Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 105.006.906/01
Rolnummer (oud) : 07/1041
Zaak-/rolno rechtbank : 197719 / HA ZA 03-1417
Arrest van de eerste civiele kamer d.d. 8 december 2009
inzake
BRACHOT-HERMANT NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Zeewolde,
appellante in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel,
hierna te noemen: Brachot,
advocaat: mr. E. Grabandt te 's-Gravenhage,
tegen
TEGELHUIS ROTTERDAM B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het incidenteel appel,
hierna te noemen: Tegelhuis,
advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te 's-Gravenhage.
Het geding
Voor het verloop van het geding tot het tussenarrest van 25 september 2007 wordt verwezen naar die uitspraak. De daarbij bepaalde comparitie van partijen heeft niet plaatsgevonden. Brachot heeft vervolgens een memorie van grieven (met producties) genomen, waarin acht grieven zijn aangevoerd. Daarop is door Tegelhuis gereageerd bij memorie van antwoord, waarbij incidenteel twee grieven zijn aangevoerd. Hierop is nog door Brachot gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel. Tot slot hebben partijen hun procesdossiers overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1 In het tussenvonnis van 25 februari 2004 heeft de rechtbank sub 2.1 tot en met 2.7 de belangrijkste feiten geresumeerd. Daartegen is geen grief aangevoerd, zodat deze feiten ook het hof tot uitgangspunt dienen. Met inachtneming hiervan en hetgeen verder onbetwist in de stukken naar voren is gebracht gaat het in dit geding – kort gezegd – om het volgende.
1.1 Tegelhuis heeft in oktober 1999 bij haar klant [B] een natuurstenen vloer gelegd in diens woning in Haarlem, nadat [B] de desbetreffende tegels van het type Jerusalem Gold had uitgezocht bij Brachot en Brachot die tegels had geleverd aan Tegelhuis. De factuur van Brachot voor deze levering is door Tegelhuis betaald. De tegels zijn aangebracht op een cementvloer waarin vloerverwarming was gelegd.
1.2 Eind 2000 heeft [B] bij Tegelhuis met betrekking tot de vloer geklaagd over het optreden van schilferingen en putjes. Tegelhuis heeft deze klacht in januari 2001 doorgespeeld aan Brachot, die een medewerker een onderzoek heeft laten instellen. Dit heeft geresulteerd in een brief van 5 april 2001 aan Tegelhuis, waarin Brachot, na een bezichtiging door haar vertegenwoordiger [de B], de aanwezige vloerverwarming als veroorzaker van het probleem aanwees en een aanspraak op schadevergoeding afwees omdat de tegels al verwerkt waren.
1.3 [B] heeft vervolgens bij de geschillencommissie Wonen een procedure tegen Tegelhuis aanhangig gemaakt, die een onderzoek door een deskundige heeft laten plaatsvinden. Tegelhuis is daarna in de gelegenheid gesteld een onderzoeksrapport van een eigen deskundige in te brengen. Deze laatste, drs. [L], verbonden aan Rockview gesteente-expertisebureau te Amsterdam, heeft onder meer het volgende gerapporteerd:
"De hoofdoorzaak van de opgetreden schade is het gebruik van een type kalksteen (Jerusalem Gold) dat op basis van zijn gesteente-eigen kenmerken niet geschikt is om te worden verwerkt als vloerbedekking. De in het gesteente aanwezige open styolieten vormen dusdanige zwaktezones dat zij, zelfs bij een geringe vochtbelasting, aanleiding kunnen geven tot schade. Een geringe vochtbelasting kan bijvoorbeeld bestaan uit restanten bouwvocht […] of het licht vochtig reinigen van de vloer. […]
De aanwezigheid van vloerverwarming in de dekvloer heeft […] de termijn waarop de schade zich voordeed wellicht versneld. De waarneembare schade had zich echter naar alle waarschijnlijkheid ook zonder de aanwezigheid van vloerverwarming voorgedaan."
