Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
Sector handel
zaaknummer: 200.017.633/01
(zaak-rolnummer rechtbank: 179770 / HA ZA 02-1524)
arrest van de derde civiele kamer van 30 november 2010
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SOLVOCHEM HOLLAND B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
appellante in het principaal hoger beroep,
verweerster in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: Solvochem,
advocaat mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te 's-Gravenhage,
tegen
de rechtspersoon naar buitenlands recht
RASHEED BANK,
gevestigd te Bagdad, Irak,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: Rasheed Bank,
advocaat mr. I.N. Tzankova te Amsterdam,
1 Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 4 juni 2003, 25 augustus 2004, 20 april 2005 en 23 april 2008 die de rechtbank Rotterdam tussen Solvochem als eiseres en Rasheed Bank als gedaagde heeft gewezen.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 Solvochem heeft bij exploot van 26 juni 2008 aan Rasheed Bank aangezegd van de vonnissen van 25 augustus 2004, 20 april 2005 en 23 april 2008 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Rasheed Bank voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft Solvochem vijf grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, Rasheed zal veroordelen:
1. aan Solvochem een bedrag te betalen van $ 3.962.230,30, vermeerderd met een rente van 7%, subsidiair 5% van de onderscheiden dagen van opeisbaarheid tot de dag van betaling;
2. aan Solvochem een bedrag ter zake vergoeding van buitengerechtelijke kosten te betalen van $ 2.000,00;
althans een in goede justitie te bepalen bedrag te betalen, zulks met veroordeling van Rasheed Bank in de kosten van beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft Rasheed Bank de grieven bestreden en heeft zij bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het door Solvochem ingestelde hoger beroep zal verwerpen met verwijzing van Solvochem in de kosten van beide instanties.
2.4 Bij dezelfde memorie heeft Rasheed Bank incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de bestreden vonnissen en thans mede tegen het vonnis van 4 juni 2003. Zij heeft daartegen drie grieven aangevoerd en toegelicht, heeft bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, zich onbevoegd zal verklaren van de vorderingen van Solvochem kennis te nemen, subsidiair het bestreden eindvonnis zal vernietigen voor zover daarin de getuigentaxe op nihil wordt gesteld en Solvochem zal veroordelen aan Rasheed Bank een bedrag te betalen dat het hof redelijk acht als een vergoeding voor de reis- en verblijfkosten ten behoeve van de getuige die Rasheed Bank in verband met het getuigenverhoor heeft gemaakt, en voor het overige de bestreden vonnissen zal bekrachtigen.
2.5 Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft Solvochem verweer gevoerd, een productie in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het incidentele hoger beroep zal verwerpen met verwijzing van Rasheed Bank in de kosten van beide instanties. Tevens heeft Solvochem bij deze memorie nog akte gevraagd van een uitlating omtrent het door Rasheed Bank in het principale hoger beroep opgeworpen preliminaire niet-ontvankelijkheidsverweer.
2.6 Partijen zijn desverzocht toegelaten tot pleidooi, maar hebben met toestemming van het hof volstaan met overlegging van schriftelijke pleitnota’s. Rasheed Bank heeft daarbij onder overlegging van stukken akte gevraagd van vermeerdering van haar eis, waartegen Solvochem zich heeft verzet.
2.7 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3 De vaststaande feiten
3.1 Tussen partijen staat vast dat Solvochem in 1989 en 1990 goederen heeft verkocht aan Iraakse afnemers onder documentair accreditief. In opdracht van deze kopers heeft Rasheed Bank ten behoeve van Solvochem onherroepelijke documentaire accreditieven (hierna LL/CC of, in enkelvoud, L/C) geopend onder toepasselijkheid van de Uniform Customs and Practice, Revision 1983, (hierna: UCP 400). Daarvan zijn er zes in dit geding aan de orde, te weten de LL/CC, geopend onder de nummers:
- 206/121/89/31224 (hierna: L/C 1),
- 444/121/89/31482 (hierna: L/C 2),
- 450/121/89/31465 (hierna: L/C 3),
- 484/121/89/31378 (hierna: L/C 4),
- 568/121/90/31589 (hierna: L/C 5) en
- 598/121/90/32023 (hierna: L/C 6).
4 De rechtsmacht van de Nederlandse rechter
Behandeling van de grieven I en II in het incidenteel hoger beroep
4.1 Grief I in het incidentele hoger beroep klaagt erover dat de rechtbank in het incidentele vonnis van 4 juni 2003 onder 3.1 heeft geoordeeld dat, aangezien Solvochem in Nederland is gevestigd, deze zaak voldoende met de Nederlandse rechtssfeer is verbonden in de zin van artikel 9 onder Pro c juncto artikel 109 Rv Pro, en voorts dat de rechtbank, hierop voortbouwend, zich in het dictum bevoegd heeft verklaard om van het onderhavige geschil kennis te nemen.
4.2 Het hof overweegt als volgt. De bevoegdheid van de Nederlandse rechter om kennis te nemen van de vorderingen van Solvochem moet worden beoordeeld aan de hand van het commune Nederlandse bevoegdheidsrecht, dat wil zeggen nu de inleidende dagvaarding is uitgebracht op 17 april 2002 de bevoegdheidsregels neergelegd in artikel 1 e.v. Rv.
4.3 Artikel 6, aanhef en onder a Rv. kent de Nederlandse rechter bevoegdheid toe in zaken betreffende verbintenissen uit overeenkomst indien de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, in Nederland is of moet worden uitgevoerd. Voor de uitleg van deze bevoegdheidsregel moet aansluiting worden gezocht bij de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie over artikel 5 sub Pro 1 EEX-Verdrag/Verordening. In het onderhavige geval is de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, de betaling uit hoofde van de zes LL/CC. Deze verbintenis moet volgens de LL/CC worden uitgevoerd in Nederland, zo blijkt uit de clausule “available for payment (in Holland)”. Niet gesteld of gebleken is dat deze clausule ongeldig is volgens het op de LL/CC toepasselijke recht (en dat is, zoals hierna onder 7 wordt overwogen, het Iraakse recht). Dit betekent dat de Nederlandse rechter internationaal bevoegd is op grond van artikel 6, aanhef en onder a Rv.
4.4 Rasheed Bank bestrijdt ook niet dat de onderhavige zaak voldoet aan de omschrijving in artikel 6, aanhef en onder a Rv. Zij voert echter aan dat de ratio van deze bepaling gelegen is in proceseconomische redenen, met name in verband met bewijsmogelijkheden en dat aan deze ratio in dit geval niet voldaan is. De getuigen in de onderhavige zaak zijn immers voornamelijk afkomstig uit (de omgeving van) Irak. Het hof verwerpt dat betoog. Hoezeer het ook verantwoord en geboden mag zijn bij de uitleg van een wetsbepaling haar ratio in het oog te houden, dat betekent nog niet dat de bepaling van artikel 6 Rv Pro. terzijde gesteld zou mogen worden omdat in de onderhavige zaak slechts getuigen uit Amman en Bagdad zijn voorgebracht, wat ten tijde van het aanbrengen van de zaak trouwens nog niet voorzienbaar was.
