Uitspraak
GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer: 105.005.776/01
Rolnummer (oud): C06/1565
Zaak-/rolnummer rechtbank: 159246/ HA ZA 01-1708
arrest van de vierde civiele kamer d.d. 11 november 2008
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Hijbeek B.V.,
voorheen Hijbeek Zwijndrecht B.V. Bouw- en Aannemingsbedrijf,
gevestigd te Zwijndrecht,
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
hierna te noemen: Hijbeek,
procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te `s-Gravenhage,
tegen
de naamloze vennootschap
Schadeverzekering Maatschappij Erasmus N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,
hierna te noemen: Erasmus,
advocaat: mr. E.J. Daalder te `s-Gravenhage.
Het geding
Bij exploot van 1 december 2006 is Hijbeek in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 18 augustus 2004, 5 januari 2005 en 6 september 2006, voor zover gewezen tussen Erasmus als eiseres en Hijbeek als gedaagde. Bij memorie van grieven heeft Hijbeek, onder overlegging van producties, vijf grieven aangevoerd, die door Erasmus bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel appel tevens akte houdende wijziging van eis, zijn bestreden. Erasmus heeft bij diezelfde memorie twee incidentele grieven tegen het eindvonnis van 6 september 2006 aangevoerd.
Vervolgens heeft Erasmus op 30 augustus 2007 een akte overlegging productie, met één productie, ingediend.
Hijbeek heeft een memorie van antwoord in het incidenteel appel ingediend.
Partijen hebben hun zaak op 17 juni 2008 doen bepleiten, Hijbeek door mr. ing. A. van Woerkom, advocaat te Nijmegen, en Erasmus door mr. J.C. Rous, advocaat te Rotterdam, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Het hof verwijst voor wat betreft de inhoud van de grieven naar de desbetreffende memories.
2. De door de rechtbank in het tussenvonnis van 18 augustus 2004 onder 2 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan.
3. Het gaat in deze zaak om het volgende.
Erasmus heeft onder een opstalverzekering een pand verzekerd dat is gelegen aan de Stephensonweg 6-8 te Gorinchem (hierna: “het pand”). Het pand is eigendom van Zevenkamp Onroerend Goed B.V. (hierna: "Zevenkamp"). Voor de bouw van het pand heeft Hijbeek Projectontwikkeling B.V. destijds opdracht gegeven aan Hijbeek als hoofdaannemer. Hijbeek heeft het aanbrengen van de dakbedekking uitbesteed aan Voormolen Dakbedekkingen B.V. (hierna: "Voormolen"). Op 26 november 1992 heeft de dakbedekking van het pand tijdens een storm grotendeels losgelaten. Het door Erasmus ingeschakelde Nederlands Expertise Bureau (hierna: “Nedeb”) heeft de hierdoor veroorzaakte schade vastgesteld op in totaal f 245.431,51. Dit bedrag bestaat uit f 225.415,- aan materiële kosten, f 9.685,- aan bereddingskosten en f 10.331,51 aan expertisekosten. Erasmus heeft op grond van de opstalverzekering ter zake van deze schade een bedrag uitgekeerd van f 244.431,51 (na aftrek van het eigen risico van f 1.000,-) en zij vordert als gesubrogeerd verzekeraar vergoeding van (onder meer) Hijbeek van dit bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente. Hijbeek heeft deze vordering gemotiveerd bestreden.
4. Bij tussenvonnis van 18 augustus 2004 heeft de rechtbank onder meer geoordeeld dat zij vooralsnog onvoldoende in staat was om een beslissing te nemen over welk deel van de schade voor vergoeding in aanmerking komt, en heeft zij voorgesteld om aan de deskundige [deskundige 1] (hierna: "[deskundige 1]"), die op 28 december 1999 een voorlopig deskundigenbericht had uitgebracht, te vragen zich alsnog uit te laten over de (aan hem met het oog op zijn onderzoek reeds gestelde) vraag: "indien sprake is van onvoldoende kwaliteit in de uitvoering van bepaalde werkzaamheden, kunt u dan onderbouwd vaststellen wat de maatgevende oorzaak is die uiteindelijk heeft geleid tot deze (omvang van) de schade?". Met het oog hierop, heeft de rechtbank bij dat tussenvonnis partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten omtrent het in te winnen deskundigenbericht, ook op het punt van de persoon van de deskundige en de aan deze te stellen vragen.