Op basis hiervan heeft de geschillencommissie de klacht van [B] gegrond acht en bij wijze van bindend advies beslist dat Tegelhuis een vergoeding van
€ 8.000,- benevens procedurekosten aan [B] moest betalen.
1.4 Tegelhuis heeft Brachot aansprakelijk gesteld voor de aldus door Tegelhuis geleden schade en de daarmee samenhangende kosten, onder meer van juridische bijstand. Brachot heeft die aansprakelijkheid van de hand gewezen.
1.5 In januari en maart 2002 heeft Tegelhuis bij Brachot opnieuw tegels besteld, die door Brachot zijn geleverd en gefactureerd, in totaal tot een bedrag van
€ 7.009,09. Tegelhuis heeft de geleverde tegels en de facturen zonder protest behouden. Betaling is echter uitgebleven, waarbij Tegelhuis zich erop heeft beroepen haar schuld te willen verrekenen met haar vordering als omschreven sub 1.4.
1.6 In eerste aanleg heeft Brachot in conventie de veroordeling van Tegelhuis gevorderd tot betaling van de hoofdsom van € 7.009,09, buitengerechtelijke incassokosten (€ 1.051,36), overeengekomen rente tot 15 mei 2003
(€ 1.500,17), verdere vertragingsrente vanaf 16 mei 2003, en beslag- en andere proceskosten. Als grondslag van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten en vertragingsrente heeft Brachot gewezen op haar algemene verkoopwaarden.
Tegelhuis heeft de verschuldigdheid van de hoofdsom niet betwist, behoudens haar beroep op verrekening, en subsidiair gesteld dat de algemene verkoopvoorwaarden van Brachot niet van toepassing zijn althans tot onredelijke resultaten leiden. Verder heeft zij de beslagkosten gemotiveerd betwist.
1.7 In reconventie heeft Tegelhuis de veroordeling van Brachot gevorderd tot betaling van een bedrag van € 12.511, 88, dat in hoofdzaak is samengesteld uit het door Tegelhuis aan [B] uitgekeerde bedrag (€ 8.113,45), diverse kostenposten in verband met de procedure bij de geschillencommissie en kosten van rechtsbijstand in en buiten rechte.
1.8 Aan de vordering in conventie heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 25 februari 2004 overwegingen gewijd, die erop neerkomen dat zij toewijzing laat afhangen van het verrekeningsverweer en voorts dat zij de algemene verkoopvoorwaarden van Brachot toepasselijk acht op de in 2002 gedane leveringen, waardoor zij grond aanwezig heeft geacht voor toewijzing van de overeengekomen rente vanaf 16 mei 2003. Daarnaast heeft zij grond aanwezig geacht voor toewijzing van de buitengerechtelijke incassokosten, gematigd tot een bedrag van € 662,52. De rechtbank heeft bovendien geoordeeld, dat de te liquideren proceskosten – waaronder begrepen de beslagkosten – voor rekening van Tegelhuis komen. De rechtbank heeft geen toepassing gegeven aan artikel 6:136 BW Pro en op die grond de beslissing in conventie aangehouden tot het eindvonnis.
In het eindvonnis heeft de rechtbank de vordering in conventie afgewezen en Brachot veroordeeld in de proceskosten.
1.9 Met betrekking tot de vordering in reconventie heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 25 februari 2004 overwogen dat op Tegelhuis de bewijslast rust van de stelling dat de voor het woonhuis van [B] door Brachot geleverde tegels niet beschikten over de eigenschappen die zij daarvan mocht verwachten, met name dat zij geschikt waren om als vloerbedekking te worden gebruikt. De rechtbank heeft dat bewijs voorshands geleverd geacht door de uitkomst van de procedure bij de geschillencommissie (het bindend advies en het daaraan ten grondslag gelegde rapport van drs. [L]), waarna zij Brachot heeft toegelaten tot het tegenbewijs dat de tegels wel daarvoor geschikt waren maar dat de gebreken aan de vloer zijn ontstaan omdat een verkeerde verwerking door Tegelhuis heeft plaatsgevonden. In verband met dit tegenbewijs heeft de rechtbank overwogen behoefte te hebben aan een onderzoek door een onafhankelijk deskundige.