4.5 Als tweede bezwaar tegen de toepassing van artikel 6 Rv Pro heeft Rasheed Bank aangevoerd dat in verband met de opening van een L/C tussen verschillende betrokken partijen verschillende overeenkomsten en verbintenissen kunnen bestaan die op verschillende plaatsen uitgevoerd moeten worden waardoor verschillende rechters bevoegdheid zouden kunnen hebben, wat onwenselijk is. Dat bezwaar kan naar het oordeel van het hof echter niet afdoen aan bevoegdheid ingevolge artikel 6, aanhef en onder a Rv., nog daargelaten (i) de concentratiemogelijkheid ingevolge HvJ EG 15 januari 1987, nr. C-266/85, NJ 1988, 413 (Shenavai/Kreischer), en (ii) dat het bezwaar – voor zover bekend – in het onderhavige geval niet actueel is. Immers is niet gesteld of gebleken dat in verband met de onderhavige LL/CC ook andere verbintenissen in geschil zijn dan in dit geding aan de orde zijn, tenzij wellicht verbintenissen uit de onderliggende koopovereenkomsten waarvan echter de LL/CC, zoals Rasheed Bank in ander verband met juistheid heeft gesteld, geheel geabstraheerd zijn.
4.6 Overigens is de Nederlandse rechter ook bevoegd op grond van artikel 9 onder Pro c Rv. Volgens deze bevoegdheidsregel is de Nederlandse rechter, voor zover hij niet bevoegd is op grond van artikelen 2 tot en met 8 Rv., in dagvaardingszaken niettemin bevoegd, indien de zaak (i) voldoende met de Nederlandse rechtssfeer verbonden is, en (ii) het onaanvaardbaar is van de eiser te vergen dat hij de zaak aan het oordeel van een rechter in een vreemde staat onderwerpt.
4.7 Ten aanzien van punt (i) overwoog de rechtbank dat de onderhavige zaak voldoende met de Nederlandse rechtssfeer is verbonden omdat Solvochem in Nederland is gevestigd. Dit oordeel is juist, zie Kamerstukken II 1999/00, 26 855, nr. 3, p. 43. Voor zover de grief zich tegen dit oordeel keert, faalt zij dus.
4.8 Ten aanzien van punt (ii) overwoog de rechtbank dat het onaanvaardbaar zou zijn om van Solvochem te vergen dat zij de zaak aan het oordeel van de rechter in Irak onderwerpt. Tegen dit oordeel keert de grief zich niet; in de toelichting op de grief wordt slechts aangevoerd dat de vraag of het onaanvaardbaar is om van Solvochem te vergen de zaak aan het oordeel van de Iraakse rechter te onderwerpen, thans in hoger beroep naar de huidige situatie moet worden beoordeeld en dan ontkennend moet worden beantwoord. Dit betoog faalt. Uitgangspunt is immers dat voor de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter beslissend is het tijdstip van het aanhangig maken van de procedure in eerste aanleg; indien deze bevoegdheid op dat moment bestaat, kan daarin tijdens de procedure geen verandering meer komen, het zogenaamde perpetuatio fori-beginsel (vgl. HR 28 mei 1999, NJ 2001, 212; HR 19 maart 2004, NJ 2004, 295).
4.9 Ten overvloede overweegt het hof dat naar zijn oordeel op voormeld uitgangspunt een uitzondering kan worden toegelaten in het geval dat zich een noodsituatie als bedoeld in artikel 9 onder Pro c Rv. voordoet nadat de zaak in eerste aanleg aanhangig is gemaakt maar vóórdat de rechter in eerste aanleg over zijn internationale bevoegdheid heeft beslist. In dat geval moet deze rechter bij het vaststellen van zijn internationale bevoegdheid, ook rekening kunnen houden met feiten en omstandigheden ten tijde van zijn bevoegdheidsbeslissing. Blijkens haar oordeel in overweging 3.1 heeft de rechtbank dit ook gedaan. Dit is dus niet onjuist en in hoger beroep ook niet bestreden.
4.10 Uit het voorgaande volgt dat de Nederlandse rechter internationaal bevoegd is om van de vorderingen van Solvochem kennis te nemen. Binnen Nederland is Rotterdamse rechtbank op grond van artikel 109 Rv Pro. relatief bevoegd, en in hoger beroep dit hof.
4.11 Dat betekent dat de rechtbank zich terecht bevoegd geacht heeft van de zaak kennis te nemen en dat grief I in het incidentele hoger beroep moet worden verworpen. Grief II in het incidentele hoger beroep, die uitgaande van het ontbreken van rechtsmacht betoogt dat dan ook de vonnissen van 25 augustus 2004, 20 april 2005 en 23 april 2008 ten onrechte gewezen zijn, moet dat lot delen.
5 Ontvankelijkheid van Solvochem in haar vorderingen
5.1 In eerste aanleg heeft Solvochem een brief in het geding gebracht die zij op 10 januari 1995 aan Rasheed Bank zou hebben gezonden. Daarin komt voor: "As you may know, we have assigned our claims against the Iraqi clients to our French sister company, Solvochem s.a.r.l." Bovendien heeft Solvochem in haar memorie van grieven, toelichtend waarom zij het door de Iraakse staat gedane aanbod tot minnelijke afdoening der vorderingen tegen een bepaald uitkeringspercentage, niet heeft kunnen aannemen, meegedeeld dat zij "uit hoofde van een andere overeenkomst een deel van het thans opeisbare bedrag dient te betalen aan een derde en die derde weigerde (tijdig) zijn toestemming te geven voor acceptatie van dit aanbod".
5.2 Uit de beide in de vorige overweging vermelde omstandigheden heeft Rasheed Bank afgeleid dat Solvochem nog voor aanvang van het geding een deel van haar vordering aan een derde heeft gecedeerd en zij is van mening dat Solvochem voor dat deel in haar vordering niet kan worden ontvangen.. Zij betoogt daarom dat Solvochem in zoverre in de door haar uit eigen hoofde en niet als gevolmachtigde ingestelde vordering niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Aangezien dit standpunt ertoe leidt dat op de door Solvochem ingestelde vorderingen in het dictum een andere beslissing dient te worden gegeven dan in eerste aanleg is geschied, begrijpt het hof dit als een ongenummerde en niet als zodanig geformuleerde, maar wel voor de wederpartij als zodanig kenbare incidentele grief.
5.3 Solvochem voert hiertegen aan dat zij de onderhavige vorderingen niet aan een derde heeft overgedragen. Zij heeft wel aan haar Franse zustermaatschappij vorderingen overgedragen, maar dat zijn andere vorderingen en ten aanzien van de vorderingen op Rasheed Bank is zij nog steeds zelf de rechthebbende. De derde aan wie zij een deel van hetgeen zij van Rasheed Bank vordert, zal hebben af te dragen, is haar voormalige agent door wiens bemiddeling de onderliggende koopovereenkomsten tot stand gekomen zijn en aan wie een deel van de revenuen bij wege van provisie toekomt.
5.4 De verklaring die Solvochem geeft voor de in overweging 5.1 vermelde omstandigheden, is naar het oordeel van het hof daarmee niet in strijd. Integendeel, ze is daarmee beter in overeenstemming dan de door Rasheed Bank bepleite conclusie uit die omstandigheden. De brief van 10 januari 1995 maakt immers melding van een overdracht van "claims against the Iraqi clients" en het lijkt niet met het spraakgebruik in overeenstemming Rasheed Bank als een "client" van Solvochem te beschouwen. Denkbaar is dat het hier gaat om (een deel van) de vorderingen op de afnemers in wier opdracht de LL/CC geopend zijn. Overdracht van vorderingen op die afnemers impliceert echter nog geen overdracht van vorderingen uit hoofde van de LL/CC nu deze laatste van de onderliggende koopovereenkomsten geheel geabstraheerd zijn. Het beroep op niet-ontvankelijkheid dient daarom als onvoldoende gemotiveerd en niet met een specifiek bewijsaanbod belegd te worden verworpen.
