Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 200.029.707/01
Zaak-rolnummer rechtbank : 300519/HAZA 07-3848
Arrest van de derde civiele kamer 31 augustus 2010
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AERDENBURGH
VASTGOED B.V.,
gevestigd te Aerdenhout, gemeente Bloemendaal,
appellante,
hierna te noemen: Aerdenburgh,
advocaat: mr. M. Drolsbach te Badhoevedorp,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [plaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. J.P. van Rossum te Amsterdam.
Het geding
Bij exploot van 17 december 2008 is Aerdenburgh in hoger beroep gekomen van het tussenvonnis van 17 september 2008 dat de rechtbank 's-Gravenhage tussen partijen heeft gewezen. Bij exploot van 20 februari 2009 is Aerden-burgh in hoger beroep gekomen van het eindvonnis van 21 januari 2009 dat de rechtbank 's-Gravenhage tussen dezelfde partijen en in dezelfde procedure heeft gewezen. Aerdenburgh heeft vervolgens bij één memorie van grie-ven in beide appellen vijftien grieven tegen de vonnissen aangevoerd, welke grieven [geïntimeerde] bij memorie van antwoord, met producties, heeft bestreden. Ten slotte heeft Aerdenburgh de stukken in beide appellen overge-legd voor arrest.
De beoordeling van het hoger beroep
1. [geïntimeerde] en zijn broer [broer geïntimeerde] zijn zonen van de heer [vader geïntimeerde], die is over-leden op 25 juli 1987, en van [moede geïntimeerde] (hierna: de erflaatster), die is overleden op 9 juli 2005.
2. Vader [vader geïntimeerde] heeft een zogenaamd "langstlevende-testament" (artikel 4:1167 (oud) BW) ge-maakt, op grond waarvan zijn nalatenschap is toegedeeld aan zijn echtgenote – de erflaatster – en waarbij [geïntimeerde] en Louis [broer geïntimeerde] een niet-opeisbare vordering in contanten op de erflaatster kregen. Deze vordering bedraagt blijkens de aangifte voor het recht van successie wegens het overlijden van [vader geïntimeerde] ƒ 11.767, waar tegenover staat dat blijkens diezelfde aangifte tot de nalatenschap van [vader geïntimeerde] een verrekenbare vordering op [broer geïntimeerde] behoort ter hoogte van ƒ 70.170.
3. Toen zij overleed was de erflaatster enig eigenaar van een appartement aan de
[adres appartement]. Bij haar testament van 21 mei 1996 heeft erflaatster, haar appartement met gebruik-making van artikel 4:1167 (oud) BW toegedeeld aan [geïntimeerde], en aan [broer geïntimeerde] een vorde-ring ter hoogte van zijn breukdeel van zijn legitieme portie. Kennelijk heeft [broer geïntimeerde] een beroep gedaan op zijn legitieme portie, waarvan de waarde door de rechtbank – in hoger beroep niet bestreden – is bepaald op een bedrag van
€ 58.586.
4. Bij akte van 28 januari 2005, verleden voor de Duitse notaris Seidensticker, heeft [broer geïntimeerde] er-kend dat hij aan Aerdenburgh een bedrag van € 90.000 schuldig is uit hoofde van een overeenkomst van geldlening. De voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage heeft bij beschikking van 4 januari 2006 verlof tot tenuitvoerlegging verleend.
5. Tot verhaal van haar vordering op [broer geïntimeerde] heeft Aerdenburgh derdenbeslag gelegd onder [geïntimeerde], ten laste van diens schuld aan [broer geïntimeerde] uit hoofde van de verdeling van de nalatenschap van de erflaatster. [geïntimeerde] heeft daarop doen verklaren dat hij niets aan zijn broer [broer geïntimeerde] verschuldigd is op de grond dat diens vordering door verrekening teniet is gegaan. Vervolgens heeft Aerdenburg [geïntimeerde] in de onderhavige procedure betrokken op de voet van ar-tikel 477a lid 2 Rv. In deze procedure heeft [geïntimeerde] zijn beroep op verrekening gehandhaafd.
