychische noodtoestand verkeerde. Maar, zo stellen zij, dit stuk en de andere door Ramsley c.s. overgelegde medische documentatie dateren van na de uitkoop en zijn bovendien enkel gebaseerd op uitlatingen van [OJ]. Bij deze stellingen van J-Holding c.s. zijn evenwel kanttekeningen te plaatsten. In de eerste plaats zijn er de onder a) en b) weergegeven stukken waaruit is af te leiden dat er in 1999 en begin 2000 al sprake was van serieuze psychische problemen bij [OJ], hetgeen wordt bevestigd door het huisartsjournaal van 27 september 1999:
gestopt met prozac; voelde zich toch zichzelf niet. Gaat matig: voelt zich gevangene van werk en gezin.
In de tweede plaats is door de psychiaters Van Eekeren en Walburgh Schmidt in september en oktober 2001 op grond van hun eigen deskundigheid vastgesteld dat er toen sprake was van depressieve verschijnselen, terwijl psychiater Wind heeft geconstateerd dat dit ook nog het geval was in 2005. Hieruit is af te leiden dat [OJ] in ieder geval in de periode september 2001-2005 leed aan een tamelijk ernstige aandoening, die bovendien van langdurige aard was. In samenhang bezien met het erkende, en dus vaststaande feit, dat [OJ] op 7 december 2000 in een psychische noodtoestand verkeerde, met de stukken a) en b), en met het huisartsjournaal van 27 september 1999 dringt de gedachte zich op dat deze langdurige aandoening al eind 1999/begin 2000 manifest is geworden.
8. Anders dan J-Holding c.s. stellen, wordt in het huisartsjournaal van 7 december 2000 niet aangegeven dat de depressieve klachten van [OJ] (in hoofdzaak) het gevolg waren van het feit dat hij kort daarvoor was uitgestoten. In dat journaal wordt zelfs die suggestie niet gewekt; daarin staat ‘weer prozac’, terwijl de huisarts in zijn onder c) genoemde brief spreekt over een ‘(recidief)-depressie’ (onderstrepingen door het hof). J-Holding c.s. hebben er verder op gewezen dat [OJ] zichzelf voorafgaand aan de uitkoop nooit als arbeidsongeschikt heeft aangemerkt, in november 2000, net na zijn wereldreis, nog heeft te kennen heeft gegeven zijn werk te willen hervatten, pas medio 2001 een beroep heeft gedaan op zijn arbeidsongeschiktheidsverzekering en in 2003 partner zou zijn geworden van het wervingsbureau Ring-Find by search. Ook deze feiten vormen echter geen aanwijzing dat [OJ] – in weerwil van hetgeen onder 7 is overwogen – vóór de uitkoop niet arbeidsongeschikt was nu algemeen bekend is dat het regelmatig voorkomt dat personen die getroffen worden door een depressie/burn-out dit aanvankelijk niet onder ogen willen (of kunnen) zien, hun mogelijkheden overschatten en te vroeg weer aan het werk (willen) gaan. De stelling van J-Holding c.s. (zie bijvoorbeeld punt 5 van hun pleitnota in hoger beroep en punt 49 CvA), dat [OJ] alleen maar met geestelijke problemen te maken heeft gekregen die nog geen ziektebeeld opleveren is niet te rijmen met hun erkenning onder 18.2 MvA/MvG-inc dat [OJ] in december 2000 in een psychische noodtoestand verkeerde, en evenmin met het verder onder 7 overwogene.
9. Het voorgaande voert tot de conclusie dat het verweer van J-Holding c.s., dat [OJ] voor 7 december 2000 niet arbeidsongeschikt was, tegenover de deugdelijk gemotiveerde stelling van Ramsley c.s. dat dit wel zo was, een nadere onderbouwing had behoefd welke nadere onderbouwing evenwel ontbreekt. Hierbij kunnen J-Holding c.s. zich niet verschuilen achter het feit dat zij geen contra-expertise van een psychiater hebben kunnen overleggen om reden dat een psychiater volgens de geldende tuchtregels niet zonder toestemming van de betrokkene enige uitlating over diens gezondheidstoestand mag doen. J-Holding c.s. hadden immers een ter zake deskundige persoon die niet aan de tuchtregels is gebonden – Ramsley c.s. noemen als voorbeeld een medisch adviseur – kunnen inschakelen om op basis van de door Ramsley c.s. overgelegde (medische) documentatie een verweer te formuleren.
10. Als onvoldoende betwist moet dus als vaststaand worden beschouwd de stelling van Ramsley c.s. dat [OJ] ook geruime tijd voor 7 december 2000 al arbeidsongeschikt was. Voor (tegen-)bewijslevering is bij deze stand van zaken geen plaats. Nu J-Holding c.s. geen andere datum dan 7 december 2000 als ingangsdatum voor die arbeidsongeschiktheid hebben genoemd, moet bovendien worden uitgegaan van de datum waarop die volgens Ramsley c.s. is ingetreden, 2 februari 2000.