Nadat partijen zich over de persoon van deze deskundige en de hem voor te leggen vragen hadden uitgelaten heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 21 juli 2004 [F] te Heerenveen als deskundige benoemd en de door hem te beantwoorden vragen geformuleerd.
Tot een rapport van deze [F] is het echter niet gekomen omdat [B] geweigerd heeft aan het door deze deskundige in te stellen onderzoek mee te werken. [F] heeft daardoor de bewuste vloer niet kunnen zien en geen rapport uitgebracht.
Bij het eindvonnis heeft de rechtbank deze omstandigheid gerekend tot het risico van Brachot en heeft zij Brachot niet in het tegenbewijs geslaagd geacht. Op grond daarvan heeft zij Brachot veroordeeld om aan Tegelhuis een bedrag van € 11.402,72, vermeerderd met vertragingsrente, te voldoen en Brachot veroordeeld in de proceskosten.
2 Tegen deze beslissingen is Brachot in hoger beroep gekomen. Haar grieven laten zich als volgt samenvatten:
(i) Ten onrechte heeft de rechtbank de vordering in conventie afgewezen en Brachot in de proceskosten veroordeeld.
(ii) Ten onrechte heeft de rechtbank nagelaten de vordering in reconventie terstond af te wijzen op grond van de van toepassing zijnde algemene verkoopvoorwaarden.
(iii) Ten onrechte heeft de rechtbank nagelaten op de voet van artikel 150 Rv Pro aan Tegelhuis op te dragen te bewijzen dat de voor de woning van [B] geleverde tegels niet beschikten over de eigenschappen die zij daarvan mocht verwachten, te weten de geschiktheid voor het gebruik als vloertegels.
(iv) Ten onrechte heeft de rechtbank aan Brachot het tegenbewijs opgedragen dat deze tegels wel die geschiktheid bezaten maar dat de gebreken aan de vloer zijn ontstaan omdat een verkeerde verwerking door Tegelhuis heeft plaatsgevonden.
(v) Ten onrechte heeft [F] geen gelegenheid gekregen om een deskundigenrapport op basis van de stukken te maken en ten onrechte heeft de rechtbank het achterwege blijven van het deskundigenonderzoek voor risico van Branchot laten komen en Brachot niet in het haar opgedragen tegenbewijs geslaagd geacht.
Brachot heeft de grieven toegelicht. De grieven zijn door Tegelhuis gemotiveerd bestreden.
3 In het incidenteel beroep heeft Tegelhuis twee grieven aangevoerd, samengevat:
(i) Ten onrechte heeft de rechtbank de algemene verkoopvoorwaarden van Brachot toepasselijk geacht op de levering van de tegels die Tegelhuis bij [B] heeft geplaatst.
(ii) Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat het namens Brachot gelegde beslag aan de eisen der wet voldeed.
Deze grieven zijn door Brachot gemotiveerd bestreden.
4 Het hof behandelt eerst de grieven betreffende de vordering in conventie, dat zijn grief (i) in het principaal appel en grief (ii) in het incidenteel appel.
4.1 Bij deze grief (ii) heeft Tegelhuis geen belang omdat het door haar gewenste resultaat, de afwijzing van de vordering tot betaling van de beslagkosten, al is bereikt door de afwijzing van de vordering in conventie.
4.2 Ten aanzien van de in conventie gevorderde hoofdsom betreffende de levering van de tegels bestaat tussen partijen geen verschil van inzicht. Tegelhuis heeft tegen de desbetreffende facturen geen bezwaren geuit, zodat zij het bedrag van € 7.009,09 verschuldigd is.