6. De rechtbank heeft bij haar tussenvonnis van 17 september 2008 het beroep op verrekening als zodanig gehonoreerd. Omdat [geïntimeerde] niet had aangegeven tot welk bedrag de verrekening strekt, heeft de rechtbank [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld zich daarover nader uit te laten. Bij haar eindvonnis van 21 januari 2009 heeft de rechtbank overwogen dat [geïntimeerde] als gevolg van de verrekening niets meer aan [broer geïntimeerde] verschuldigd is en aan Aerdenburgh haar vordering ontzegd.
7. Overeenkomstig het verzoek van beide partijen heeft de rechtbank bij haar tussenvonnis van 17 septem-ber 2007 bepaald dat daartegen hoger beroep kon worden ingesteld. Het tussenvonnis is niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Bijgevolg heeft de appeldagvaarding van 17 december 2008 de procedure in eer-ste aanleg geschorst en zou het eindvonnis van 21 januari 2009 vernietigbaar zijn op de grond dat het in een geschorste zaak is gewezen. Partijen hebben zich echter niet op deze vernietigingsgrond beroepen, zodat het hof deze omstandigheid verder zal laten voor wat zij is.
8. [geïntimeerde] heeft het bestaan van de vordering van Aerdenburgh op [broer geïntimeerde] in twijfel getrokken en gesteld dat Aerdenburgh haar vordering op [broer geïntimeerde] dient te bewijzen. Deze stelling wordt verworpen. [geïntimeerde] heeft niet, althans niet voldoende gemotiveerd, gesteld dat de Duitse akte naar Duits recht ongeldig is respectievelijk dat de schuld van [broer geïntimeerde] aan Aer-denburgh naar Duits recht niet (voldoende) uit de akte kan worden herleid. De akte is voorzien van een verlof tot tenuitvoerlegging in de zin van artikel 985 jo Pro. 993 Rv en is daarmee een titel die ten laste van het vermogen van [broer geïntimeerde] ten uitvoer kan worden gelegd. [geïntimeerde] heeft kennelijk geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid ex artikel 43 jo Pro. 57 EEX-Vo om tegen het verlof een rechtsmiddel in te stellen. In deze procedure moet dan ook uitgangspunt zijn dat Aerdenburgh een vor-dering van, in hoofdsom, € 90.000 op [broer geïntimeerde] heeft.
9. De grieven van Aerdenburgh – die het hof hierna zoveel mogelijk geclusterd zal behandelen – richten zich tegen de ontzegging van haar vordering door de rechtbank.
10. Volgens Aerdenburgh (grieven 3, 4 en 11) heeft de rechtbank de verklaring van [geïntimeerde] dat hij niets aan [broer geïntimeerde] verschuldigd is, ten onrechte aangemerkt als een verklaring in de zin van artikel 476a Rv. Deze grieven falen. De verklaring is – door de advocaat van [geïntimeerde] – ingevuld en afgegeven namens [geïntimeerde] en rechtens dus door [geïntimeerde] (artikel 3:66 lid 1 BW Pro), zodat Aerdenburgh ten onrechte stelt dat de verklaring is afgegeven door een derde. In het licht van het feit dat in de verklaring staat dat de vordering van [broer geïntimeerde] door verrekening teniet is gegaan, stelt Aerdenburgh ten onrechte dat de verklaring niet met redenen was omkleed. Aerdenburgh stelt ook ten onrechte dat de rechtbank [geïntimeerde] niet had mogen toelaten zijn verklaring aan te vullen res-pectievelijk nader te motiveren. Het tegendeel ligt besloten in art. 477a lid 1 Rv en HR 30 november 2001, NJ 2002, 419. Gezien dit arrest heeft Aerdenburgh bovendien geen belang bij haar grief 10 dat de verklaring ten onrechte inhoudt dat de vordering van [broer geïntimeerde] door verrekening teniet is ge-gaan omdat het beroep op verrekening pas tijdens de procedure is gedaan. De stelling dat de rechtbank ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan artikel 477 lid 1 Rv Pro door [geïntimeerde] niet te veroor-delen tot betaling van het bedrag waarvoor beslag is gelegd, wordt dan ook verworpen.
