Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 105.006.119/01
Rolnummer (oud) : 07/254
Zaak-rolnummer rechtbank: 475062/05-3535
Arrest van de negende civiele kamer d.d. 18 augustus 2009
inzake
NS Vastgoed B.V.,
gevestigd te Utrecht,
appellante in het principale beroep,
geïntimeerde in het (deels voorwaardelijk) incidentele beroep,
hierna te noemen: NS,
advocaat: mr. G.C.W. van der Feltz te ‘s-Gravenhage,
tegen
Total Nederland N.V.,
gevestigd te ‘s-Gravenhage,
geïntimeerde in het principale beroep,
appellante in het (deels voorwaardelijk) incidentele beroep,
hierna te noemen: Total,
advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te ‘s-Gravenhage,
Het geding
Bij exploot van 7 februari 2007 heeft NS hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van
14 december 2006 dat de rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie ’s-Gravenhage, tussen partijen heeft gewezen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft NS zeven grieven tegen het vonnis aangevoerd, welke grieven Total bij memorie van antwoord (met producties) heeft bestreden. Daarbij heeft Total onder aanvoering van één grief voorwaardelijk incidenteel (betreffende de vordering in conventie) en onder aanvoering van twee grieven incidenteel (betreffende de vordering in reconventie) tegen het vonnis geappelleerd. NS heeft bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep en in reconventie (met producties) de incidentele grieven bestreden. Ten slotte hebben partijen stukken overgelegd voor arrest.
De beoordeling van het hoger beroep
1. In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan. Daarbij wordt onder “NS” tevens de NV Nederlandse Spoorwegen begrepen.
a. NS is de eigenaresse van het voormalig spoorwegemplacement ’t Broek te Arnhem. Dit emplacement stond bekend als “het Petroleumterrein”. Een deel van dit emplacement is sedert 1934 gehuurd door N.V. PurTotal Nederland, die haar naam heeft gewijzigd in Fina Nederland B.V., aan welke vennootschap de activa en passiva op 17 november 1999 onder algemene titel zijn overgegaan. De beide vennootschappen alsmede Total Nederland N.V. worden hierna aangeduid met “Total”.
b. Het spoorwegemplacement ’t Broek is door onder meer (de rechtsvoorgangers van) Total gebruikt als depot van brandstoffen. De aanvoer van de verschillende brandstoffen (huisbrandolie, benzine, diesel) vond plaats per spoor. Op het emplacement werd de brandstof overgeladen in ondergrondse tanks die onderdeel vormden van de door Total (en haar rechtsvoorgangers) gedreven inrichting. Verdere distributie geschiedde over de weg. De tankauto’s werden op of direct bij de locatie gevuld.
c. Total en haar rechtsvoorgangers hadden het emplacement vanaf 1934 in gebruik op grond van een huurovereenkomst met N.V. Nederlandse Spoorwegen. Als productie 5 bij inleidende dagvaarding is overgelegd een schriftelijk huurcontract van 20 februari 1963 tussen N.V. Nederlandse Spoorwegen als verhuurder en N.V. PurTotal Nederland als huurder. In deze huurovereenkomst wordt vermeld (artikel 4 lid Pro 2) dat de tussen partijen gesloten overeenkomst d.d. 28 april 1934, gewijzigd bij de overeenkomsten d.d. 10 december 1946 en 20 november 1947, met deze overeenkomst komt te vervallen. Artikel 4 lid 1 van Pro deze huurovereenkomst bepaalt dat de huurder bevoegd is “tot het hebben van een of meer ondergrondse tanks voor de opslag van benzine, petroleum, oliën en andere aardolieproducten in het gehuurde terrein en voor het aftappen uit spoorwegtankwagens een of meer leidingen met een aftapputje in het gehuurde terrein te hebben, mits het in goede staat onderhouden van deze inrichtingen geschiedt voor rekening van de huurder, in overleg en tot genoegen van NS”. Op grond van artikel 7 van Pro de toepasselijke algemene voorwaarden is de huurder aansprakelijk voor alle schade aan spoorwegeigendommen ontstaan als gevolg van of in verband met het gebruik van het gehuurde terrein.