4.3 Met betrekking tot de buitengerechtelijke incassokosten en de vertragingsrente heeft Tegelhuis gesteld dat op de leveringen van 2002 geen algemene voorwaarden van toepassing zijn, maar zij heeft dat niet voldoende onderbouwd. Tussen partijen is niet in geschil dat zij al sedert 1996 zaken met elkaar doen en dat op de facturen en prijslijsten van Brachot steeds haar algemene verkoopvoorwaarden gedrukt zijn geweest. De voorwaarden waren aldus voor Tegelhuis kenbaar. De versie 2000 daarvan is door Brachot in het geding gebracht. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat onder deze omstandigheden uitgegaan moet worden van de toepasselijkheid van die voorwaarden op de transacties van 2002.
4.4 Met betrekking tot de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten heeft Tegelhuis op matiging aangedrongen. De rechtbank is daaraan in het tussenvonnis van 25 februari 2004 tegemoet gekomen door deze te matigen tot een bedrag van € 662,52. Tegen dit oordeel is Brachot in hoger beroep niet opgekomen, zodat het hof de rechtbank daarin zal volgen.
4.5 Met betrekking tot de gevorderde vertragingsrente heeft Tegelhuis gesteld dat zij niet in verzuim is geraakt omdat zij de hoofdsom kon verrekenen met haar tegenvordering.
De rechtbank heeft onbestreden vastgesteld dat Brachot heeft verlangd dat Tegelhuis in elk geval per 21 juni 2002 tot betaling zou overgaan. Op dat moment maakte Tegelhuis al aanspraak op verrekening en is de vordering van Brachot tenietgegaan indien verrekening mogelijk was. Indien verrekening niet mogelijk was geldt het volgende.
De rechtbank heeft geoordeeld dat de vertragingsrente toewijsbaar is vanaf 16 mei 2003 en wel over een bedrag van € 7.009,09. De rechtbank heeft zich niet uitgelaten over het tot het gevorderde behorende bedrag van € 1.500,17 dat de vertragingsrente tot 16 mei 2003 omvat. Het hof gaat ervan uit dat dit op een vergissing berust, omdat tegen dit rentedeel geen (afzonderlijk) verweer is gevoerd en de rechtbank er ook geen overweging aan heeft gewijd. Het hof zal daarom in het geval dat verrekening niet mogelijk was de gevorderde vertragingsrente toewijzen over een bedrag van € 7.009,09 vanaf 21 juni 2002.
Subsidiair heeft Tegelhuis nog gesteld dat het gehanteerde rentepercentage onredelijk hoog is. De rechtbank heeft deze laatste stelling onvoldoende onderbouwd geacht, bij welk oordeel het hof zich aansluit.
4.6 Tegelhuis heeft zich in eerste aanleg ten slotte verzet tegen toewijzing van de gevorderde beslagkosten. Daartoe heeft zij aangevoerd dat Brachot de inleidende dagvaarding eerst op 3 juni 2003 heeft doen uitbrengen, terwijl door de voorzieningenrechter verlof tot het beslag was verleend onder bepaling dat de eis in de hoofdzaak binnen 14 dagen na beslaglegging diende te zijn ingesteld en het beslag op 19 mei 2003 was gelegd.
Deze termijn van 14 dagen eindigde mitsdien op 2 juni 2003. Niet is gebleken dat Brachot gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid verlenging van de termijn te verzoeken. De dagvaarding is derhalve een dag te laat uitgebracht. Overschrijding van de termijn doet het beslag van rechtswege vervallen (art. 700, derde lid, slot Rv), zodat de beslagkosten nodeloos zijn gemaakt en voor rekening van Brachot moeten blijven.
4.7 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat grief (i) van Brachot doel treft in het geval dat het beroep op verrekening faalt. Indien deze situatie zich voordoet zal het hof het eindvonnis vernietigen voor zover het de vordering in conventie betreft en zal het hof daarop opnieuw rechtdoen.