De primaire vordering I (tegen Toog B.V. en [B. BV])
11. Deze vordering berust op het uitgangspunt dat bij arbeidsongeschiktheid de koopprijs van de aandelen moet berekend op haar pro rata deel van 70 % van de ‘volle waarde’ als genoemd in artikel 6 lid 3 onder Pro c AHO (waarop dan nog wel een aanpassing op grond van artikel 6 lid 2 sub a of Pro b AHO kan plaatsvinden). J-Holding c.s. hebben in hoger beroep dit uitgangspunt betwist met de volgende (hoofd-) argumenten.
i) Artikel 6 lid 2 AHO Pro bevat, nu het alleen verwijst naar de letters c t/m f van artikel 6 lid 3 AHO Pro, geen voorziening voor het zich hier voordoende geval dat het aandeelhouderschap (wegens arbeidsongeschiktheid) binnen de eerste 7 jaar van het aandeelhouderschap wordt beëindigd. In dat geval geldt dus de hoofdregel, namelijk vergoeding op basis van de intrinsieke waarde.
ii) De AHO verbiedt niet dat uitkoop op grond van artikel 4 lid 2 onder Pro a of b daarvan plaatsvindt op het moment dat de betrokken partner arbeidsongeschikt is.
12. Onder 48 van hun conclusie van antwoord (CvA) hebben J-Holding c.s. het volgende opgemerkt.
In de aanvankelijke, op 20 februari 1997 gesloten aandeelhoudersovereenkomst (…) komt arbeidsongeschiktheid als opzeggingsgrond reeds voor, maar wordt geen afwijkende voorziening getroffen voor de dan te betalen vergoeding. (…). In 1998 is de huidige bepaling in de overeenkomst opgenomen met het oog op de specifieke positie van [EB]. [EB] kocht zich voor een fors bedrag in de Vennootschap in, waarbij hij de inkoopsom middels een lening financierde. [EB] diende er dus van verzekerd te zijn dat hij in het geval van arbeidsongeschiktheid over de fondsen zou beschikken om de lening af te lossen.
In hun MvA-inc hebben Ramsley c.s. zich achter deze opmerkingen geschaard.
13. In de eerste aanleg hebben J-Holding c.s. aangevoerd dat de invoeging van een nieuw artikel 6 lid 2 in Pro de AHO van 1998 (voorheen was artikel 6 lid 2 identiek Pro aan het ‘nieuwe’ artikel 6 lid Pro 3) alleen betrekking had op [EB] (B.V.), maar Ramsley c.s. hebben er terecht op gewezen dat in er de tekst van deze bepaling niets is te vinden dat daarop duidt hoewel het niet ingewikkeld zou zijn geweest om artikel 6 lid 2 alleen Pro voor [B. BV] te laten gelden; in artikel 6 lid 4 AHO Pro is wel een specifiek voor Ramsley bedoelde bepaling is opgenomen. J-Holding c.s. hebben, hoewel dat bij deze stand van zaken op hun weg lag, niet aangegeven hoe het kan dat de tekst van artikel 6 lid 2 AHO Pro geen beperking tot [EB] (B.V.) bevat wanneer het de bedoeling van partijen zou zijn geweest om die bepaling daadwerkelijk alleen voor [EB] te laten gelden. Het hof gaat er daarom van uit dat (partijen uiteindelijk hebben gewild dat) artikel 6 lid 2 AHO Pro voor alle aandeelhouders geldt. Hierbij is tevens in aanmerking genomen dat het voor de hand ligt dat wanneer de ene aandeelhouder ([B. BV]) iets extra wil, de andere aandeelhouders (Toog B.V. en Ramsley) hem dat alleen willen geven wanneer zij het zelf ook krijgen, ook al zouden zij op dat moment geen aanleiding hebben gezien om dat extra voor zichzelf te bedingen.
14. De in rov. 12 genoemde ratio van artikel 6 lid 2 AHO Pro, dat de desbetreffende aandeelhouder in geval van arbeidsongeschiktheid over fondsen kan beschikken om zijn schulden af te lossen, speelt ook, of juist, in het geval dat het aandeelhoudersschap nog maar kort heeft geduurd. Verder is er op te wijzen dat het woord ‘respectievelijk’ in de betekenis die J-Holding c.s. aan artikel 6 lid 2 AHO Pro geven, overbodig zou zijn; dan had er net zo goed kunnen staan: ‘letter c, d, e of f (al naar gelang de duur van het aandeelhoudersschap)’. Het woord ‘respectievelijk’ moet dus bedoeld zijn om een scheiding te markeren tussen enerzijds ‘letter c’ en anderzijds de letters ‘d, e of f , waarbij ‘al naar gelang van de duur van het aandeelhoudersschap’ uitsluitend op deze laatste letters d, e of f betrekking heeft. Gelet op dit een en ander, in onderlinge samenhang bezien, moet naar het oordeel van het hof de verwijzing in artikel 6 lid 2 AHO Pro naar:
‘letter c, respectievelijk d, e of f (al naar gelang de duur van het aandeelhoudersschap)’,
aldus worden verstaan dat ook een arbeidsongeschikte aandeelhouder wiens
aandeelhouderschap minder dan 7 jaar heeft geduurd, aanspraak heeft op de
vergoeding van het pro rata gedeelte van 70 % de ‘volle waarde’, die in letter c in
‘gewone gevallen’ wordt gekoppeld aan een aandeelhouderschap van tussen de
zeven en acht jaar, en niet slechts op het pro rata gedeelte van de intrinsieke waarde
genoemd in letter b. Ramsley c.s. hebben dit onder de genoemde omstandigheden
redelijkerwijs mogen aannemen.