d. Vanaf 1975 heeft Total de locatie verlaten en deze onderverhuurd aan de firma Fleuren. In 1984 heeft Fleuren op haar beurt de locatie verlaten. De huurovereenkomst tussen N.V. Nederlandse Spoorwegen en Total is per 31 december 1987 geëindigd.
e. Ten tijde van het vertrek van Fleuren in 1984 is bodemverontreiniging aan het licht gekomen. N.V. Nederlandse Spoorwegen heeft bij brief van 8 juni 1984 (eerste bijlage bij productie 1 inleidende dagvaarding) Total daarvoor aansprakelijk gesteld.
f. Total heeft in 1984 Grontmij opdracht gegeven een oriënterend bodemonderzoek te doen naar de verontreiniging. Vervolgens heeft Bodemsanering Nederland B.V. (“BSN”) in opdracht van Total in 1985 een onderzoek uitgevoerd. Sedert 1985 zijn in opdracht van Total op het terrein diverse saneringswerkzaamheden uitgevoerd.
g. Bij brief van 29 augustus 1985, met als bijlage kopie van een rapport van BSN (productie 6 bij inleidende dagvaarding), heeft Total NS een saneringsvoorstel gedaan met het verzoek aan NS te laten weten of met dat voorstel kan worden ingestemd. NS heeft bij (ongedateerde) brief aan Total laten weten dat zij met reiniging door middel van de voorgestelde landfarming akkoord ging onder in deze brief omschreven voorwaarden, waarvan één inhoudt dat het voor de uitvoering benodigde terrein door Total tot “de eindoplevering” en in overleg met de dienst Commerciële Zaken Goederenvervoer onder deze afdeling te stellen voorwaarden in huur dienen te worden genomen c.q. te blijven (productie 4 bij conclusie van antwoord).
h. In april 1986 is door BSN een aanvullend (sanerings-)onderzoek uitgevoerd. In het daarvan opgemaakte rapport werden aanbevelingen gedaan omtrent de diepte van afgraving en grondwatersanering .
i. Bij brief van 10 maart 1987 (tweede bijlage bij productie 1 inleidende dagvaarding) heeft Total de huur opgezegd tegen 31 december 1987. Bij brief van 31 maart 1987 (derde bijlage bij productie 1 inleidende dagvaarding) heeft NS deze huuropzegging bevestigd en verzocht uiterlijk op deze datum het terrein geheel ontruimd en vrij van bodemverontreiniging in goede staat tot genoegen van NS op te leveren.
j. Bij brief van 2 oktober 1987 heeft NS Total (opnieuw) aansprakelijk gesteld voor de bodemverontreiniging en/of grondwaterverontreiniging, gevorderd de verontreiniging te verwijderen, af te voeren en te herstellen tot genoegen van NS en de overheid en, zolang na het einde van de huurovereenkomst (31 december 1987) aan deze vordering niet is voldaan, aan NS de schade te vergoeden wegens niet tijdige ontruiming, welke schade wordt gesteld op de huurpenningen die verschuldigd zouden zijn geweest bij voortzetting van de huurovereenkomst (vierde bijlage bij productie 1 inleidende dagvaarding).
k. Bij brief van 21 augustus 1989 (productie 5 bij conclusie van antwoord) informeert KIWA N.V. Total over een onderzoek naar verontreiniging van ontgraven grond en laat haar weten dat het verantwoord is deze grond terug te storten in de ontgraving en dat naast het gronddepot geen bodemverontreiniging van betekenis is aangetroffen. De grond is vervolgens (vermoedelijk) in de ontgraving teruggestort.
l. Total is doorgegaan met grondwatersanering. In haar rapport van mei 1994 aan Total als haar opdrachtgever constateert KIWA (productie 7 inleidende dagvaarding, pagina 37) dat de viscositeit (stroperigheid) van de nu ontdekte verontreiniging zal leiden tot een grondwatersanering die vele tientallen jaren kan duren, en doet zij verscheidene aanbevelingen tot sanering.