6 Ontstaan en opeisbaarheid van de vorderingen
Behandeling van grief 1 in het principaal hoger beroep
inleiding
6.1 Van de grieven in het principaal hoger beroep heeft alleen grief 1 betrekking op het ontstaan en het opeisbaar worden van de vorderingen. Daarnaast bestaat daarover tussen partijen nog een aantal geschilpunten die niet in een grief aan de orde zijn gesteld, maar die bij eventueel slagen van het principaal hoger beroep als gevolg van de devolutieve werking daarvan van belang zouden kunnen blijken. Het hof zal in deze paragraaf eerst grief 1 voor zover gericht tegen de feitenvaststelling door de eerste rechter bespreken en vervolgens de door Rasheed Bank aan de orde gestelde aard van de LL/CC. Daarna zal het hof afzonderlijk voor elke L/C ingaan op de vragen omtrent de looptijd van de LL/CC, omtrent de data waarop de vorderingen zijn ontstaan en opeisbaar geworden en, waar dat van belang is, omtrent het beloop van de vorderingen.
feitenvaststelling
6.2 De rechtbank heeft in het vonnis van 25 augustus 2004 onder de vaststaande feiten de in de LL/CC vermelde einddata van hun geldigheid opgenomen. Die einddata zijn correct vermeld. Solvochem bestrijdt dat ook niet. Zij klaagt er echter over dat de rechtbank niet ook de termijnen van "deferred payment" heeft opgenomen waardoor een onjuiste indruk wordt gewekt van de opeisbaarheidsdata der vorderingen. Die klacht is ongegrond. De rechtbank heeft de termijnen van "deferred payment" hier inderdaad niet opgenomen, kennelijk omdat partijen daarover van inzicht verschilden en die termijnen dus niet als tussen partijen vaststaand konden worden aangemerkt. De rechtbank heeft echter niet miskend dat de opeisbaarheidsdata volgens Solvochem later vielen dan de vermelde einddata van geldigheid, zulks als gevolg van een beweerde latere verlenging van de geldigheid en/of van een beweerdelijk overeengekomen betalingstermijn. Daaromtrent bestonden tussen partijen geschillen en daarover heeft de rechtbank in de overwegingen 1.6 tot en met 1.12 van het vonnis van 20 april 2005 overwogen en beslissingen gegeven, waaronder ook in overweging 1.9 een beslissing ten nadele van Solvochem. Ook tegen die beslissing richt zich deze grief die in zoverre hierna in overweging 6.15 aan de orde zal komen.
de aard van de accreditieven
6.3 Solvochem legt aan haar vorderingen niet de door haar getrokken wissels ten grondslag (die overigens door Rasheed Bank niet geaccepteerd zijn, behalve één wissel waarvan de acceptatie tussen partijen in geschil is), maar de LL/CC waaruit naar haar mening de verplichting van Rasheed tot betaling voortvloeit. Rasheed Bank acht deze benadering onjuist. Zij stelt zich op het standpunt dat het niet om kasaccreditieven gaat, maar om acceptatie- en/of negotiatieaccreditieven waarbij de wissel centraal staat. De openende bank is uit hoofde van de L/C niet tot betaling gehouden, maar tot het accepteren van een door de begunstigde te trekken wissel waarna de betalingsverplichting uit de wissel voortvloeit. Volgens Solvochem echter vormt de wissel, indien de L/C deze verlangt, niet het zwaartepunt van de L/C en is het gebruik ervan ook niet essentieel. Hij dient slechts als betalingsbewijs en als instrument bij de afwikkeling van de betaling. De verplichting tot betaling zelf volgt echter nog steeds uit de L/C.
6.4 De UCP 400 bepaalt, voor zover ten deze van belang:
Article 10
a. An irrevocable credit constitutes a definite undertaking of the issuing bank, provided that the stipulated documents are presented and that the terms and conditions of the credit are complied with:
i if the credit provides for sight payment - to pay, or that payment will be made;
ii if the credit provides for deferred payment - to pay, or that payment will be made, on the date(s) determinable in accordance with the stipulations of the credit;
iii if the credit provides for acceptance - to accept drafts drawn by the beneficiary if the credit stipulates that they are to be drawn on the issuing bank, or to be responsible for their acceptance and payment at maturity if the credit stipulates that they are to be drawn on the applicant for the credit or any other drawee stipulated in the credit;
iv if the credit provides for negotiation - to pay without recourse to drawers and/or bona fide holders, draft(s) drawn by the beneficiary, at sight or at a tenor, on the applicant for the credit or on any other drawee stipulated in the credit other than the issuing bank itself, or to provide for negotiation by another bank and to pay, as above, if such negotiation is not effected.
.....
Article 11
a. All credits must clearly indicate whether they are available by sight payment, by deferred payment, by acceptance or by negotiation
6.5 De onderhavige LL/CC houden in dat zij zijn "available for payment in (HOLLAND) ... against their tenor draft drawn on us". Alleen de LL/CC-1 en 3 tonen een afwijkende formulering, namelijk "available for payment in (HOLLAND) ... against their receipt or sight draft drawn on us", met dien verstande dat in L/C-1 de woorden "against their receipt or sight draft" zijn doorgestreept.
6.6 Tegen de achtergrond van de hiervoor geciteerde teksten van de UCP 400 en gelet op de formuleringen van de LL/CC acht het hof het standpunt van Rasheed Bank onjuist. De UCP 400 verlangen dat duidelijk wordt aangegeven waarvoor de LL/CC "available" zijn en alle LL/CC geven aan dat zij "available for payment" zijn. Het zijn daarmee kasaccreditieven en, indien en voor zover de LL/CC ook de mogelijkheid openen dat de door de begunstigde te trekken wissel wordt geaccepteerd of genegotieerd, doet dat daaraan niet af. Het is de betaling en niet de acceptatie of negotiatie waartoe de openende bank zich in beginsel verbindt. De wissel krijgt dan ook de strekking van als betalingsbewijs te dienen en hoeft niet eerder beschikbaar te zijn dan wanneer die betaling plaatsvindt. Hij behoort dan ook niet tot de "documents required".
L/C-1
6.7 L/C-1 is gedateerd op 22 april 1989 en door ABN Bank aan Solvochem geadviseerd op 2 mei 1998. Hij beloopt ten hoogste $ 2.700.000,00 en vermeldt een geldigheidsduur tot 16 augustus 1989. Niet gesteld of gebleken is dat daarin later een wijziging is gekomen. Eind mei 1989 heeft Irving Trust Co. te New York met betrekking tot deze L/C via ABN Bank aan Solvochem laten weten "that we have been authorized to reimburse drawings for up to USD 2,000,000.00". Solvochem stelt dat de in deze L/C vermelde goederen verscheept zijn op 28 juli 1989 (wat bevestigd wordt door de twee overgelegde cognossementen) en dat zij de vereiste documenten tijdig via ABN Bank heeft aangeboden. Rasheed Bank ontkent dat.
6.8 Rasheed Bank stelt dat Solvochem van Irving Trust Co. reeds $ 2.000.000,00 heeft ontvangen. Solvochem ontkent dat (al heeft zij het op andere plaatsen in haar processtukken ook weer erkend), maar aan die ontkenning kan het hof voorbijgaan nu Solvochem dit bedrag in haar vordering blijkens de opstelling daarvan bij inleidende dagvaarding niet heeft opgenomen. Zij vordert onder deze L/C immers slechts $ 699.910,00 van haar totale factuurbedrag van $ 2.699.910,00. In een onder productie S8 bij de memorie van grieven in het geding gebrachte opgave bevestigt ABN Bank op 2 augustus 1989 documenten ter waarde van $ 2.699.910,00 te hebben ontvangen. Door deze opgave van ABN Bank in samenhang met het feit dat Rasheed Bank aan Irving Trust Co. kennelijk fonds heeft verschaft voor de betaling van $ 2.000.000,00 acht het hof de tijdige en correcte presentering van documenten op 2 augustus 1989 aangetoond.