5. Bij tussenvonnis van 5 januari 2005 heeft de rechtbank vervolgens, na uitlating door partijen, bepaald dat de deskundige [deskundige 1] een schriftelijk en met redenen omkleed aanvullend deskundigenbericht zal uitbrengen, waarin hij antwoord geeft op de navolgende vragen:
1. Welke invloed (liefst uitgedrukt in een percentage van het relatieve gewicht) hadden a) de fouten van Voormolen, b) de storm met windstoten en c) overige factoren op het ontstaan van de schade?
2. In welke mate was de schade naar ervaringsregels redelijkerwijs te verwachten?
3. Wat is in dit verband de relevantie van de KNMI windverklaring d.d. 6 oktober 2004?
4. Wat wilt u verder nog in dit verband opmerken?
6. Bij beschikking van 21 oktober 2005 heeft de rechtbank in verband met het overlijden van [deskundige 1] een andere deskundige benoemd, gelet op artikel 194 lid 4 Rv Pro., om het deskundigenonderzoek, waarin hij reeds een concept deskundigenbericht aan partijen had toegezonden, in zijn plaats voort te zetten, te weten [deskundige 2] (hierna: "[deskundige 2]"). Op 23 november 2005 is door [deskundige 2] het definitieve (aanvullende) deskundigenbericht uitgebracht.
7. Bij eindvonnis van 6 september 2006 heeft de rechtbank geoordeeld dat op basis van het aanvullende deskundigenrapport van [deskundige 2] dient te worden geconcludeerd dat de gebrekkige, onjuiste wijze van aanbrengen van de dakbedekking in overwegende mate de oorzaak is geweest van het ontstaan van de schade en dat er geen aanleiding is deze schade niet volledig aan Voormolen en daarmee (op de voet van artikel 6:171 BW Pro) ook aan Hijbeek toe te rekenen. Bij dat vonnis heeft de rechtbank de vordering van Erasmus jegens Hijbeek, als hoofdelijk schuldenaar naast Voormolen, toegewezen tot een bedrag van f 234.100,- / € 106.230,- in hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 1 juni 2001 tot aan de dag der algehele voldoening.
8. Het hof ziet aanleiding eerst grief II in principaal appel te behandelen. Deze grief strekt onder meer ten betoge dat Erasmus is gebonden aan de destijds geldende afstandsregeling "Bindend Besluit Regres 1984" (hierna: "het BBR"). Hijbeek stelt dat het BBR verhaal op Hijbeek verhindert, nu zij enerzijds niet is te kwalificeren als schadeveroorzaker en anderzijds als veroorzaker niet onzorgvuldig heeft gehandeld. Te dien aanzien geldt het volgende.
9. Niet in geschil is dat Erasmus jegens Hijbeek is gebonden aan de bepalingen van het BBR. Krachtens artikel 2 van Pro het BBR is regres door Erasmus in beginsel slechts mogelijk in geval van onzorgvuldigheid van Hijbeek als schadeveroorzaker.
10. Het begrip onzorgvuldigheid krachtens het BBR, dat naar objectieve en gebruikelijke maatstaven dient te worden uitgelegd, kent niet een andere uitleg dan toerekenbaar handelen of nalaten als in artikel 6:162 BW Pro bedoeld. De term “schadeveroorzaker” moet voorts, mede gelet op de toelichting bij het BBR, aldus worden uitgelegd dat beslissend is of eigen onzorgvuldig handelen of nalaten oorzakelijk is geweest voor het ontstaan van de schade, hetgeen niet noodzakelijkerwijs beperkt behoeft te zijn tot de fysieke veroorzaker van de schade (vgl. HR 20 oktober 2006, LJN AY9311). Met inachtneming van deze uitgangspunten oordeelt het hof als volgt.
11. Het hof kan zich verenigen met het rapport van de door de rechtbank benoemde deskundige [deskundige 2], en maakt dit tot het zijne. Uit dit duidelijke en deugdelijk onderbouwde rapport (als geciteerd in rov. 2.6 van het bestreden eindvonnis) valt af te leiden dat de dakconstructie van het pand niet aan de veiligheidseisen met betrekking tot windbelasting, conform de in het rapport vermelde NEN-norm 3850, voldeed. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat op basis van dit deskundigenbericht moet worden geconcludeerd dat de gebrekkige, onjuiste wijze van aanbrengen van de dakbedekking door Voormolen in overwegende mate de oorzaak is geweest van het ontstaan van de onderhavige stormschade. De schade is, gelet op het feit dat deze in overwegende mate is veroorzaakt door de gebreken in de door Voormolen verrichte dakdekkerswerkzaamheden, in redelijkheid niet toe te rekenen aan Hijbeek. Hierbij is mede van belang dat Hijbeek de dakdekkerswerkzaamheden aan Voormolen had uitbesteed, en dat Hijbeek gemotiveerd heeft ontkend dat zij zelf over de nodige deskundigheid op dat gebied beschikte. Erasmus heeft – tegenover deze betwisting – onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd ter onderbouwing van haar stelling dat Hijbeek wel terzake kundig was, hetgeen - zeker - in hoger beroep op haar weg had gelegen, zodat het hof die stelling passeert. Bovendien heeft Erasmus haar stelling onvoldoende geadstrueerd dat Hijbeek heeft gekozen voor het materiaal waarmee of de wijze waarop de dakdekkerswerkzaamheden moesten worden uitgevoerd, terwijl de gedingstukken daarvoor evenmin concrete aanknopingspunten bieden.