11. Aerdenburgh stelt voorts (grieven 1 en 2) dat [geïntimeerde] zijn beroep op verrekening ten onrechte niet onmiddellijk deugdelijk heeft gemotiveerd en dat de rechtbank, met toepassing van art. 128 lid 3 Rv Pro althans de eisen van een goede procesorde, na het antwoord van [geïntimeerde] geen gelegenheid had mogen geven voor verdere motivering van het verweer. Ook deze grieven falen. In de verklaring ex ar-tikel 476a Rv staat dat de vordering van [broer geïntimeerde] door verrekening teniet is gegaan. [geïn-timeerde] heeft dat standpunt uitgewerkt in de procedure die partijen voor de rechtbank voerden onder zaaknummer/rolnummer 264203/HAZA 06-1389 en Aerdenburgh was daarmee bekend toen zij de dag-vaarding in de onderhavige zaak uitbracht, hetgeen wordt onderstreept door het feit dat zij bij haar akte van 12 december 2007 producties in het geding heeft gebracht die inzicht geven in het verweer van [ge-intimeerde]. Reeds om die reden kunnen de eisen van een goede procesorde niet meebrengen dat geen acht zou worden geslagen op de uitwerking van het standpunt van [geïntimeerde] in het kader van de comparitie na antwoord. Anders dan Aerdenburgh blijkbaar meent, had de rechtbank niet de verplich-ting om van een comparitie na antwoord af te zien op grond van het feit dat [geïntimeerde] bij zijn ant-woord slechts zeer summier verweer had gevoerd. Artikel 128 lid 3 Rv Pro is in dezen niet van toepassing omdat hier niet de situatie aan de orde is dat [geïntimeerde] zich bij zijn antwoord heeft beperkt tot het opwerpen van een (procesrechtelijke) exceptie.
12. De grieven 5, 6, 7, 8, 9 en 13, 14 en 15 falen voor zover ze inhouden dat het beroep op verrekening niet slaagt omdat het is gedaan nadat Aerdenburgh beslag onder [geïntimeerde] had gelegd. Nu de tegenvor-dering al vóór de beslaglegging opeisbaar was, volgt uit artikel 6:130 lid 2 BW Pro dat het beslag niet aan een beroep op verrekening in de weg staat. Voor zover deze grieven inhouden dat het beroep op verre-kening niet slaagt omdat vordering en tegenvordering in van elkaar gescheiden vermogens vallen, falen ze omdat zulks hier niet aan de orde is. De rechtbank heeft terecht overwogen dat artikel 6:127 lid 3 BW Pro geen betrekking heeft op de situatie waarin vordering en tegenvordering uit een verschillende bron zijn ontstaan. Maar waar de rechtbank heeft geoordeeld dat verjaring van de vordering op [broer geïntimeer-de] niet aan verrekening in de weg staat, slagen de grieven, omdat dit oordeel in haar algemeenheid on-juist is en als zodanig niet in artikel 6:131 lid 1 BW Pro besloten ligt. De ratio van artikel 6:131 lid 1 BW Pro is dat de partij die tot verrekening bevoegd is, zich veelal door het enkele bestaan van die bevoegdheid be-vrijd zal achten van haar verbintenis en om die reden niet tot het uitbrengen van een verrekeningsverkla-ring zal overgaan. Zij moet dan niet na de verjaring van haar eigen vordering op de nakoming van die verbintenis kunnen worden aangesproken. Een andere situatie doet zich echter voor wanneer de vorde-ring reeds is verjaard op het moment dat de tegenvordering ontstaat. In dat geval is niet voldaan aan de eis van artikel 6:127 lid 2 BW Pro dat de schuldenaar bevoegd is zowel tot betaling van de schuld als tot het afdwingen van de betaling van de vordering (T.M. art. 6.1.10.8 (6:131), Parl. Gesch. Boek 6, p. 503). Mede gelet op de ouderdom van de vorderingen die [geïntimeerde] in verrekening wil brengen, stelt Ae-rdenburgh terecht de vraag aan de orde of die vorderingen ten tijde van het ontstaan van de schuld aan [broer geïntimeerde], niet waren verjaard. Ook [geïntimeerde] zelf heeft immers aangevoerd dat de te-genvorderingen uit hoofde van geldlening waarmee hij zijn schuld aan [broer geïntimeerde] wil verre-kenen, "stokoud" zijn.