6.9 De vordering van Solvochem op Rasheed Bank uit hoofde van L/C-1 is aldus op 2 augustus 1989 ontstaan. Dat niet gebleken is van een door Solvochem getrokken wissel doet daaraan niet af op grond van het hiervoor onder 6.6 overwogene. In eerste aanleg heeft Solvochem aangevoerd dat haar vordering eerst op 23 augustus 1990 (360 dagen na cognossement) opeisbaar is geworden op grond van de door haar beweerde "deferred payment"-clausule in de L/C maar de rechtbank heeft die stelling verworpen omdat die clausule in de L/C niet was te vinden. Solvochem is daarop in hoger beroep niet teruggekomen en het hof onderschrijft het standpunt van de rechtbank. Het komt daarom tot de conclusie dat de vordering van Solvochem op 2 augustus 1989 is ontstaan en terstond opeisbaar geworden.
6.10 Partijen verschillen echter nog over het beloop van de vordering. Rasheed Bank heeft aangevoerd dat het maximumbedrag van de L/C met instemming van Solvochem is verlaagd tot $ 2.000.000,00 (welk bedrag Solvochem heeft ontvangen, althans niet gevorderd). Daarop is Solvochem niet met zoveel woorden ingegaan, maar door haar vordering in hoofdsom te handhaven, heeft zij het impliciet wel betwist. Daaraan heeft zij weliswaar geen enkele motivering of toelichting gewijd, maar het hof is van oordeel dat zij die toelichting reeds op voorhand had verstrekt door de stukken over te leggen waaruit Rasheed Bank de verlaging afleidt, maar Solvochem duidelijk niet.
6.11 Het gelijk ligt naar het oordeel van het hof bij Solvochem. De stukken in kwestie zijn de telexberichten van Irving Trust Co. te New York aan ABN Bank waarin Irving Trust Co. laat weten door Rasheed Bank van fonds te zijn voorzien om op L/C-1 uit te betalen tot een maximum van $ 2.000.000,00. Hierin valt niet te lezen dat daarmee ook de door Rasheed Bank afgegeven L/C werd gewijzigd in die zin dat het maximum bedrag daarvan nader op $ 2.000.000,00 werd gesteld.
6.12 Echter dient nog aandacht te worden besteed aan de vermelding van Solvochem (in haar memorie van grieven onder 51) dat haar vordering onder deze L/C voor de berekening van de wettelijke rente $ 127.40 bedraagt. Dat is een kennelijke typefout voor $ 127.410,00. Dat bedrag is juist. Weliswaar heeft Solvochem een tweetal facturen van tezamen $ 2.699.910,00 in het geding gebracht en dus (na aftrek van de $ 2.000.000,00 van Irving Trust Co.) $ 699.910,00 gevorderd, maar in hoger beroep heeft zij nog een creditfactuur overgelegd van $ 572.500,00. Na aftrek daarvan resteert een bedrag van $ 27.410,00. Kennelijk heeft Solvochem de bedoeling gehad, maar abusievelijk verzuimd haar vordering daaraan aan te passen. Uit het vermelde onder 51 van de memorie van grieven blijkt echter duidelijk dat het wel haar bedoeling was en het hof zal daarom het petitum aldus verbeterd lezen.
L/C-2
6.13 L/C-2 is door de Rabobank Rotterdam aan Solvochem geadviseerd op 24 oktober 1989. Hij beloopt ten hoogste $ 2.085.000,00 en vermeldt een geldigheidsduur tot 15 december 1989. Solvochem heeft onder overlegging van een daartoe strekkende brief van de Rabobank van 19 december 1989 en een daaraan ten grondslag liggend telexbericht van Rasheed Bank gesteld dat de geldigheidsduur op 17 december 1989 is verlengd tot 15 februari 1990. In eerste aanleg heeft Rasheed Bank dat niet weersproken, maar in hoger beroep betwist zij dat een dergelijke verlenging na de vervaldatum van de L/C geldig kan zijn. Het hof ziet echter niet in en Rasheed Bank legt ook niet uit waarom een dergelijke verlenging niet mogelijk zou zijn. De UCP 400 voorzien in de mogelijkheid van wijziging van de L/C en stellen niet de eis dat dat voor de vervaldatum geschiedt. Zij stellen wel de eis dat de begunstigde (evenals een eventuele confirmerende bank, maar die was er in dit geval niet) met de wijzing instemt, maar aangezien een verlenging van de geldigheidsduur geen enkele verplichting op de begunstigde legt en diens bevoegdheden alleen maar uitbreidt, mag die instemming verondersteld worden en, als de begunstigde van de verlengde termijn gebruik maakt, ligt die instemming daar in elk geval in besloten. Het hof gaat er daarom van uit dat deze L/C geldig is geweest tot 15 februari 1990.
6.14 Solvochem heeft onder deze L/C wissels getrokken van $ 819.655,20 op 20 november 1989 voor op 13 november 1989 verscheepte goederen en voor $ 1.263.635,10 op 27 december 1989 voor op 21 december 1989 verscheepte goederen. De tijdige en correcte presentering van de vereiste documenten is niet gemotiveerd bestreden. Wel voert Rasheed Bank aan dat de wissel van 27 december 1989 niet getekend is (maar slechts voorzien van een bedrijfsstempel van Solvochem), maar gelet op het hiervoor onder 6.6 overwogene doet dat aan het ontstaan van de vordering niet af.
6.15 Solvochem heeft aangevoerd dat de twee delen van haar vordering onder deze L/C eerst op 8 november 1990 onderscheidenlijk op 16 december 1990 (360 dagen na verscheping) opeisbaar zijn geworden op grond van de door haar beweerde "deferred payment"-clausule in de L/C maar de rechtbank heeft die stelling verworpen omdat die clausule in de L/C niet was te vinden. Solvochem heeft haar stelling in hoger beroep gehandhaafd. Het hof onderschrijft echter het oordeel van de rechtbank: de "deferred payment"-clausule komt in de L/C niet voor. Zij komt wel voor in een brief van de Rabobank, maar de inhoud van de L/C wordt bepaald door die L/C zelf en de adviserende bank kan de L/C niet buiten de openende bank om wijzigen. Het hof komt daarom tot de conclusie dat de vordering van Solvochem op 20 november 1989 onderscheidenlijk op 27 december 1989 is ontstaan en terstond opeisbaar geworden.