15. Het in rov. 11 met i) aangeduide argument van J-Holding c.s. gaat, zo volgt uit het voorgaande, niet op. Dat geldt ook voor hun argument ii). Arbeidsongeschiktheid brengt immers per definitie ‘non-performance’ en daarmee een (sterk) verhoogd risico op het ontstaan van ‘incompabilité d’humeur’ met zich. Artikel 6 lid 2 AHO Pro – en ook artikel 4 lid 2 onder Pro e daarvan, inhoudende dat de plicht om de aandelen aan te bieden eerst ontstaat wanneer de arbeidsongeschiktheid een jaar heeft geduurd – zou dus van betekenis verstoken blijven, althans van haar (noodzakelijk geachte, zie rov. 12) effectiviteit worden beroofd, wanneer de andere aandeelhouders bij arbeidsongeschiktheid de overeenkomst zouden kunnen beëindigen op grond van artikel 4 lid 2 sub Pro a/b AHO. Of de andere aandeelhouders ten tijde van de uitstoting al dan niet wisten van de arbeidsongeschiktheid en of zij de bedoeling hadden om de hogere uitkoopsom van artikel 6 lid 2 AHO Pro te ontwijken, is – anders dan J-Holding c.s. betogen – in dit licht irrelevant. Bij Toog B.V. en [B. BV] moet overigens ook op het moment van de opzeggingen van de AHO en de MO al tenminste het vermoeden hebben bestaan dat [OJ] een burn-out had, gezien de in rov. 6 onder a) en b) genoemde stukken. Aan het feit dat voor het geval van ondercuratelestelling van een van de partners – een situatie die volgens J. Holding c.s. nabij ligt aan arbeidsongeschiktheid – geen met artikel 6 lid 2 AHO Pro vergelijkbare voorziening is getroffen, kunnen J-Holding c.s. geen argument ontlenen. Klaarblijkelijk heeft geen van de partners het als een probleem gezien dat in dat tamelijk uitzonderlijke althans niet snel in de gedachten opkomende geval zo’n voorziening ontbreekt. Het voorgaande brengt tevens met zich dat de tweede grief van J. Holding c.s. in het (voorwaardelijk) incidenteel appel faalt.
16. Onder 24 MvA/MvG-inc hebben J-Holding c.s. zich – subsidiair – op het standpunt gesteld dat het beroep van Ramsley c.s. op artikel 6 lid 2 AHO Pro naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 6:248 lid 2 BW Pro) omdat [OJ], door zijn overmatig alcoholgebruik en door na te laten tijdig medische hulp in te roepen, zelf zijn arbeidsongeschiktheid heeft gecreëerd en gecontinueerd. Het hof begrijpt dat hierbij in aanmerking is te nemen de stelling van J-Holding c.s. dat, gezien de inactiviteit van [OJ] sedert medio 1999, de ‘volle waarde’ waarop [OJ] thans (voor een pro rata deel) aanspraak maakt, grotendeels door hen, en niet mede door [OJ], is gecreëerd. Bij de beoordeling van dit verweer is van belang hetgeen is vermeld onder ‘behandeladvies’ in het intakeverslag van psychiater Wind van 13 mei 2005:
In eerste instantie lijkt een volledige abstinentie van middelengebruik aangewezen om te bezien welke symptomenreductie dit tot gevolg heeft. (…) De co-morbide depressieve stoornis zal zeker mede worden beïnvloed door het middelengebruik en heeft meer kans op succesvolle behandeling indien dit beëindigd is. (…).
Hieruit is af te leiden dat het overmatige alcoholgebruik van [OJ] – waarvan ook 1999/2000 al sprake was, zie bijvoorbeeld het huisartsjournaal van 27 september 1999 – weliswaar de symptomen van zijn depressie/burn-out zouden kunnen hebben verergerd en mogelijkerwijs het genezingsproces in ongunstige heeft beïnvloed, maar niet dat het alcoholgebruik (mede) een oorzaak van de depressie/burn-out was, gelet ook op de opmerkingen van Wind onder 2.19 zijn intakeverslag dat
(e)r (…) sprake is van disfunctioneren door impulsief handelen, het overzicht verliezen in complexe situaties, depressieve klachten en ambivalente gevoelens, waarbij ten aanzien van dit laatste verondersteld mag worden dat deze mede worden beïnvloed door de alcoholinname en het cannabis gebruik,
waarmee, naar het hof begrijpt, Wind tot uitdrukking heeft gebracht dat (alleen) de ambivalente gevoelens mede zijn veroorzaakt door de alcoholinname, maar de depressieve klachten (dus) niet. De stelling van J-Holding c.s., dat [OJ] door zijn alcoholgebruik zelf zijn arbeidsongeschiktheid heeft teweeggebracht, wordt dan ook als onvoldoende onderbouwd gepasseerd. Er moet bijgevolg vanuit worden gegaan dat de arbeidsongeschiktheid op 2 februari 2000 zou zijn ingetreden ook wanneer van overmatig alcoholgebruik geen sprake zou zijn geweest. J-Holding c.s. hebben niet (voldoende) concreet gesteld dat bij onthouding van alcohol binnen een jaar genezing zou zijn optreden of dat binnen dat jaar de symptomen zozeer zouden zijn verminderd dat van arbeidsongeschiktheid niet meer kon worden gesproken. Dat dit zo zou zijn ligt ook niet in de rede nu het klaarblijkelijk een aandoening van langdurige aard betrof (zie rov. 7). Dit betekent dat, de alcoholproblematiek weggedacht, [OJ] eveneens op 2 februari 2001 nog arbeidsongeschikt zou zijn geweest en dat ook dan op die datum de verplichting tot aanbieding van de aandelen was ontstaan, onder toepasselijkheid van artikel 6 lid 2 en Pro lid 3 onder c AHO. In het kader van dit geschil is niet relevant of het alcoholgebruik van [OJ] in de periode daarna zijn genezing heeft belemmerd of vertraagd. Gelet verder op het in rov. 8, voorlaatste volzin, overwogene, volgt uit dit een en ander dat het beroep van J-Holding c.s. op artikel 6:248 lid 2 BW Pro niet opgaat, waarbij nog wordt opgemerkt dat de stelling die J-Holding c.s. daaraan onder 48 CvA tevens ten grondslag hebben gelegd – namelijk dat artikel 6 lid 2 AHO Pro niet voor Ramsley was geschreven – hiervoor in rov. 13 is verworpen.