13. In beginsel verkeren [geïntimeerde] en Aerdenburgh in bewijsrechtelijk opzicht in dezelfde positie als wanneer [geïntimeerde] niet door Aerdenburgh maar direct door [broer geïntimeerde] tot nakoming van zijn betalingsverplichting zou zijn aangesproken. Dat betekent dat [geïntimeerde], die in zoverre een bevrijdend verweer aanvoert, moet bewijzen dat zijn – in dezen vaststaande – schuld aan [broer geïnti-meerde] door verrekening is tenietgegaan althans dat de verjaring van de vordering op [broer geïnti-meerde] op grond van art. 6:131 BW Pro niet aan verrekening in de weg staat. Daarmee dient [geïntimeer-de] dus ook te bewijzen dat de verjaring van de vordering op [broer geïntimeerde] door een of meer stuitingshandelingen was voorkomen toen op 9 juli 2005 zijn schuld aan [broer geïntimeerde] ontstond.
14. [geïntimeerde] heeft zijn beroep op verrekening in de eerste plaats gemotiveerd door verwijzing naar de vordering van zijn vader [vader geïntimeerde] à ƒ 70.170, die [broer geïntimeerde] op 13 mei 1988 zou hebben erkend door ondertekening van de aangifte voor het recht van successie wegens het overlijden van [vader geïntimeerde]. Aerdenburgh heeft het bestaan en de omvang van deze vordering bestreden. Zij betwist dat [broer geïntimeerde] de successieaangifte wegens het overlijden van zijn vader heeft ge-tekend en daardoor zijn schuld heeft erkend; voorts stelt zij dat de vordering op [broer geïntimeerde] op 9 juli 2005 was verjaard en in elk geval dat deze vordering wegens (gedwongen) schuldverrekening met de niet-opeisbare vordering van [broer geïntimeerde] op de nalatenschap à ƒ 11.767 is verminderd.
15. [geïntimeerde] heeft zijn beroep op verrekening in de tweede plaats gemotiveerd door een verwijzing naar een borgstelling van [broer geïntimeerde] in verband met een overeenkomst van geldlening à ƒ 40.000, die mevrouw [tante A] (["tante A"]) en [X] BV in februari 1985 zijn aangegaan. Omdat [tante A] is overleden op [datum] 2003 en [geïntimeerde] ingevolge haar testament van 15 oktober 1996 haar enige erfgenaam is, zou [geïntimeerde] ook de gerechtigde tot deze vordering op [broer geïntimeerde] zijn geworden. Aerdenburgh heeft ook het bestaan en de omvang van deze vordering bestreden, door de echtheid van de handtekening van [broer geïntimeerde] te betwisten, en door te stellen dat de vordering is verjaard.