L/C-3
6.16 L/C-3 is gedateerd op 15 oktober 1989 en door ABN Bank aan Solvochem geadviseerd op 17 oktober 1989. Hij beloopt ten hoogste $ 1.650.000,00 en vermeldt een geldigheidsduur tot 1 december 1989. Solvochem heeft onder overlegging van een daartoe strekkende brief van ABN Bank van 13 november 1989 gesteld dat de geldigheidsduur is verlengd tot 1 maart 1990 en vervolgens nog drie maal verlengd is, laatstelijk tot 31 december 1990. Rasheed Bank heeft dat betwist, erop wijzende dat de brieven van ABN Bank (anders dan de onder 6.13 bedoelde brief van de Rabobank) niet met van Rasheed Bank afkomstige berichten belegd zijn en stellende dat haar van deze verlengingen niets bekend is. De rechtbank heeft die betwisting als onvoldoende gemotiveerd verworpen, maar Rasheed Bank heeft er in hoger beroep bij volhard. Het hof onderschrijft echter het oordeel van de rechtbank. ABN Bank vermeldt in haar brief van 13 november 1989 uitdrukkelijk dat zij Solvochem van de verlenging op de hoogte stelt op verzoek van Rasheed Bank en dat Rasheed Bank (in 2005) niet op de hoogte is van de verlengingen (in 1990) is slechts een zeer zwakke aanwijzing dat zij daartoe geen opdracht heeft gegeven. Het hof gaat er daarom van uit dat deze L/C geldig is geweest tot 31 december 1990, althans tot 1 maart 1990.
6.17 Solvochem heeft onder deze L/C een wissel getrokken op 19 januari 1990 van $ 707.850,00 voor op 28 december 1989 verscheepte goederen. De tijdige en correcte presentering van de vereiste documenten is niet gemotiveerd bestreden. Wel bestrijdt Rasheed Bank dat zij de wissel geaccepteerd zou hebben zoals Solvochem stelt. Nu de vordering niet op de wissel, maar op de L/C gegrond is, is dat echter in dit verband niet van betekenis. Solvochem heeft voorts gesteld dat haar vordering onder deze L/C eerst op 23 december 1990 (360 dagen na verscheping) opeisbaar is geworden op grond van de door haar beweerde "deferred payment"-clausule in de L/C. Dat vindt bevestiging in de overgelegde tekst van de L/C en is door Rasheed Bank niet weersproken. Het hof komt daarom tot de conclusie dat de vordering van Solvochem op 19 januari 1990 is ontstaan en opeisbaar geworden per 23 december 1990.
L/C-4
6.18 L/C-4 is gedateerd op 9 november 1989 en door ABN Bank aan Solvochem geadviseerd op 27 november 1989. Hij beloopt ten hoogste $ 199.000,00 en vermeldt een geldigheidsduur tot 31 december 1989. Solvochem heeft onder overlegging van een daartoe strekkende brief van ABN Bank van 16 december 1989 gesteld dat de geldigheidsduur is verlengd tot 28 februari 1990. Rasheed Bank heeft dat betwist, erop wijzende dat de brief van ABN Bank (anders dan de onder 6.13 bedoelde brief van de Rabobank) niet met een van Rasheed Bank afkomstige bericht belegd is en stellende dat haar van deze verlenging niets bekend is. De rechtbank heeft die betwisting als onvoldoende gemotiveerd verworpen, maar Rasheed Bank heeft er in hoger beroep bij volhard. Het hof onderschrijft echter het oordeel van de rechtbank op dezelfde gronden als onder 6.16 weergegeven. Het hof gaat er daarom van uit dat deze L/C geldig is geweest tot 28 februari 1990.
6.19 Solvochem heeft onder deze L/C een wissel getrokken op 24 januari 1990 van $ 199.000,00 voor op 18 januari 1990 verscheepte goederen. De tijdige en correcte presentering van de vereiste documenten is niet gemotiveerd bestreden. Solvochem heeft voorts gesteld dat haar vordering onder deze L/C eerst op 13 januari 1991 (360 dagen na verscheping) opeisbaar is geworden op grond van de door haar beweerde "deferred payment"-clausule in de L/C. Dat vindt bevestiging in de overgelegde tekst van de L/C en is door Rasheed Bank niet weersproken. Het hof komt daarom tot de conclusie dat de vordering van Solvochem op 24 januari 1990 is ontstaan en opeisbaar geworden per 13 januari 1991.
L/C-5
6.20 L/C-5 is gedateerd op 4 februari 1990 en door de AMRO Bank aan Solvochem geadviseerd. Hij beloopt ten hoogste $ 73.180,00 en vermeldt een geldigheidsduur tot 21 maart 1990. Solvochem heeft onder overlegging van een daartoe strekkend telexbericht van Rasheed Bank gesteld dat de geldigheidsduur is verlengd tot 30 april 1990. Rasheed Bank heeft dat betwist maar zij lijkt er daarbij aan voorbij te zien dat in dit geval niet de door de adviserende bank gedane mededeling van de verlenging door Solvochem in het geding is gebracht maar het telexbericht van Rasheed Bank zelf. Daar is zij niet op ingegaan. Het hof acht deze betwisting daarom onvoldoende gemotiveerd en gaat er van uit dat deze L/C geldig is geweest tot 30 april 1990.
6.21 Solvochem heeft onder deze L/C een wissel getrokken op 10 april 1990 van $ 73.180,00 voor op 3 april 1990 verscheepte goederen. De tijdige en correcte presentering van de vereiste documenten is niet gemotiveerd bestreden. Solvochem heeft voorts gesteld dat haar vordering onder deze L/C eerst op 29 maart 1991 (360 dagen na verscheping) opeisbaar is geworden op grond van de door haar beweerde "deferred payment"-clausule in de L/C. Dat vindt bevestiging in de overgelegde tekst van de L/C en is door Rasheed Bank niet weersproken. Het hof komt daarom tot de conclusie dat de vordering van Solvochem op 10 april 1990 is ontstaan en opeisbaar geworden per 29 maart 1991.
L/C-6
6.22 L/C-6 is gedateerd op 19 februari 1990 en is op dezelfde door de AMRO Bank aan Solvochem geadviseerd. Hij beloopt ten hoogste $ 199.000,00 en vermeldt een geldigheidsduur tot 29 april 1990. Van verlengingen is geen sprake en het hof gaat er van uit dat deze L/C tot 29 april 1990 geldig is geweest.
6.23 Solvochem heeft onder deze L/C een wissel getrokken op 10 april 1990 van $ 199.000,00 voor op 3 april 1990 verscheepte goederen. De tijdige en correcte presentering van de vereiste documenten is niet gemotiveerd bestreden. Solvochem heeft voorts gesteld dat haar vordering onder deze L/C eerst op 29 maart 1991 (360 dagen na verscheping) opeisbaar is geworden op grond van de door haar beweerde "deferred payment"-clausule in de L/C. Dat vindt bevestiging in de overgelegde tekst van de L/C en is door Rasheed Bank niet weersproken. Het hof komt daarom tot de conclusie dat de vordering van Solvochem op 10 april 1990 is ontstaan en opeisbaar geworden per 29 maart 1991.
7 Toepasselijk recht
Behandeling van grief 2 in het principaal hoger beroep
7.1 In eerste aanleg (zoals ook in hoger beroep) heeft Rasheed Bank aangevoerd dat de vorderingen van Solvochem verjaard zijn. De rechtbank heeft in overweging 3.2 van het vonnis van 25 augustus 2004 overwogen dat de partijdiscussie daarover gevoerd is aan de hand van Nederlands recht en dat partijen daarom geacht worden indien en voor zover nodig een rechtskeuze voor dit recht te hebben gedaan. Zij heeft haar beslissing vervolgens ook aan de hand van Nederlands recht gegeven. Daartegen komt Solvochem op in haar tweede grief. Zij betoogt dat partijen geen rechtskeuze hebben gemaakt en dat naar de regels van het Nederlands internationaal privaatrecht het recht van Irak toegepast moet worden. Zij heeft er kennelijk mede in verband hiermee bij pleidooi op gewezen dat het hoger beroep er mede toe strekt de mogelijkheid te bieden tot herstel van een eventueel in eerste aanleg gemaakte fout. Rasheed Bank acht deze stellingname tardief. Door geen enkel verweer te voeren tegen de stelling van Rasheed Bank dat Nederlands recht toepasselijk was, heeft Solvochem in feite een rechtskeuze voor Nederlands recht gemaakt en het staat haar niet vrij om, nu naar dat Nederlandse recht haar vordering verjaard blijkt, op die keuze terug te komen. Dat zou neerkomen op een ontoelaatbaar 'forumshopping', aldus Rasheed Bank.