m. In opdracht van Total heeft TAUW Milieu B.V. (“TAUW”) een nader onderzoek uitgevoerd waarover zij in januari 1996 rapport heeft uitgebracht (productie 8 bij inleidende dagvaarding). Aanbevolen wordt nader onderzoek uit te voeren, waarna mogelijke saneringsvarianten kunnen worden bekeken.
n. Nadat TAUW een saneringsnotitie had uitgebracht, heeft Total in oktober 1997 de grondwatersanering beëindigd door de bemaling en zuivering stop te zetten. In 1998 heeft Total TAUW opdracht gegeven tot een (half)jaarlijkse monitoring van de grondwaterkwaliteit.
o. Total heeft op 30 oktober 1998 aan TAUW een brief gezonden waarin zij naar aanleiding van een telefoongesprek met J.H. Groeneveld van NS onder meer laat weten dat de Stichting Bodemsanering Nederlandse Spoorwegen (“SBNS”) bezig is met een grootschalig bodemonderzoek op het terrein, dat de rapportage van dit onderzoek eind 1998 wordt verwacht, dat SBNS vervolgens zal bezien hoe (met name juridisch) met de aanwezige bodemverontreiniging zal worden omgegaan, dat Groeneveld adviseert de aanschrijving van SBNS af te wachten en dat Total Groeneveld heeft aangegeven dat in dat geval vooralsnog voormelde halfjaarlijkse monitoring zal worden voortgezet (productie 12 bij memorie van antwoord).
p. In 2003 heeft TAUW in opdracht van Total een plan van aanpak bodemsanering
d.d. 20 februari 2003 opgemaakt (productie 9 inleidende dagvaarding).
q. Bij brief van 26 augustus 2003 heeft SBNS namens NS Total “als rechtsopvolgster van Fina”, aansprakelijk gesteld voor de door de bodemverontreiniging ontstane schade (productie 10 inleidende dagvaarding).
r. Bij brief van 24 september 2003 heeft Total haar aansprakelijkheid betwist. Vervolgens is tussen SBNS en Total over (de aansprakelijkheid voor) de schade wegens bodemverontreiniging en grondwaterverontreiniging gesproken en gecorrespondeerd. Ten slotte heeft NS bij dagvaarding van 10 februari 2005 tegen Total een vordering in rechte ingesteld. Deze vordering strekt tot het geven van een verklaring voor recht dat Total is tekort geschoten in de nakoming van de huurovereenkomst en van een verklaring voor recht dat zij op grond van onrechtmatige daad tevens aansprakelijk is voor de brandstoffenverontreiniging in de omliggende percelen en tot veroordeling van Total tot schadevergoeding voor het geheel van het gehuurde en de omliggende percelen.
s. Total heeft zich beroepen op verjaring, primair op grond van artikel 2004 BW Pro oud (verjaringstermijn voor alle rechtsvorderingen van 30 jaar), subsidair op grond van artikel 3: 307 BW jo. artikel 73 Ow Pro NBW (ten aanzien van de niet-nakoming van de huurovereenkomst) en artikel 3: 310, leden 1 en 2 BW jo. artikel 119a Ow NBW (ten aanzien van de vorderingen strekkende tot vergoeding van schade als gevolg van de verontreiniging van bodem en grondwater).
2. In het vonnis (onder 4 en 5) heeft de kantonrechter de subsidiaire grondslag van het beroep op verjaring gehonoreerd en de vordering van NS (in conventie) afgewezen. Hiertegen richten zich de grieven I, II, III, V en VI. Door hun onderlinge samenhang zal het hof deze grieven gezamenlijk behandelen.