17. De conclusie van het voorgaande luidt dat Ramsley – tenminste – aanspraak kan maken op de in artikel 6 lid 3 onder Pro c AHO genoemde vergoeding.
18. Productie 13 bij de MvG bevat een berekening van de het pro rata (1/3e) deel van 70 % van ‘volle waarde’ volgens de maatstaven van artikel 6 lid 3 sub c en Pro lid 5 AHO in twee versies: een met inbegrip van afschrijving goodwill, waarbij die berekening uitkomt op f. 3.955.645,-, en een waarbij de afschrijving goodwill buiten beschouwing wordt gelaten, waarbij die berekening uitkomt op f. 4.769.980,60. Ramsley c.s. stellen zich kennelijk op het standpunt dat de afschrijving goodwill een incidentele last is die ingevolge artikel 6 lid Pro 5, 2e alinea niet in aanmerking wordt genomen voor de bepaling van de gemiddelde jaarwinst. Het hof is het evenwel met J-Holding c.s. eens dat afschrijving goodwill niet kan worden gezien als een incidentele last, zodat moet worden uitgegaan van het bedrag van f. 3.955.645,-. Nu de juistheid van de hieraan ten grondslag liggende berekening en de daarbij gehanteerde cijfers niet is betwist, komt op grond van artikel 6 lid 3 sub c AHO Pro dit bedrag aan Ramsley c.s. toe als vergoeding voor de aandelen.
19. Ramsley c.s. hebben echter (zie MvG punt 43, laatste volzin) als vergoeding voor de gedwongen overdracht van de aandelen gevorderd het aanzienlijk hogere bedrag van f. 6.404.095,- (= € 2.906.051,60). Hiervoor baseren zij zich op het bepaalde bij b) van artikel 6 lid 2 AHO Pro en op de stelling dat de door de nieuwe partner Viastrada betaalde kooprijs minimaal f. 6.870.000,- bedroeg. J-Holding c.s. hebben hier tegenin gebracht dat artikel 6 lid 2 onder Pro b) alleen toepasselijk is voorzover de nieuwe partner daadwerkelijk heeft betaald en dat Viastrada, die later is gefailleerd, het grootste deel van de overeengekomen koopsom verschuldigd is gebleven.
20. Dat artikel 6 lid 2 onder Pro b) AHO alleen toepasselijk is voorzover door de nieuwe partner daadwerkelijk is betaald, volgt niet alleen uit de tekst van die bepaling, maar ook uit de eigen stellingen van Ramsley c.s. die, bijvoorbeeld onder 4 MvA-inc., hebben aangegeven dat het moet gaan om ‘de door een nieuwe aandeelhouder betaalde koopprijs’. Ten pleidooie in hoger beroep hebben Ramsley c.s. opgemerkt (pleitnota onder 4) dat Viastrada de koopsom voor het grootste deel daadwerkelijk aan Toog B.V. en [B. BV] heeft betaald, namelijk uit door Viastrada aangetrokken bankleningen van ruim € 1,5 miljoen en een achtergestelde lening van de aandeelhouder van Viastrada, en dat, nu Toog B.V. en [B. BV] de aandelen van de curator van Viastrada hebben teruggekocht voor € 100.000,-, zij een winst hebben gemaakt van ongeveer € 1,6 miljoen. Uit deze opmerkingen is op te maken dat Viastrada daadwerkelijk ongeveer € 1,7 miljoen (dat is f. 3,7 miljoen) voor de aandelen heeft betaald. Dit is minder dan het bedrag van f. 3.955.645,- dat op grond van het bepaalde in artikel 6 lid 3 sub c AHO Pro als vergoeding voor de waarde van de aandelen aan Ramsley c.s. toekomt. Artikel 6 lid 2 onder Pro b) AHO kan Ramsley c.s. dus niet baten.
21. Van voornoemd bedrag van f. 3.955.645,- moet – volgens zowel Ramsley c.s. (MvG onder 43 in fine) als J-Holding c.s. (MvA-MvG-inc onder 35.7) – nog worden afgetrokken het bedrag van f. 465.905,-, dat bestaat uit de in rov. 1(h) genoemde posten 1) + 4), gedeeld door 3 (zie punt 8 MvA-inc). Voor de gedwongen overdracht van de aandelen hebben Ramsley c.s., zo stellen zij, alleen dit bedrag ontvangen; voor het overige had het door hen ontvangen bedrag van f. 850.216,- op andere zaken betrekking. Dat, zoals J-Holding c.s. menen, in aftrek moet komen het hogere bedrag van de intrinsieke waarde van de aandelen, f. 1.589.183,- (zie voor dit bedrag rov. 1(h)), vermag het hof niet in te zien. Hiervoor zijn geen aanknopingspunten te vinden in de AHO en zeker in dit licht kan hetgeen J-Holding c.s. onder 35.7 MvA te dien aanzien hebben aangevoerd hun standpunt in deze niet dragen.