7.2 Het hof verenigt zich niet met het standpunt van Rasheed Bank. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat, nu de partijdiscussie is gevoerd aan de hand van Nederlands recht, partijen geacht moeten worden voor Nederlands recht te hebben gekozen. Een dergelijke stilzwijgende rechtskeuze ten processe blijkt immers niet voldoende duidelijk uit de desbetreffende processtukken van Solvochem, in welke stukken zij de partijdiscussie niet aan de hand van Nederlands recht heeft gevoerd, nu zij haar stellingen niet op Nederlands recht heeft geschraagd noch anderszins naar Nederlands recht heeft verwezen. Ook overigens is niet (voldoende) gebleken van omstandigheden waaruit een (stilzwijgende) rechtskeuze van Solvochem voor Nederlands recht kan worden afgeleid; dergelijke omstandigheden zijn ook niet door Rasheed Bank gesteld. Voorts is niet gesteld of gebleken dat Solvochem op enigerlei wijze afstand heeft gedaan van het recht om de vraag naar het toepasselijke recht in hoger beroep op te werpen. Het staat, tezamen genomen, Solvochem derhalve vrij om in hoger beroep deze vraag door middel van een grief aan de orde te stellen. Dat is geen 'forumshopping' (lawshopping), maar hooguit voortschrijdend inzicht. Het hof zal dus de vraag onder ogen zien of dat voortgeschreden inzicht ook juist is.
7.3 Volgens Rasheed Bank is het dat niet en dient Nederlands recht ook naar de regels van het Nederlands internationaal privaatrecht te worden toegepast. Daartoe beroept zij zich er in de eerste plaats op dat ten aanzien van de LL/CC (met uitzondering van L/C-1) wissels zijn getrokken en dat daarom het Verdrag van Genève van 7 juni 1930 tot regeling van zekere wetsconflicten ten aanzien van wisselbrieven en orderbriefjes, Stb. 1933, 699, Trb. 1959, 163 (hierna: het Wisselverdrag) toegepast moet worden. Rasheed Bank beroept zich dan op artikel 4 (lid 1, het hof leest:) eerste volzin van dat verdrag, bepalend dat de rechtsgevolgen der verplichtingen van de acceptant van een wisselbrief worden bepaald door de wet van de plaats waar de stukken betaalbaar zijn, zijnde in dit geval Nederland.
7.4 Het beroep op het Wisselverdrag faalt. Beslissend is niet of "er een wissel is", maar of de vraag naar "de rechtsgevolgen van de verbintenis van de acceptant van een wisselbrief" aan de orde is. Dat is zij niet. Solvochem beroept zich niet op de wissels, maar op de LL/CC en vordert nakoming van de verplichtingen die daaruit voor Rasheed Bank zouden voortvloeien, geen nakoming van verplichtingen die Rasheed Bank als acceptant van een wissel zou hebben. Dat zou voor de meeste wissels ook niet kunnen want partijen zijn het erover eens dat Rasheed Bank die wissels niet heeft geaccepteerd. Slechts van één wissel stelt Solvochem dat Rasheed Bank die wel heeft geaccepteerd (wat deze overigens ontkent), maar ook voor die wissel geldt dat Solvochem haar vordering er niet op gegrond heeft.
7.5 Volgens Solvochem moet de vraag naar het toepasselijke recht beantwoord worden aan de hand van het Verdrag van Rome van 19 juni 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, Stb. 1991, 53, Trb. 1980, 156 (hierna: EVO). Rasheed Bank neemt datzelfde standpunt in, maar dan subsidiair voor het geval haar beroep op het Wisselverdrag faalt. Het EVO bepaalt in artikel 4 lid 1 dat Pro een overeenkomst bij afwezigheid van een anders luidende rechtskeuze wordt beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst is verbonden. Volgens artikel 4 lid 2 wordt Pro dat vermoed het land te zijn waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten, verblijft of haar hoofdvestiging heeft. Dat zou in het onderhavige geval Irak zijn. Artikel 4 lid 5 maakt Pro echter op een en ander een uitzondering voor het geval niet kan worden vastgesteld welke de kenmerkende prestatie is of wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land.
7.6 In de toepassing van het EVO kan het hof partijen echter niet volgen aangezien dit verdrag in artikel 17 bepaalt Pro dat het in een verdragsluitende staat slechts van toepassing is op overeenkomsten die gesloten zijn nadat het voor deze staat in werking is getreden. Voor Nederland is het EVO eerst in werking getreden met ingang van 1 september 1991 en alle LL/CC dateren van voor die datum. Daarom moet teruggevallen worden op de regels van het commune Nederlandse conflictenrecht inzake overeenkomsten. Het gevolg daarvan is in dit geval echter beperkt want ook dan geldt als uitgangspunt dat, bij gebreke van rechtskeuze, de overeenkomst wordt beheerst door het recht van het land waar de contractspartij die tot de voor de overeenkomst kenmerkende prestatie is gehouden, is gevestigd. En ook dan geldt dat op dit uitgangspunt een uitzondering kan worden aangenomen indien de omstandigheden van het concrete geval wijzen op nauwere betrokkenheid van een ander land, in welk geval het recht van dat land toepasselijk is.
7.7 Het lijdt geen twijfel dat bij een L/C de openende bank de partij is die de kenmerkende prestatie moet verrichten (hebbende de begunstigde zich tot geen enkele prestatie verbonden) en in elk geval heeft Rasheed Bank niet, althans niet gemotiveerd , althans niet voldoende gemotiveerd uiteengezet waarom dat niet het geval zou zijn. En het hof vermag niet in te zien waaruit het zou moeten afleiden dat de overeenkomst nauwer met Nederland dan met Irak is verbonden.
7.8 Op deze gronden is het op de verhouding tussen partijen uit hoofde van de LL/CC toepasselijke recht het Iraakse. Grief 2 is gegrond.
8 Verjaring
Behandeling van de grieven 3 en 4 in het principaal hoger beroep
8.1 Rasheed Bank heeft zich tegen de door Solvochem ingestelde vorderingen op verjaring beroepen en de rechtbank heeft dat beroep en eveneens de door Solvochem daartegen ingeroepen stuiting naar Nederlands recht beoordeeld. Zij heeft Solvochem belast met het bewijs van de door haar beweerde stuitingshandeling, heeft dat bewijs niet geleverd geacht en daarop de vorderingen afgewezen. Hiertegen richten zich de grieven 3 en 4 in het principaal hoger beroep.
8.2 Solvochem heeft aangevoerd dat haar vorderingen naar het toepasselijke Iraakse recht niet door verjaring getroffen zijn daar de algemene verjaringstermijn volgens artikel 429 van Pro het Iraakse Burgerlijk Wetboek (hierna: ICC) vijftien jaar is. Rasheed Bank bestrijdt dat niet en het komt het hof juist voor. Artikel 429 van Pro het Iraakse Burgerlijk Wetboek luidt immers (vertaald):
"In geval van tegenspraak zal een vordering uit verbintenis, ongeacht de oorzaak daarvan, niet in behandeling worden genomen als zij zonder wettige grond gedurende een periode van vijftien jaar niet is ingesteld, zulks behoudens bijzondere bepalingen op dit punt."