3. Bij de beoordeling van de subsidiaire grondslag van het beroep op verjaring wordt uitgegaan van de veronderstelling dat het vorderingsrecht van NS niet al onder het oude burgerlijke recht (artikel 2004 BW Pro) is verjaard. De verjaringstermijn van artikel 3: 307 BW is niet van toepassing omdat de ingestelde vordering niet strekt tot nakoming van een verbintenis uit een overeenkomst tot een geven of een doen. De gevorderde verklaring voor recht dat Total is tekortgeschoten in de nakoming van de huurovereenkomst houdt kennelijk verband met de vordering tot schadevergoeding welke mede op dit tekortschieten is gegrond. Op de verjaring van het vorderingsrecht van NS met betrekking tot verontreiniging van grond en grondwater is de regeling in artikel 3: 310 leden 1, 2 en 3 BW van toepassing. Niet is in geschil dat de vijfjaarstermijn van artikel 3: 310 lid 1 BW vóór de inwerkingtreding van de regeling is aangevangen en op grond van artikel 119a Ow NBW niet eerder is geëindigd dan 1 januari 1997. De vraag is of de verjaring vóór en na deze datum is gestuit door een aanmaning of mededeling (artikel 3: 317 BW) of door erkenning van het vorderingsrecht van NS (artikel 3: 318 BW) en wel zodanig dat de aansprakelijkheidstelling van Total door (SBNS namens) NS bij brief van 26 augustus 2003 nog binnen de verjaringstermijn viel. De kantonrechter heeft deze vraag ontkennend beantwoord.
4. In de toelichting op de grieven betoogt NS dat (de rechtsvoorganger van) Total aansprakelijkheid voor de verontreiniging van de grond en het grondwater heeft erkend. Door de bodemsanering te starten, tot 2002 door te gaan met monitoren in afwachting van ontwikkelingen door NS op het emplacement Arnhem Goederen en doordat Total nog in december 2002 uitging van een eigen verplichting de sanering af te ronden, heeft Total volgens NS (naar de maatstaven van artikel 3: 318 BW genoegzaam) tegenover NS erkend tot sanering gehouden te zijn. Hoewel erkenning niet uitdrukkelijk behoeft plaats te vinden, was blijkens het gespreksverslag van 11 december 2002 (productie 28 bij memorie van grieven) sprake van een uitdrukkelijke erkenning: Total wenste haar verplichtingen af te kopen. NS merkt op dat elke handeling of gedraging van Total waaruit blijkt dat zij de schuld erkent, de verjaring stuit. Daartoe verwijst NS naar de in opdracht van Total door TAUW in 1996, 1997 en 2003 geschreven notities, de monitoring in opdracht van Total tot 2002 en de gesprekken die Total eind 2002 en begin 2003 met SBNS heeft gevoerd (feiten onder 1 sub m, n, o en p en producties 20 tot en met 28 bij memorie van grieven) .
5. Het hof overweegt als volgt. Een schriftelijke erkenning ontbreekt. De verjaring is op 1 januari 1997 geëindigd tenzij deze tussen 1 januari 1992 en 1 januari 1997 is gestuit door (mondelinge) verklaringen of gedragingen van Total. In deze periode was de situatie als volgt. Nadat N.V. Nederlandse Spoorwegen Total bij brief van 2 oktober 1987 aansprakelijk had gesteld voor de bodemverontreiniging en/of grondwaterverontreiniging, haar had gevorderd de verontreiniging te verwijderen, af te voeren en te herstellen en, bij gebreke daarvan, schade te vergoeden (1 sub j), heeft Total grond afgegraven en na een gunstig rapport van KIWA de grond (vermoedelijk) in de ontgraving teruggestort (1 sub k). Total is doorgegaan met sanering van het grondwater dat via de grond verontreinigd was geraakt. KIWA heeft Total in mei 1994 gerapporteerd dat de viscositeit (stroperigheid) van de nu ontdekte verontreiniging zal leiden tot een grondwatersanering die vele tientallen jaren zal duren en heeft zij verschillende aanbevelingen tot sanering gedaan. In opdracht van Total heeft TAUW een nader onderzoek uitgevoerd waarover zij in januari 1996 rapport heeft uitgebracht. Aanbevolen wordt nader onderzoek uit te voeren waarna mogelijke saneringsvarianten kunnen worden bekeken. Aangenomen dat de