22. Ramsley c.s. hebben verder in het kader van hun primaire vordering onder I het bedrag van f. 232.667,- gevorderd waarmee de eindafrekening van 21 februari 2001 in hun visie (die is uiteengezet bij grief 5) gecorrigeerd dient te worden. Het gaat hierbij om de in rov. 1(h) vermelde post 6), die echter geen schuld van Ramsley aan J-Holding of haar aandeelhouders betrof, maar een schuld van J-Holding, aldus Ramsley c.s. J-Holding c.s hebben erkend dat de ‘denkfout’ is gemaakt om de desbetreffende post in aftrek op de eindafrekening te brengen. De vordering van f. 232.667,- is als zodanig dus niet betwist. J-Holding c.s. hebben onder 37 MvA/MvG-inc in dit verband echter aangevoerd dat de eindafrekening ook in het nadeel van Ramsley c.s. correctie behoeft, en wel ten aanzien van de winst in 2001 die veel lager is uitgevallen dan in de eindafrekening was geraamd. Daardoor hebben, zo hebben J-Holding c.s. gesteld, Ramsley c.s. f. 177.287,- teveel ontvangen, zodat hun vordering terzake van de correctie in de eindafrekening ‘per saldo’ slechts (f. 232.667,- minus f. 177.287,- =) f. 55.830,- bedraagt. Het hof neemt aan dat dit verweer van J-Holding c.s. een beroep op verrekening behelst en constateert dat zij dit verweer ook hebben gevoerd tegen de hierna (in rov. 32) nog te bespreken primaire vordering onder III van Ramsley c.s.. In het kader van de thans aan de orde zijnde vordering zijn Toog B.V. en [B. BV] de wederpartijen van Ramsley c.s., terwijl bij de primaire vordering onder III J-Holding de wederpartij is. Alleen degene die het door Ramsley c.s. teveel ontvangen bedrag heeft betaald, zou een beroep op verrekening kunnen toekomen. Uit de notariële akte van levering van 12 maart 2001 is af te leiden dat J-Holding de betaling voor het winstdeel over 2001 heeft gedaan (zie rov. 1(i) in fine). Bij gebreke aan een uitdrukkelijke andersluidende stelling van J-Holding c.s. moet hier verder van uit worden gegaan. Dit betekent dat in dit kader het beroep op verrekening niet opgaat en dat de vordering van Ramsley c.s. tot betaling door Toog B.V. en [B. BV] van het bedrag van f. 232.667,- voor toewijzing gereed ligt.
23. De primaire vordering onder I is, zo moet worden geconcludeerd, toewijsbaar tot het bedrag van (f. 3.955.645,- minus f. 465.905,- plus f. 232.667,- =) f. 3.722.407,- (dat is € 1.689.154,65).
De primaire vordering II (tegen Toog B.V. en [B. BV])
24. Deze vordering van Ramsley c.s. strekt tot verkrijging van een aanvullende vergoeding voor de gedwongen verkoop van de aandelen, naast het bedrag dat daarvoor zojuist op basis van artikel 6 lid 3 onder Pro c AHO toewijsbaar is geoordeeld.
25. Op 22 maart 2000 heeft Select Appointments (Holding) een bod op de aandelen van J-Holding heeft uitgebracht van f. 48,4 miljoen. Volgens Ramsley c.s. doet zich derhalve de situatie voor dat de artikel 6 lid 5 opgenomen Pro factor 5 niet marktconform is, zodat de regeling van artikel 6 lid 2 onder Pro a) AHO van toepassing is. Zij vorderen op deze grond nakoming door Toog B.V. en [B. BV] van de regeling in de AHO terzake van aanpassing van de factor 5 in die zin dat zij zullen worden veroordeeld om medewerking te verlenen aan uitvoering van het bepaalde in artikel 6 lid 6 AHO Pro, inhoudende dat de ‘volle waarde’ van J-Holding, bij gebreke van overeenstemming daarover, wordt bepaald door deskundigen, te benoemen als voorzien in (artikel 14A van) de statuten.
26. J-Holding c.s. hebben hier tegenin gebracht dat genoemd bod – het hof begrijpt: zelfs – geen indicatie vormt voor de niet-marktconformheid van de factor 5 in de AHO. In dit verweer ligt besloten het standpunt dat de regeling van artikel 6 lid 6 AHO Pro pas in werking kan treden nadat is komen vast te staan dat de factor 5 niet marktconform is. Dit standpunt is juist, gelet op het navolgende. Onder 67 CvA hebben J-Holding c.s. er terecht op gewezen dat de procedure van artikel 6 lid 6 AHO Pro (alleen) geldt voor de bepaling van de ‘volle waarde’; alleen daarover kunnen in dat artikellid bedoelde deskundigen een uitspraak doen. Ingevolge artikel 6 lid 5 AHO Pro wordt de ‘volle waarde’ door die deskundigen bepaald aan de hand van de factor 5. De vermenigvuldigingsfactor vormt dus een uitgangspunt voor de in de artikel 6 lid 6 AHO Pro bedoelde deskundigen. Hieruit volgt dat die deskundigen niet kunnen bepalen of en zo ja, in welke mate die vermenigvuldigingsfactor op basis van artikel 6 lid 2 onder Pro a) AHO moet worden aangepast. Dat is een zaak van de partijen bij de AHO; zij kunnen van elkaar die aanpassing ‘verlangen’. Indien zij hierover geen overeenstemming kunnen bereiken, kan de meest gerede partij zich daarvoor tot de rechter wenden, die vervolgens zonodig een deskundigenbericht als bedoeld in artikel 194 Rv Pro kan bevelen. Kortom: voor de bepaling van de (mate van) marktconformheid van de factor 5 kan op de voet van artikel 6 lid 6 AHO Pro geen deskundigenoordeel worden verkregen, zodat aan de hand van de gewone regels van burgerlijk procesrecht moet worden vastgesteld of factor 5 niet marktconform is. Dit betekent dat Ramsley c.s. hadden moeten stellen welke de factor is die – ingevolge artikel 6 lid 2 onder Pro a) AHO – bij de bepaling (door de deskundigen) van de ‘volle waarde’ moet worden gehanteerd. Aan deze stelplicht hebben Ramsley c.s. niet voldaan.