Rasheed Bank stelt evenwel dat het Iraakse recht (evenals het Nederlandse recht) naast de algemene verjaringstermijn ook bijzondere verjaringstermijnen kent. Voor rechtsvorderingen op grond van LL/CC is een bijzondere verjaringstermijn (gelijk aan de Nederlandse verjaringstermijn) bepaald in de op LL/CC toepasselijke Iraakse Law of Commerce (hierna LoC), aldus Rasheed Bank. Een specifieke bepaling van de LoC is hierbij door Rasheed Bank niet aangehaald.
8.3 Het is juist dat het Iraakse recht naast een algemene verjaringsregel ook diverse daaraan derogerende bijzondere verjaringsbepalingen kent. Ook is juist dat dergelijke bijzondere verjaringsbepalingen in de LoC voorkomen. Zo bevat deze wet in artikel 132 bijzondere Pro verjaringstermijnen voor wisselvorderingen. Het gaat in deze zaak echter niet om wisselvorderingen maar om vorderingen die rechtstreeks uit de LL/CC zouden voortvloeien. De LoC bevat een regeling voor LL/CC in de artikelen 273 tot en met 283 over documentaire kredieten. Daarin komt echter geen bijzondere verjaringstermijn voor en ook overigens is het hof daarvan niets bekend.
8.4 Het hof is daarom van oordeel dat het Iraakse recht voor vorderingen als de onderhavige geen bijzondere verjaringstermijn kent en dat er de algemene verjaringstermijn van artikel 429 ICC Pro voor moet worden gehanteerd. Aangezien het oudste deel van de door Solvochem ingestelde vordering op 2 augustus 1989 opeisbaar is geworden en de vordering bij op 17 april 2002 uitgebrachte dagvaarding is ingesteld, is de vordering niet verjaard. Daar voert Rasheed Bank tevergeefs tegen aan dat Solvochem pas op 6 januari 2009 bij memorie van grieven een beroep op Iraaks recht heeft gedaan. Daardoor is de vordering immers geen andere geworden. Grief 3 is derhalve gegrond. De door grief 4 aan de orde gestelde vraag naar mogelijke stuiting van de verjaringstermijn behoeft geen bespreking meer.
9 Overmacht
9.1 Rasheed Bank heeft in eerste aanleg aanvankelijk gesteld dat na de Iraakse invasie van Koeweit op 2 augustus 1990 zowel door de Veiligheidsraad als door de Raad van de Europese Unie sancties tegen de staat Irak zijn uitgevaardigd. Gezien het economische embargo tegen Irak is volgens Rasheed Bank sprake van een overmachtsituatie en kan haar tekortkoming haar niet worden toegerekend. De tegenwerping van Solvochem dat de aan Irak opgelegde sancties aan nakoming door Iraakse partijen van bestaande verbintenissen niet in de weg stonden, is door Rasheed Bank niet weersproken. Zij stelde dat dat zo mag zijn maar dat de instelling van de sanctieregelingen voor de Iraakse overheid aanleiding is geweest onmiddellijk een embargo op betalingen door Iraakse banken aan het buitenland uit te spreken. Het was daardoor dat Rasheed Bank in een overmachtsituatie verkeerde en haar tekortkoming haar niet is toe te rekenen.
9.2 In hoger beroep heeft Rasheed Bank doen zeggen haar beroep op overmacht te handhaven. Zij keert daarbij echter terug naar haar aanvankelijke standpunt dat het de internationale economische sancties tegen Irak waren waaruit de overmachtsituatie voortvloeide en rept niet meer van Iraakse overheidsmaatregelen die tot een overmachtsituatie zouden hebben geleid. Wel beroept zij zich thans mede op de aan de figuur van overmacht verwante voorziening van artikel 19 UCP Pro 400.
9.3 Het beroep op overmacht moet worden verworpen. De stelling van Solvochem dat de internationale sancties tegen Irak aan nakoming door Iraakse partijen van bestaande verbintenissen niet in de weg stonden, is niet weersproken en vindt steun in de tekst van resolutie 661 van de Veiligheidsraad van de Verenigde Naties van 6 augustus 1990 waarin het handelsembargo tegen Irak werd afgekondigd. Het beroep op een overmacht opleverende maatregel van de Iraakse overheid is niet gesubstantieerd door overlegging van een tekst, opgave van een vindplaats of vermelding van de periode gedurende welke die maatregel van kracht zou zijn geweest en overigens heeft Rasheed Bank dat beroep in hoger beroep niet herhaald of gehandhaafd.
9.4 Voor zover het de door Solvochem gevorderde hoofdsommen betreft, miskent het beroep op overmacht bovendien dat de vordering strekt tot de nakoming van een primaire verbintenis die nog niet nagekomen is en dat ze in het geheel niet gegrond is op een beweerde tekortkoming. De vraag naar de toerekenbaarheid van die tekortkoming is daarom ook niet ter zake dienende.
9.5 Het hof verwerpt het beroep op artikel 19 UCP Pro 400 nu Rasheed Bank niet gesteld heeft dat ooit sprake is geweest van een "interruption of business" zoals voor toepasselijkheid van die bepaling vereist is. Zij heeft slechts gesteld dat zij door de elkaar opvolgende oorlogen waarin Irak verwikkeld was, gehinderd werd in haar "business", overigens reeds sedert begin jaren '80 en dus ook in de periode waarin de ten processe bedoelde LL/CC zijn afgegeven. Maar een hinder die er niet aan in de weg stond dat Rasheed Bank LL/CC bleef afgeven, kan niet worden aangemerkt als een "interruption of business" in de zin van artikel 19 UCP Pro 400.
10 Risico-aanvaarding
10.1 Rasheed Bank heeft erop gewezen dat Solvochem bekend was met de instabiele politieke en financiële situatie in Irak en de betalingsproblemen die zich daardoor konden voordoen. Dat weerhield haar er niet van handel te drijven met Iraakse ondernemingen, waarbij zij weliswaar documentair krediet bedong, maar genoegen nam met LL/CC die niet als geconfirmeerd accreditief waren uitgevoerd. Aldus nam zij het risico dat betalingen problematisch zouden kunnen verlopen en zelfs geheel zouden kunnen uitblijven. Zij was daarvoor door de adviserende banken ook uitdrukkelijk gewaarschuwd. Dat risico, dat zich ook verwezenlijkt heeft, was een door Solvochem willens en wetens genomen ondernemingsrisico. Het moet voor haar eigen rekening blijven en Rasheed Bank is van mening dat Solvochem het niet op haar kan afwentelen.
10.2 Het moge waar zijn dat Solvochem risico's heeft genomen, maar Rasheed Bank heeft niet aangegeven waarop zij baseert dat dat risico voor rekening van Solvochem moet blijven en niet op Rasheed Bank afgewenteld kan worden ondanks de door haar afgegeven LL/CC, inhoudende dat zij dat risico voor haar rekening nam. Het hof is van oordeel dat die conclusie ook op geen enkele rechtsregel gebaseerd kan worden. Hoe zeer Solvochem ook risico´s neemt door in haar wederpartijen zowel haar afnemers als Rasheed Bank vertrouwen te stellen, dat legitimeert die wederpartijen niet dat vertrouwen te beschamen. Voor zover Rasheed Bank dit verweer bedoeld heeft aan te voeren als een grond waarop de vordering afgewezen zou moeten worden, dient dat verweer te worden verworpen
11 Overige verweren van Rasheed Bank
11.1 Na de opheffing van het handelsembargo in 2003 heeft de Iraakse overheid pogingen in het werk gesteld om tot een regeling te komen van de buitenlandse commerciële vorderingen tegen bepaalde Iraakse schuldenaren. Dat heeft geleid tot een Reconciliation Offer waarbij de schuldeisers een vergoeding van 10,25% van hun vorderingen werd aangeboden. Solvochem heeft dat aanbod niet aanvaard en Rasheed Bank voert aan dat Solvochem ook daarmee een risico heeft genomen dat voor haar rekening moet blijven. Hier heeft Rasheed Bank wel aangegeven waarop zij die stelling baseert, te weten op het beginsel van de paritas creditorum.