N.V. Nederlandse Spoorwegen van dit alles (volledig) op de hoogte is geweest, kon naar het oordeel van het hof NS uit de enkele inspanningen van Total om, na de volgens haar met succes afgeronde sanering van de grond, ook het grondwater te saneren, niet afleiden dat Total het recht van NS op vergoeding van schade erkende voor het geval de sanering van grond en grondwater niet (volledig) zou slagen. Daarbij komt dat bij een voortdurende inspanning geen duidelijk moment in de tijd kan worden vastgesteld waarop de verjaring is gestuit en waarna een nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen. De verjaring is in genoemde periode niet door erkenning gestuit. Ten overvloede wordt nog overwogen dat hetzelfde geldt voor de periode van 1 januari 1997 tot 26 augustus 2003, nu ook toen slechts sprake is geweest van voortgaande inspanningen van Total om tot sanering te komen dan wel ten behoeve van sanering de verontreiniging te monitoren. In productie 28 bij memorie van grieven wordt geen melding gemaakt van aansprakelijkheid voor schade als gevolg van verontreiniging van grond en/of grondwater. Een erkenning daarvan door Total kan in de productie dus niet worden gelezen. Bovendien blijkt uit deze productie dat partijen in een onderhandelings-/ovelegsituatie betrokken waren die kennelijk niet tot concreet resultaat heeft geleid.
6. Verder stelt NS dat de verjaring is gestuit door brieven die zij in 1996 en 2001 aan Total heeft gezonden. Zij biedt aan kopie van deze brieven in het geding te brengen. Op zichzelf zouden deze brieven volgens de (gestelde) inhoud daarvan stuitende werking hebben gehad, maar NS stelt dat de brieven betrekking hadden op de locaties te Middelburg, Nijmegen en Enschede en dus niet op Arnhem. Juist omdat NS niet ook met betrekking tot de locatie te Arnhem een schriftelijke mededeling heeft gezonden waarbij NS zich ondubbelzinnig haar recht op schadevergoeding voorbehoudt, mocht Total ervan uitgaan dat de mededeling niet voor die locatie gold. Niet is gesteld of gebleken dat NS in de brieven of anderszins aan Total duidelijk heeft gemaakt dat de stuiting, ondanks het slechts noemen van drie locaties, in feite op alle locaties die Total van NS huurde, betrekking heeft. De als productie 26 bij memorie van grieven overgelegde brief van de gemeente Arnhem van 24 december 1996 kan NS in dit verband niet baten. Deze brief is aan Total gezonden om de verjaring te stuiten van de vordering van de gemeente tot verhaal van saneringskosten op grond van de Wet bodembescherming. Het gaat hier om een geheel eigen (publiek) belang van de gemeente. Uit het feit dat de gemeente door middel van de brief dat belang met betrekking tot de locatie Arnhem door stuiting veilig wilde stellen, behoefde Total niet af te leiden dat NS eigenlijk hetzelfde beoogde met haar (contractueel) belang met betrekking tot die locatie, ook al had zij juist voor die locatie niet een brief gezonden om de verjaring te stuiten.
7. NS betoogt nog dat het beroep op verjaring in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daartoe voert zij aan dat Total door haar kennelijke bereidwilligheid om de verontreiniging op te ruimen bij NS elke gedachte aan het zenden van aansprakelijkheidstellingen in de kiem heeft gesmoord. Voorts verwijst NS naar het arrest van de Hoge Raad van 1 februari 2002, NJ 2002, 195. Zij doelt kennelijk op de volgende overweging in dat arrest:
(Het is niet) uitgesloten dat het onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat een schuldenaar die voordat de vijfjaarstermijn van art. 3: 310 BW is voltooid met een schuldeiser in onderhandeling treedt zich tegenover deze erop beroept dat op enig tijdstip gedurende de onderhandelingen deze termijn is voltooid. In een zodanig geval moet worden aangenomen dat een nieuwe verjaringstermijn begint te lopen te rekenen van het ogenblik waarop de onderhandelingen worden afgebroken.