27. In ieder geval is het zo dat Ramsley c.s. bij gemotiveerde betwisting het bewijs hebben te leveren van hun stelling dat de factor 5 niet marktconform was. Onderzocht dient derhalve te worden of deze stelling voldoende is betwist. Vaststaat dat het bod van Select Appointments (Holding) afhankelijk was van de (op dat moment veronderstelde) toekomstige winsten (voor rente en belastingen) over de jaren 2000-2005, die in totaal op f. 63 miljoen werden geraamd. De werkelijke jaarwinsten (voor rente en belastingen) over de jaren 1998-2000 bedroegen volgens de eigen opgave van Ramsley c.s. (productie 14 bij MvG) achtereenvolgens f. 2.620.471,-, f. 3.023.133,- en f. 4.551.635,-. In dit licht is, zoals J-Holding c.s. hebben opgemerkt, die totale veronderstelde winst van f. 63 miljoen over 5 jaar wel zeer aanzienlijk. Aan de betekenis van het bod van Select Appointments (Holding) doet bovendien af dat, naar eigen stelling van Ramsley c.s., de uitkoop pas op 2 mei 2001 had moeten plaatsvinden. Daaruit volgt immers dat ook de vraag of factor 5 niet marktconform was naar de situatie op die datum moet worden beantwoord. Derhalve komt tevens gewicht toe aan de opmerking van J-Holding c.s. dat het economisch klimaat aanvang 2001 grotendeels was omgeslagen, en ook aan de omstandigheid dat, afgaande op de door J-Holding c.s. overgelegde jaarstukken, de winst (voor belasting) in dat jaar was gedaald tot f. 1.346.887,-; die neerwaartse tendens moet ook op 2 mei 2001 al merkbaar zijn geweest. J-Holding c.s. hebben verder naar voren gebracht dat van genoemd bod deel uitmaakte dat de partners zich langdurig aan J-Holding zouden committeren en dat betaling van het bedrag van f. 48 miljoen ervan afhankelijk was dat de partners een ‘nog hoger bedrag aan winst genereren’. Met andere woorden: volgens J-Holding c.s. ging het bod uit van zeer bijzondere omstandigheden. Gelet op dit een en ander is de stelling van Ramsley c.s., dat (uit meergenoemd bod blijkt dat) de factor niet marktconform was, deugdelijk betwist te achten, zodat die stelling nader bewijs had behoefd, dat echter niet concreet is aangeboden. Het algemene bewijsaanbod dat Ramsley c.s. in hoger beroep hebben gedaan, wordt als niet gespecificeerd gepasseerd. Onbewezen is bijgevolg gebleven dat factor 5 niet marktconform was.
28. Het voorgaande brengt met zich dat de primaire vordering onder II van Ramsley c.s. niet toewijsbaar is.
De primaire vordering onder III (tegen J-Holding)
29. Deze bestaat uit twee onderdelen, een vordering uit hoofde van de MO, en een terzake van dividend over 2001.
30. De vordering uit hoofde van de MO strekt tot alsnog betaling door J-Holding van de managementfee over de periode tussen eind december 2000 en 3 februari 2001, de dag nadat [OJ] een jaar arbeidsongeschikt was. Deze vordering, die f. 20.000,- ecxl. BTW/€ 10.754,59 incl. BTW beloopt, is toewijsbaar, gezien het bepaalde in de artikelen 6 en 11 lid 3 onder viii MO en het onder 6 t/m 10, 15 en 16 overwogene, dat hier van overeenkomstige toepassing is.
31. De vordering terzake van dividend is door Ramsley c.s. als volgt toegelicht. Zij waren winstgerechtigd tot en met 2 mei 2001. Tot 11 maart 2001 hebben zij winstuitkering ontvangen, maar over de daarop volgende 7,5 weken tot 3 mei 2001 niet meer. Het winstaandeel van Ramsley c.s. bedroeg blijkens de eindafrekening van 21 februari 2001 f. 21.769,- per week. Er is door J-Holding dus nog een bedrag van 163.267,- aan Ramsley c.s. verschuldigd.