Tegelhuis zal in dat geval worden veroordeeld tot betaling van de volgende bedragen:
- de hoofdsom ad € 7.009,90,
- de – niet-samengestelde – vertragingsrente daarover tegen 1,5% per maand vanaf 21 juni 2002 tot de dag van betaling,
- buitengerechtelijke incassokosten tot een bedrag van € 662,52.
Het hof zal zijn beslissing, met inbegrip van de beslissing over de proceskosten, aanhouden totdat ook over de vordering in reconventie een einduitspraak kan worden gedaan.
5 Met betrekking tot de vordering in reconventie heeft Brachot zowel als verst strekkend verweer in eerste aanleg als in de vorm van grief (ii) aan de orde gesteld, dat Tegelhuis met betrekking tot de levering van de tegels in 1999 geen vordering meer geldend kan maken omdat in artikel 8 van Pro haar algemene verkoopvoorwaarden het volgende is bepaald:
"Op straffe van verval, moeten alle klachten inzake kwaliteit, kwantiteit of verkeerde levering ons binnen de acht dagen na levering bekend zijn. Klachten omtrent de facturatie dienen ons binnen de acht dagen na de factuurdatum aangetekend te worden verstuurd. Bewerken of verwerken van geleverde goederen impliceert de acceptatie ervan."
Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
5.1 Tegelhuis heeft in eerste aanleg de toepasselijkheid van deze algemene verkoopvoorwaarde op de levering van 1999 bestreden. De verwerping van die stelling door de rechtbank vormt mede de inzet van haar grief sub (i) in het incidenteel appel. Het hof oordeelt hierover als volgt.
5.2 Tussen partijen is niet in geschil dat Tegelhuis niet binnen acht dagen na de levering van de tegels voor de woning van [B] heeft geklaagd bij Brachot. Dat is pas meer dan een jaar later gebeurd. Bovendien heeft Tegelhuis pas geklaagd nadat zij de tegels al zonder protest verwerkt had.
5.3 Artikel 7:23 BW Pro bepaalt dat een koper een klacht over non-conformiteit binnen bekwame tijd na ontdekking ervan of nadat de koper dit redelijkerwijs had behoren te ontdekken aan de verkoper bekend moet maken. Blijkt aan de zaak een eigenschap te ontbreken die deze volgens de verkoper bezat of heeft de afwijking betrekking op feiten de verkoper kende of behoorde te kennen, dan moet de kennisgeving binnen bekwame tijd na de ontdekking geschieden.
De verkoopvoorwaarden van Brachot leggen een strengere norm aan, hetgeen op zich toegelaten is. Dat is met name aanvaardbaar te achten in de situatie dat een partij tegels al verwerkt is omdat die partij dan als regel niet meer aan de verkoper zal kunnen worden teruggeleverd. Artikel 8 van Pro de verkoopvoorwaarden zal dan ook zeker zijn gelding mogen behouden in de situatie dat de tegels behept zijn met een gebrek, dat de koper – en zeker een professionele koper als Tegelhuis – al vóór de verwerking kon vaststellen, of met een eigenschap die de koper – en zeker een professionele koper als Tegelhuis – al vóór de verwerking kon kennen.
Dit is echter anders indien het gebrek pas aan het licht is gekomen en kon komen c.q. die eigenschap pas is gebleken en kon blijken nadat de tegels al waren verwerkt.