8. Dit betoog faalt. Zoals hiervoor is overwogen, mocht NS de inspanningen die Total heeft getroost om tot sanering te komen, niet zonder meer gelijkstellen met een erkenning van het recht van NS op schadevergoeding. Het was dan aan NS om Total een aanmaning of mededeling als bedoeld in artikel 3: 317 BW te zenden om voltooiing van de verjaring te voorkomen. Wat de hiervoor geciteerde overweging van de Hoge Raad betreft geldt dat uit de onder 1 vastgestelde gang van zaken niet blijkt dat sprake is geweest van onderhandelingen in verband waarmee het onaanvaardbaar zou zijn dat Total zich op voltooiing van de verjaring gedurende die onderhandelingen zou beroepen. Ten aanzien van het betoog van NS merkt het hof nog op dat juist in het nadeel van NS werkt dat, zoals de kantonrechter ook terecht heeft overwogen, zij door de aanleg van een asfaltweg onder meer over het gehuurde terrein Total in een praktisch onmogelijke positie heeft gebracht voor wat betreft het eventueel aantonen van het ontbreken van verband tussen haar activiteiten en de schade als gevolg van verontreiniging.
9. Uit het voorgaande volgt dat de grieven I, II, III, V en VI falen. De afwijzing van de vordering van NS in conventie kan in stand blijven. De overige (principale) grieven en de voorwaardelijke incidentele grief van Total behoeven geen bespreking.
10. Total heeft in reconventie gevorderd NS te veroordelen tot vergoeding van kosten die Total heeft gemaakt in verband met de sanering en monitoring van de verontreiniging van het grondwater. Zij heeft deze vordering gegrond primair op onverschuldigde betaling en ongerechtvaardigde verrijking en subsidiair op zaakwaarneming. De kantonrechter heeft in het vonnis onder 6 deze reconventionele vordering afgewezen. Daartegen komt Total op met de eerste incidentele grief.
11. De vordering is terecht afgewezen. Na daartoe door de N.V. Nederlandse Spoorwegen als verhuurder te zijn aangesproken (1 sub i e.v.), heeft Total ter uitvoering van haar verplichting het gehuurde na het einde van de huur in goede staat op te leveren kosten gemaakt voor de sanering van de grond en het grondwater dat via deze grond was verontreinigd. Deze kosten zijn dus -ook na 1998- niet zonder rechtsgrond gemaakt en, voor zover NS daardoor is verrijkt, had deze verrijking een redelijke grond. Nu Total de kosten heeft gemaakt ter voldoening aan genoemde contractuele verplichting jegens NS was er geen sprake van zaakwaarneming. Hierop stuit de grief af.
12. De slotsom is dat wegens het falen van de principale grieven en de inhoudelijke incidentele grief het vonnis zal worden bekrachtigd. Dit betekent dat de tweede incidentele grief waarin wordt geklaagd over de kostenveroordeling van Total in reconventie, wordt verworpen. Nu er geen onbesproken stellingen zijn die, indien juist, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, wordt het bewijsaanbod dat partijen met betrekking tot verschillende stellingen hebben gedaan, als niet ter zake dienend gepasseerd. Als de telkens in het ongelijk gestelde partij zal NS de kosten van het principale beroep hebben te dragen en Total die van het incidentele beroep.
Beslissing
Het hof:
in het principale beroep
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt NS in de kosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Total begroot op € 251,= aan verschotten en € 894,= (1 punt tarief II) aan salaris voor de advocaat;
in het incidentele beroep
verwerpt het beroep;
veroordeelt Total in de kosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van NS begroot op € 447,= (½ punt tarief II) aan salaris voor de advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, M.C.M. van Dijk en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 augustus 2009 in aanwezigheid van de griffier.