16. De stelling dat de beide door [geïntimeerde] genoemde vorderingen op [broer geïntimeerde] op 9 juli 2005 waren verjaard, komt voorshands niet onaannemelijk voor, in het licht van de kennelijke ouder-dom van de pretense vorderingen en gezien artikel 3:307 lid 1 BW Pro, artikel 3:310 lid 1 BW Pro, artikel 3:319 BW Pro en artikel 73 Overgangswet Pro. Uit het laatstgenoemde artikel volgt dat de vorderingen van [geïnti-meerde] op [broer geïntimeerde] op 1 januari 1993 zijn verjaard, tenzij zij voordien op rechtsgeldige wijze zijn gestuit. Uit artikel 3:319 BW Pro volgt dat een rechtsgeldige stuiting vóór 1 januari 1993 slechts kan hebben bewerkstelligd dat er een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaar ging lopen. Daaruit volgt dan weer dat de verjaring nadien nog herhaaldelijk moet zijn gestuit om te voorkomen dat de verjaring vóór 9 juli 2005 werd voltooid. Gelet op het feit dat er naar de eigen stellingen van [geïntimeerde] al ja-ren geen contact meer is met [broer geïntimeerde] en het feit dat in de aangifte voor het recht van suc-cessie in verband met het overlijden van [tante A] de vordering van ƒ 40.000 als "oninbaar" wordt ge-kwalificeerd en aldaar ook wordt aangegeven dat het adres van [broer geïntimeerde] onbekend is, lijkt het niet erg waarschijnlijk dat de verjaring van de vorderingen tegen [broer geïntimeerde] is gestuit, waarbij het hof aantekent dat de enige in aanmerking komende wijze van stuiting de schriftelijke mede-deling lijkt te zijn waarop artikel 3:317 lid 1 BW Pro het oog heeft. Omdat het debat zoals zich dat in eerste aanleg heeft ontwikkeld, echter in de weg heeft gestaan aan een onderzoek naar respectievelijk discussie over de vraag of de verjaring van de vorderingen tijdig is gestuit, zal het hof [geïntimeerde] gelegenheid geven om zich over de stuiting van de verjaring uit te laten.
17. In het kader van het beroep op verjaring van de vorderingen op [broer geïntimeerde] – in het bijzonder als zou blijken van tijdige stuitingshandelingen ná 1987 respectievelijk 1985 – kan ook de echtheid van de handtekening van [broer geïntimeerde] onder de aangifte voor het recht van successie wegens het overlijden van [vader geïntimeerde] en de geldleningsovereenkomst van februari 1985 van belang zijn. Gezien artikel 159 lid 2 Rv Pro rust op [geïntimeerde] de bewijslast met betrekking tot de echtheid van de handtekening van [broer geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft getuigenbewijs aangeboden maar naar het oordeel van het hof ligt een deskundigenonderzoek meer voor de hand, vooropgesteld dat [geïntimeer-de] over (bij voorkeur originele) stukken beschikt waarop het handschrift van [broer geïntimeerde] staat. Ook daarover kan [geïntimeerde] zich nog uitlaten.
18. Als zou komen vast te staan dat [broer geïntimeerde] de aangifte voor het recht van successie wegens het overlijden van [vader geïntimeerde] heeft ondertekend, is de stelling van Aerdenburgh dat een even-tuele vordering van [vader van geïntimeerde] op [broer geïntimeerde] van ƒ 70.170 als gevolg van ver-rekening met een bedrag van ƒ 11.767 is verminderd, gegrond. Weliswaar heeft de ouderlijke boedel-verdeling aan gedwongen schuldverrekening in de weg gestaan doordat zij heeft bewerkstelligd dat de nalatenschap van [vader geïntimeerde] door diens enkele overlijden werd toegedeeld aan de erflaatster, zodat er geen sprake is van een verdeling als bedoeld in art. 3:184 BW Pro, maar deze werd daardoor wel bevoegd tot verrekening van haar vordering op [broer geïntimeerde] met haar niet-opeisbare schuld aan [broer geïntimeerde]. Omdat moet worden aangenomen dat artikel 6:131 BW Pro een codificatie is van oud recht, slaagt het beroep op verrekening dan in zoverre.
19. Als het beroep van [geïntimeerde] op verrekening zou slagen, zou de verrekening terugwerken tot het tijdstip van overlijden van de erflaatster, immers het moment waarop de bevoegdheid tot verrekening is ontstaan (artikel 6:129 BW Pro). Dat heeft dan gevolgen voor de omvang van de tegenvorderingen op [broer geïntimeerde] op 9 juli 2005. Omdat partijen over de berekening van de omvang van de vordering van mening verschillen, en voor die omvang een aantal erfrechtelijke aspecten van belang is, is het hof voor-nemens om ter zake van die omvang een deskundige opdracht te geven om de omvang van de vordering met inachtneming van die erfrechtelijke aspecten te becijferen. In dit verband wordt nog aangetekend dat de beslissing van de rechtbank dat de vordering van ƒ 70.170 niet rentedragend kan zijn, in hoger beroep niet is aangevallen en daarmee in dit hoger beroep vaststaat.