32. Hiertegen heeft J-Holding het in rov. 22 al genoemde verrekeningsverweer gevoerd (zie punt 35.5 MvA/MvG-inc), dat als volgt nader is onderbouwd. Geraamd was een winst (na belasting) over 2001 van f. 3.395.956,-, deze bleek echter (na belasting) f. 630.207,- te bedragen, zoals is te lezen in de jaarrekening van J-Holding van 2001 die als productie 3 bij MvA/MvG-inc is overgelegd. Deze feitelijke stellingen zijn door Ramsley c.s. niet weersproken, hoewel zij daartoe in hun MvA-inc., die tevens een akte wijziging eis en rectificatie in het principaal appel bevatte, en ten pleidooie genoegzaam de gelegenheid hebben gehad. In ieder geval hebben Ramsley c.s. voor hun, gemotiveerd betwiste, stelling, dat de winst over 2001 (na belasting) f. 3.395.956,- bedroeg, waarvoor zij ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro de bewijslast hebben, geen concreet bewijs aangeboden – hun algemene bewijsaanbod is onvoldoende -, zodat die stelling onbewezen is gebleven. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat J-Holding over 2001 een winst (na belasting) van f. 630.207,-.heeft gemaakt. Het hiervan aan Ramsley c.s. toekomende aandeel over 7,5 week is (630.207,- : 3 x 7,5/52 =) f. 30.298,41. De dividendvordering van Ramsley c.s. zou derhalve hooguit tot dit bedrag toewijsbaar zijn. Zoals onder 22 is overwogen moet er van uitgegaan worden dat het bedrag van f. 177.287,- dat Ramsley c.s. ter zake van winstuitkering over 2001 teveel hebben ontvangen, door J-Holding is betaald. Ondanks dat Ramsley c.s.daartoe de gelegenheid hebben gehad, hebben zij niet gereageerd op het verrekeningsverweer van J-Holding; met name hebben zij de in dat verweer besloten liggende stelling dat de eindafrekening op het genoemde punt (ver)nietig(baar) is of anderszins grond vormde voor een vordering uit onverschuldigde betaling, niet betwist. Dat verweer moet bijgevolg als doeltreffend worden aangemerkt. Ook tot het bedrag van f. 30.298,41 is de dividendvordering daarom niet toewijsbaar.
33. Het zo-even overwogene brengt met zich dat de primaire vordering onder III slechts voor het bedrag van € 10.754,59 incl. BTW kan worden toegewezen.
V. De subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen van Ramsley c.s.
34. De primaire vorderingen van Ramsley c.s. zijn slechts voor een deel toegewezen. Niet is uit te sluiten dat hun subsidiaire en/of hun meer subsidiaire vorderingen een hoger bedrag belopen dan het bedrag dat toewijsbaar is geoordeeld op basis van hun primaire vorderingen; of dat al dan niet zo is, hangt af van de uitkomst van het in het kader van de subsidiair vordering gevraagde deskundigenonderzoek. Het hof gaat er daarom vanuit dat aan de voorwaarde waaronder de subsidiaire en de meer subsidiaire vorderingen zijn ingesteld, is voldaan.
35. Met deze vorderingen – die zijn gericht tegen Toog B.V. en [B. BV] – beogen Ramsley c.s. verkrijging van een vergoeding voor de aandelen op basis van de statutaire regeling van artikel 14 A onder voorbijgaan aan hetgeen daarover in de AHO is bepaald, althans voorzover de regeling in de AHO er toe leidt dat zij minder dan (het pro rata deel van 100% van) de ‘volle waarde’ ontvangen. In zoverre is, aldus Ramsley c.s., de regeling in de AHO immers nietig in verband met artikel 2:195a BW, waarin, kort gezegd, is bepaald dat de statuten een aanbiedingsplicht kunnen bevatten voor gedwongen aandelenoverdracht (lid 1) en dat de desbetreffende statutaire regeling zodanig dient te zijn dat de aandeelhouder die dit verlangt, een prijs ontvangt, gelijk aan de waarde van zijn aandelen, vastgesteld door een of meer onafhankelijke deskundigen (lid 3). Met Ramsley c.s. gaat het hof ervan uit dat onder ‘waarde’ in lid 3 moet worden verstaan: de werkelijke waarde, en dat daarmee, althans in een going-concern situatie als hier aan de orde, niet wordt bedoeld de intrinsieke waarde, maar veeleer de rentabiliteitswaarde of de ‘volle’ waarde in de zin van de AHO.
36. Alle subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen – met uitzondering van de vordering tot correctie van de eindafrekening, die al is toegewezen (zie rov. 22) – berusten op de stelling dat artikel 2:195a BW van dwingend in recht is en dat dit tot gevolg heeft dat (het sluiten van) een overeenkomst die, zoals de onderhavige AHO, met zich brengt dat een aandeelhouder bij gedwongen uitkoop minder dan de werkelijke waarde van zijn aandelen ontvangt, op dat punt (ver)nietig(baar) is.
37. Het hof onderschrijft het standpunt van Ramsley c.s. dat artikel 2:195a lid 3 BW een regel van dwingend recht geeft, met dien verstande dat die regel alleen het vaststellen van statuten verbiedt die inhouden dat een aandeelhouder bij gedwongen uitkoop voor zijn aandelen een prijs van minder dan de werkelijke waarde ontvangt. Over overeenkomsten die zo’n regeling bevatten is in artikel 2:195a BW niets bepaald. Hierbij dient te worden bedacht dat statuten kunnen worden gewijzigd ook wanneer niet alle aandeelhouders daarmee hebben ingestemd en dat zonder de regel van artikel 2:195a lid 3 BW een aandeelhouder derhalve tegen zijn wil gedwongen zou kunnen worden om zijn aandelen aan te bieden en over te dragen tegen een prijs die lager is dan de werkelijke waarde. Dit probleem speelt niet bij een (aandeelhouders-)overeenkomst; daarmee hebben alle betrokken aandeelhouders wel ingestemd. Niet goed valt in te zien waarom het beginsel van de contractsvrijheid hier zou moeten terugtreden. De afhankelijke positie die een werknemer of een huurder voor zijn primaire bestaansmiddelen ten opzichte van zijn werkgever of verhuurder heeft en die daarom bij arbeids- en huurovereenkomsten een afwijking van dat beginsel rechtvaardigt, is in de verhouding tussen (minderheids- en meerderheids-) aandeelhouders niet, of in veel mindere mate, aan de orde.