12. Gelet op het voorgaande, faalt eveneens de stelling van Erasmus dat Hijbeek onvoldoende toezicht heeft gehouden op de uitvoering van het dakdekkerswerk van Voormolen, nu onvoldoende is gebleken dat Hijbeek, als niet ter zake kundige, hiertoe een maatschappelijke zorgvuldigheidsverplichting zou hebben gehad jegens derden, met wie zij geen overeenkomst had, zoals de eigenaar van het onderhavige gebouw (Zevenkamp). Dat Hijbeek als hoofdaannemer jegens haar opdrachtgever (Hijbeek Projectontwikkeling B.V.) contractueel gezien verantwoordelijk is voor de door haar onderaannemer Voormolen verrichte werkzaamheden, doet aan het voorgaande niet af.
13. Ook de stelling van Erasmus dat Voormolen Hijbeek tijdens de werkzaamheden heeft gewezen op het feit dat de - door Hijbeek aangebrachte - ondergrond van het dak onvoldoende vlak was voor de wijze van bevestiging van de isolatieplaten (door middel van PU verlijming), wordt als onvoldoende gespecificeerd verworpen. Tegen de achtergrond van het feit dat aangenomen moet worden dat Hijbeek niet deskundig was op het gebied van dakdekkerswerkzaamheden, is onvoldoende gebleken dat die enkele mededeling van Voormolen, indien al wordt aangenomen deze is gedaan (hetgeen door Hijbeek wordt betwist), voor Hijbeek aanleiding had moeten zijn te beseffen dat de dakconstructie (uiteindelijk) niet zou voldoen aan de toepasselijke veiligheidseisen (conform NEN-norm 3850), en dat er mitsdien een specifiek gevaar bestond voor het optreden van aanzienlijke stormschade aan het pand van Zevenkamp, zoals dit zich vervolgens heeft gerealiseerd. Dat Voormolen, na het doen van die gestelde mededeling, de dakdekkerswerkzaamheden zonder meer heeft uitgevoerd, wijst er overigens bepaald niet op dat zij Hijbeek van dit specifieke gevaar in kennis heeft gesteld.
14. Bij dit alles dient tot slot in aanmerking te worden genomen dat niet reeds de enkele mogelijkheid van schade als verwezenlijking van aan een bepaald gedrag inherent gevaar dat gedrag onrechtmatig doet zijn, maar dat zodanig gevaarscheppend gedrag slechts onrechtmatig is indien de mate van waarschijnlijkheid van schade als gevolg van dat gedrag zo groot is dat de betrokkene zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden. De in het maatschappelijk verkeer betamelijke zorgvuldigheid reikt naar het oordeel van het hof niet zo ver dat op Hijbeek, ook zonder dat zij de betrokken veiligheidsvoorschriften (conform NEN-norm 3850) en/of het specifieke gevaar van schending daarvan kende of behoorde te kennen, de door Erasmus veronderstelde verantwoordelijkheid jegens Zevenkamp als eigenaar van het pand rust (vgl. HR 7 april 2006, NJ 2006, 244 en HR 22 april 1994, NJ 1994, 624). Het hof voegt hieraan toe dat Erasmus ook niet heeft gesteld dat Hijbeek die veiligheidsvoorschriften kende of behoorde te kennen. Integendeel, zij stelt slechts dat Voormolen met dergelijke eisen bekend was, althans behoorde te zijn (zie haar conclusie na deskundigenbericht in eerste aanleg, alinea 15).
15. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat geen sprake is van enig onzorgvuldig handelen of nalaten van Hijbeek als schadeveroorzaker in de zin van artikel 2 van Pro het BBR, en dat het Erasmus als verzekeraar dan ook niet vrij staat regres te nemen op Hijbeek.