20. Gelet op al het voorgaande zal het hof een comparitie van partijen gelasten, waarbij het hof het beroep van Aerdenburgh op verjaring van de vorderingen op [broer geïntimeerde] wil bespreken, en in het bij-zonder de vraag of deze verjaring tijdig is gestuit. Indien [geïntimeerde] het standpunt wil innemen dat deze verjaring is gestuit door schriftelijke mededelingen of aanmaningen aan [broer geïntimeerde], dient [geïntimeerde] deze schriftelijke stukken uiterlijk twee weken na de datum van dit arrest in het geding te brengen. Verder wil het hof met partijen bespreken in hoeverre een onderzoek naar de echtheid van de handtekening van [broer geïntimeerde] nog noodzakelijk is en, zo ja, of ter zake van dit onderzoek dan een deskundigenbericht kan worden gelast respectievelijk wie tot deskundige zou kunnen worden be-noemd. De volgende vragen zouden aan de deskundige kunnen worden voorgelegd: (i) kunt u bepalen of de gestelde handtekening van [broer geïntimeerde] op de aangifte successierechte van [vader geïnti-meerde] daadwerkelijk van hem afkomstig is en (ii) heeft u nog andere opmerkingen die met betrekking tot de beoordeling van de echtheid van deze handtekening van belang zijn. Het hof overweegt tot des-kundige te benoemen: R. Ter Kuile-Haller te 's-Gravenhage.
21. Voorts wil het hof de omvang van de vordering van [broer geïntimeerde] op [geïntimeerde] bespreken, en ook in dit verband of ter zake van het onderzoek naar de omvang van deze vordering wellicht een deskundigenbericht kan worden gelast respectievelijk wie tot deskundige zou kunnen worden benoemd. De volgende vragen zouden aan de deskundige kunnen worden voorgelegd: (i) hoe groot is de vordering die [broer geïntimeerde] heeft op [geïntimeerde] uit hoofde van de nalatenschap van hun moeder en (ii) heeft u nog andere opmerkingen die met betrekking tot de beoordeling van de omvang van die vorde-ring van belang zijn. Het hof overweegt tot deskundige te benoemen prof. mr. W.G. Huygen, notaris te 's-Gravenhage danwel prof. mr.B. Reinartz, hoogleraar te Amsterdam. Ten slotte wil het hof de compa-ritie aangrijpen om te onderzoeken of tussen partijen alsnog een regeling in der minne kan worden ge-troffen.
22. Voor zover de grieven van Aerdenburgh hierboven niet zijn besproken, heeft zij daarbij in het licht van het voorgaande op dit moment geen belang. Het hof zal elke verdere beslissing aanhouden.
Beslissing
Het hof:
- beveelt partijen in persoon, als het om een rechtspersoon gaat, deugdelijk vertegenwoordigd door een per-soon die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is om een schikking aan te gaan, vergezeld van hun raads-lieden, voor het verstrekken van inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling te verschijnen voor de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. M.C.M. van Dijk in één der zalen van het Paleis van Justitie, Prins Clauslaan 60 te ’s-Gravenhage op 15 oktober 2010 om 13.30 uur;
- bepaalt dat, indien één der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen in de maanden oktober en met december van 2010, opgeeft dan verhinderd te zijn, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de comparitie zal vaststellen;
- verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor de comparitie niet nodig is;
- bepaalt dat partijen de in dit arrest eventueel opgevraagde overige stukken binnen veertien dagen na he-den in kopie zullen zenden aan de griffie handel van dit hof en naar de wederpartij;
- bepaalt dat partijen de bescheiden waarop zij voor het overige een beroep zouden willen doen, zullen over-leggen door deze uiterlijk twee weken vóór de comparitie in kopie aan de griffie handel en aan de weder-partij te zenden;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.C.M. van Dijk, A.H.N. Stollenwerck en A.C. van Schaick en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 augustus 2010 in aanwezigheid van de griffier.