38. Op dit moment is een herziening van het BV-recht gaande. In verband daarmee heeft de zogenoemde expertgroep op 6 mei 2004 een rapport uitgebracht dat over artikel 2:195a BW de volgende aanbeveling bevat.
Een statutaire afwijking van de wettelijke prijsbepalingsregel is mogelijk, maar deze werkt niet ten opzichte van de aandeelhouder die niet met deze regeling heeft ingestemd.
39. Ramsley c.s. hebben er echter terecht op gewezen dat in het ambtelijk voorontwerp van 22 juni 2006 de gedachten een andere richting zijn opgegaan. Op blz. 19 daarvan staat het volgende te lezen.
De expertgroep heeft aanbevolen om artikel 195a lid 3 van regelend recht te maken en daarbij te bepalen dat een afwijkende statutaire prijsbepalingsregeling niet geldt ten aanzien van de aandeelhouder die daarmee niet heeft ingestemd. Deze aanbeveling is niet overgenomen. Omdat artikel 195a betrekking heeft op de situatie waarin een aandeelhouder wordt verplicht tot aanbieding en overdracht van zijn aandelen, acht ik het wenselijk dat de wet een dwingendrechtelijke waarborg bevat voor een redelijke prijs. Een vaststelling door een onafhankelijke deskundige biedt daarvoor een passende bescherming. Een minderheidsaandeelhouder die wordt geconfronteerd met een statutenwijziging welke hem verplicht tot aanbieding en overdracht heeft daarmee een uit de wet voortvloeiende waarborg.
40. In het uiteindelijke wetsvoorstel, dat op 1 juni 2007 – dus na de pleidooien in deze zaak – het licht heeft gezien, is echter alsnog de aanbeveling van de expertgroep gevolgd, mede naar aanleiding van de uitkomsten van de consultatieronde die heeft plaatsgevonden. Op blz. 69 van de MvT is het volgende vermeld.
(…) in artikel 195a (is) bepaald dat de statuten kunnen voorzien in een van de wet afwijkende regeling voor prijsbepaling. (…). Uit de consultatie is gebleken dat men in de praktijk bij statutaire aanbiedingsplichten regelmatig de voorkeur geeft aan alternatieve, soms inventieve methoden om de prijs van de over te dragen aandelen te bepalen en dat een dwingende wettelijke regeling, zoals in het voorontwerp was opgenomen, op bezwaren stuit. (…). Er is geen bezwaar tegen om regelingen zoals hierboven geschetst toe te laten, mits deze niet tegen de wil van de aandeelhouder worden opgelegd. In overeenstemming met artikel 195 is Pro daarom in lid 1 bepaald dat statutaire prijsbepalingsregelingen die afwijken van de wettelijke hoofdregel niet tegen de wil van de aandeelhouder kunnen worden opgelegd.
41. Geconstateerd moet worden dat op dit moment de opvatting breed wordt gedragen dat zelfs de statuten een regeling moeten kunnen bevatten die inhoudt dat een aandeelhouder bij gedwongen uitkoop minder dan de werkelijke waarde voor zijn aandelen ontvangt indien hij met die regeling heeft ingestemd. Gelet ook op het onder 37 overwogene kan niet worden aangenomen dat nog maar tien jaar geleden, toen de onderhavige AHO werd gesloten, aan artikel 2:195a lid 3 BW de betekenis moest worden toegekend dat het zich, op straffe van (ver)nietig(baar)heid, verzette tegen een regeling in een (aandeelhouders-)overeenkomst met diezelfde inhoud. Hiermee is het fundament onder de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen van Ramsley c.s. ontvallen, weshalve zij moeten worden afgewezen.
IV. Slotsom
42. De grieven van Ramsley c.s. in het principaal appel slagen in zoverre dat hun vorderingen tegen Toog B.V. en [B. BV] moeten worden toegewezen tot het bedrag van € 1.689.154,65, en hun vorderingen tegen J-Holding tot € 10.754,59 incl. BTW. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en J-Holding c.s. zullen alsnog worden veroordeeld tot betaling van zojuist genoemde bedragen. Nu partijen over en weer op wezenlijke punten in het ongelijk zijn gesteld zullen de proceskosten worden gecompenseerd, in dier voege dat ieder de eigen kosten draagt.
43. Bij hun eerste grief in het (voorwaardelijk) incidenteel missen J-Holding c.s. (voldoende) belang omdat het hof de daarmee aangevallen overweging van de rechtbank niet heeft overgenomen en niet (mede) aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het tussen partijen (in conventie) gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 25 augustus 2004, en (in conventie) opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt Toog B.V. en [B. BV] om aan Ramsley c.s. te betalen het bedrag van € 1.689.154,65, met wettelijke rente vanaf 2 mei 2001 tot aan de dag der algehele voldoening;
- veroordeelt J-Holding om aan Ramsley c.s. te betalen het bedrag van € 10.754,59 (incl. BTW), met wettelijke rente vanaf 2 mei 2001 tot aan de dag der algehele voldoening;
- wijst af het (in conventie) meer of anders gevorderde;
- compenseert de proceskosten aldus, dat ieder de eigen kosten draagt;
- verklaart dit arrest ten aanzien van veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.Y. Bonneur, L.M. Croes en R. van der Vlist, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 augustus 2008 in aanwezigheid van de griffier.