5.4 Tussen partijen is niet in geschil dat Brachot de tegels, die Tegelhuis in de woning van [B] heeft verwerkt, heeft verkocht als vloertegels, dus als tegels die geschikt waren om als vloerbedekking in een woning gebruikt te worden. Daarbij dient het volgende bedacht te worden. Het is meer en meer gangbaar geworden dat een vloer van een woonkamer, zeker wanneer dit een natuurstenen vloer is, voorzien wordt van vloerverwarming. Daarom had het op de weg van Brachot gelegen om, indien de voor de woning van [B] geleverde tegels niet geschikt waren als vloerbedekking van een vloer waarin een vloerverwarming was aangebracht, een dergelijke toepassing uitdrukkelijk
te ontraden. Brachot heeft niet gesteld dat zij een zodanige waarschuwing heeft gegeven, zodat Tegelhuis ervan mocht uitgaan dat deze toepassing niet op bezwaren stuitte en niet zou leiden tot het probleem van schilfers en putjes dat zich na verloop van ruim een jaar manifesteerde. Toen dit probleem zich toch manifesteerde heeft Tegelhuis Brachot daarvan in kennis gesteld en haar gelegenheid gegeven het gebrek te onderzoeken, hetgeen Brachot ook gedaan heeft.
Onder deze omstandigheden is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Brachot een beroep op het vervalbeding in haar algemene voorwaarden doet.
5.5 Een en ander heeft tevens tot gevolg dat Tegelhuis bij een verdere beoordeling van grief (i) in het incidenteel beroep geen belang heeft.
6 De grieven (iii), (iv) en (v) van Brachot lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij klagen over het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de bewijslastverdeling en over de bewijswaardering.
Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
6.1 De rechtbank heeft op de voet van artikel 150 Rv Pro als uitgangspunt genomen, zoals Brachot ook bepleit, dat op Tegelhuis de bewijslast rust met betrekking tot haar stelling dat de in 1999 geleverde tegels niet beschikten over de eigenschappen die zij daarvan mocht verwachten, meer in het bijzonder dat deze geschikt waren voor toepassing als vloertegels, aan te brengen in een woning op een cementvloer waarin een vloerverwarming was aangebracht.
De rechtbank heeft echter op grond van de door Tegelhuis in het geding gebrachte stukken, te weten het bindend advies van de geschillencommissie en het daaraan ten grondslag gelegde rapport van [L], dit bewijs voorshands geleverd geacht en Brachot toegelaten tot tegenbewijs. Dit betekent dat het bewijsrisico in beginsel bij Tegelhuis is gebleven.
Het hof sluit zich aan bij dit oordeel van de rechtbank en de motivering daarvan.
6.2 Het hof kan Brachot echter volgen in het verwijt dat de rechtbank ten onrechte Brachot in het tegenbewijs waartoe zij is toegelaten niet geslaagd heeft geacht. Toen de daartoe benoemde deskundige [F] niet in staat bleek te zijn tot het uitbrengen van een advies, had de rechtbank Brachot gelegenheid moeten geven tot het leveren van tegenbewijs op een andere geschikte manier. De rechtbank heeft dit uit het oog verloren. In zoverre treffen de grieven doel.
6.3 Het hof zal Brachot toelaten om het tegenbewijs op een andere geschikte manier te leveren. Het hof zal de bewijsopdracht in het dictum van deze uitspraak nader omschrijven.
6.4 In afwachting van de bewijslevering zullen alle verdere beslissingen worden aangehouden.
Beslissing
Het hof:
? laat Brachot toe tot het (tegen)bewijs dat de door haar in 1999 aan Tegelhuis geleverde tegels geschikt waren om verwerkt te worden als vloertegels in een woning, ook op een cementvloer waarin een vloerverwarming was aangelegd;
? bepaalt dat, indien Brachot hiertoe getuigen wenst te doen horen, de verhoren zullen plaatsvinden ten overstaan van mr. J.C.N.B. Kaal, die hierbij tot raadsheer-commissaris wordt benoemd, op dinsdag 2 februari 2010 om 13.30 uur in een der zalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te 's-Gravenhage;
? bepaalt dat, indien een der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen en de te horen getuigen in de maanden februari tot en met april 2010, opgeeft dan verhinderd te zijn, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijd voor de getuigenverhoren zal vaststellen;
? houdt alle verdere beslissingen aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.A. Boele, G. Dulek-Schermers en J.C.N.B. Kaal en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 december 2009 in aanwezigheid van de griffier.