16. Overigens heeft Erasmus, bij pleidooi in hoger beroep, nog aangevoerd dat de hoofdaannemer zelfstandig en naast de onderaannemer als schadeveroorzaker in de zin van artikel 2 BBR Pro kan worden aangesproken voor een fout van de onderaannemer (zie pleitnota mr. Rous, alinea 19). Het hof leest echter noch in het BBR, noch in de daarbij behorende toelichting (zie MvG, productie 1) dat, in geval van stormschade, regres mogelijk zou zijn op een hoofdaannemer bij fouten van een onderaannemer, zonder dat de hoofdaannemer zelf iets te verwijten valt (risico-aansprakelijkheid). Een niet bij het opstellen van deze regeling betrokken derde als Hijbeek behoefde met een dergelijke vergaande verhaalsmogelijkheid, in geval van stormschade, in redelijkheid geen rekening te houden. Dit laatste geldt temeer, daar in het algemeen deel van de toelichting bij het BBR (Toelichting op de tekst) is vermeld: “De regeling geldt in de gevallen van verzekering die tot het taakgebied van de Vereniging van Brandassuradeuren behoren, omschreven in artikel 2 lid 2 van Pro de statuten. Veel van deze vormen van schade zullen in de praktijk nooit te verhalen zijn omdat er geen aan personen verwijtbaar gedrag ten grondslag ligt (bijv. storm, blikseminslag). In de praktijk zal er alleen verhaald kunnen worden bij brand- en ontploffingsschade, schroei-, zeng- en smeltschade, rook- en roetschade, water- en olieschade.”
In de toelichting bij punt 2 (verhaal op bedrijven) is voorts nog vermeld:
“Het nemen van regres wordt wel afhankelijk gesteld van onzorgvuldigheid aan de zijde van de schadeveroorzaker. Dit sluit verhaal zuiver op grond van contractuele aansprakelijkheid en risico-aansprakelijkheid uit en past in het preventiebevorderend karakter van de regeling.”
De Bedrijfsregeling Brandregres 2000 en de daarbij behorende toelichting kan niet tot een andere beslissing leiden, omdat - zoals Erasmus ook zelf stelt - die regeling niet op de onderhavige zaak van toepassing is.
17. Grief II in principaal appel slaagt derhalve en de vordering van Erasmus jegens Hijbeek dient alsnog volledig te worden afgewezen. Het hof komt mitsdien niet toe aan de behandeling van de overige principale grieven.
18. Hierbij tekent het hof aan dat Erasmus Hijbeek niet aanspreekt uit contract, maar uitsluitend op grond van onzorgvuldig handelen of nalaten als bedoeld in het BBR (zie memorie van antwoord sub 27 en 64). Erasmus heeft ten pleidooie bij monde van haar advocaat, desgevraagd, nog verduidelijkt dat haar stellingen met betrekking tot wanprestatie - zoals verwoord in de alinea’s 20 tot en met 30 en 51 van de pleitnota in hoger beroep - alleen van belang zijn voor het geval Erasmus de Uniforme Administratieve Voorwaarden, waarop Hijbeek tevens een beroep heeft gedaan, tegen zich moet laten gelden. Gelet op de beslissing van het hof als gegrond op de voorgaande rechtsoverwegingen, doet dit geval zich echter niet voor.
19. Aangezien de vordering van Erasmus volledig dient te worden afgewezen, kunnen de incidentele grieven, die zich keren tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering tot vergoeding van expertisekosten en wettelijke rente voor zover verschenen vóór 1 juni 2001, niet slagen.
20. De bestreden vonnissen zullen mitsdien worden vernietigd en Erasmus zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg (inclusief de kosten van het uitgebrachte deskundigenbericht) en van het principaal en incidenteel appel.
Beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
in principaal appel:
- vernietigt de tussen Erasmus en Hijbeek gewezen vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 18 augustus 2004, 5 januari 2005 en 6 september 2006, en opnieuw rechtdoende:
- wijst de vordering van Erasmus jegens Hijbeek af;
- veroordeelt Erasmus in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot op heden aan de zijde van Hijbeek vastgesteld op € 8.636,54 aan verschotten (waarvan € 2.105,54 aan griffierecht) en € 4.263,- aan salaris procureur;
- veroordeelt Erasmus in de kosten van het principaal appel, tot op heden aan de zijde van Hijbeek vastgesteld op € 3.406,32 aan verschotten (waarvan € 3.335,- aan griffierecht) en € 3.263,- aan salaris procureur;
in incidenteel appel:
- verwerpt het beroep;
- veroordeelt Erasmus in de kosten van het incidenteel appel, tot op heden aan de zijde van Hijbeek vastgesteld op nihil aan verschotten en € 1.631,50 aan salaris procureur.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.J.M.E. Arpeau, P.M. Verbeek en C.M. Ligtelijn-Van Bilderbeek en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 november 2008 in aanwezigheid van de griffier.