11.2 Dit verweer miskent echter dat wat onder de paritas creditorum verstaan wordt, geen zelfstandige rechtsregel is en slechts een beginsel waarvan de verwezenlijking door rechtsregels en mogelijk ook door de Reconciliation Offer nagestreefd kan worden, maar dat slechts kan worden afgedwongen voor zover het door rechtsregels wordt ondersteund. Een rechtsregel dat schuldeisers die de Reconciliation Offer afwezen daarmee geacht moesten worden hun vordering geheel of voor 89,75% prijs te geven, is door Rasheed Bank echter niet aangevoerd en bestaat naar het oordeel van het hof ook niet. Dit verweer moet daarom worden verworpen.
11.3 Rasheed Bank heeft nog aangevoerd dat zij van de contractspartijen van Solvochem (waarmee zij kennelijk doelt op de wederpartijen van Solvochem in de onderliggende koopovereenkomsten) geen betalingen heeft ontvangen waarmee zij de vordering van Solvochem kon voldoen. Voor zover Rasheed Bank daarmee bedoelt te betogen dat die omstandigheid aan toewijzing van de vordering in de weg zou staan, moet dat verweer worden verworpen. Door op verzoek van de afnemers van Solvochem de LL/CC af te geven, is zij overeenkomstig artikel 10 UCP Pro 400 zelfstandig een ondubbelzinnige verplichting aangegaan "provided that the stipulated documents are presented and that the terms and conditions of the credit are complied with" maar zonder enige andere voorwaarde en met name ook zonder de voorwaarde dat bedoelde afnemers haar fonds zouden verschaffen.
11.4 Nu het door Rasheed Bank gedane beroep op verjaring in dit hoger beroep verworpen wordt, zijn haar overige verweren tegen toewijzing van de hoofdsommen van de vordering van Solvochem als gevolg van de devolutieve werking van het hoger beroep weer aan de orde gekomen. Voor zover die overige verweren in het voorgaande niet besproken zijn, acht het hof bespreking als gevolg van het hiervoor overwogene onnodig geworden.
12 Rente
12.1 Niet gesteld of gebleken is dat tussen partijen een verplichting tot betaling van rente overeengekomen is. Aan de orde is daarom slechts of en in hoeverre een dergelijke verplichting uit het toepasselijke (Iraakse) recht voortvloeit. Beide partijen hebben in dat verband verwezen naar artikel 171 ICC Pro. Die bepaling voorziet in wettelijke rente van (voor zakelijke vorderingen) 5% vanaf de dag dat die rente in rechte gevorderd is.
12.2 Solvochem maakt echter aanspraak op een rente van 7% vanaf de respectieve data van opeisbaarheid van de door haar gevorderde hoofdsommen. Daartoe beroept zij zich op artikel 57 van Pro de Iraakse Central Bank Law waarvan zij de tekst in Nederlandse vertaling weergeeft. Die weergave is door Rasheed Bank niet weersproken. Volgens deze bepaling kunnen banken en andere door de Centrale Bank aangewezen financiële instellingen van de algemene wettelijke rente afwijkende rentepercentages vaststellen binnen door de Centrale Bank vast te stellen grenzen. Solvochem stelt dat het algemeen aanvaard commercieel gebruik is dat de wettelijke rente in commerciële zaken hoger wordt vastgesteld dan in civiele zaken, dat zij de rente binnen de in artikel 57 bedoelde Pro grenzen heeft bepaald op 7% en dat dus dat hogere rentepercentage tussen partijen is overeengekomen.
12.3 Het hof kan Solvochem hierin niet volgen. Niet valt in te zien wat de relevantie van artikel 57 van Pro de Central Bank Law voor de onderhavige zaak zou kunnen zijn, nu Solvochem geen bank of financiële instelling is. En ook valt niet in te zien hoe het feit dat Solvochem een hogere dan de wettelijke rentevoet bepaald heeft tot de slotsom kan leiden dat partijen die hogere rentevoet zijn overeengekomen. Bovendien is de door Solvochem geciteerde wet met ingang van 1 maart 2004 ingetrokken ingevolge artikel 73 van Pro de toen in werking getreden Central Bank Law 2004 die evenmin als zijn voorganger voorziet in van de ICC afwijkende percentages voor wettelijke rente. De rentevordering van Solvochem is daarom niet verder toewijsbaar dan uit artikel 171 ICC Pro voortvloeit.
12.4 Rasheed Bank voert tegen de rentevordering aan dat aanspraken op vergoeding van vertragingsrente binnen het Iraakse recht uitdrukkelijk overeengekomen moeten zijn. Dat verweer moet echter afstuiten op artikel 171 ICC Pro waar voorzien wordt in een wettelijke rente indien partijen niets anders zijn overeengekomen. Voorts acht Rasheed Bank de rentevordering verjaard op grond van artikel 430 ICC Pro. Het op dit punt toepasselijke eerste lid van dat artikel bepaalt dat een vordering ter zake van periodiek verschuldigde betalingen, zoals onder meer rente, niet in behandeling zal worden genomen als zij zonder wettige grond niet binnen vijf jaar is ingesteld. Anders dan Rasheed Bank stelt, betekent dat niet dat de verjaringstermijn aanvangt op de datum waarop de hoofdsom opeisbaar is, maar op de datum waarop de gevorderde rente opeisbaar was. Aangezien de rente slechts toegewezen kan worden vanaf de dag dat de hoofdsommen gevorderd zijn, zijnde 17 april 2002, en op diezelfde dag ook de rente gevorderd werd, kan van verjaring geen sprake zijn.
13 Buitengerechtelijke incassokosten
13.1 Solvochem heeft de door haar gemaakte kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, voortvloeiend uit haar correspondentie en die van de corresponderende banken met Rasheed Bank, geschat op € 2.000,00, van wel bedrag zij vergoeding vordert. Subsidiair vordert zij een op de voet van het rapport Voorwerk II op twee punten volgens het liquidatietarief in eerste aanleg vastgesteld bedrag. Dat zou dan € 6.422,00 worden.
13.2 Met Rasheed Bank acht het hof deze vordering onvoldoende gemotiveerd zodat deze vordering moet worden afgewezen.
14 Uitvoerbaarverklaring bij voorraad
14.1 Rasheed Bank heeft zich verzet tegen de vordering van Solvochem de door deze gevraagde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
14.2 Het hof ziet, de belangen van partijen tegen elkaar afwegende, geen reden het belang van de ene partij bij de beschikking over het bedrag der veroordeling substantieel zwaarder in te schatten dan dat van de andere partij. Ook ziet het geen concrete aanleiding om te twijfelen aan de bekwaamheid van Solvochem dat bedrag bij eventuele vernietiging van de veroordeling te restitueren. Het zal daarom de gevraagde uitvoerbaarverklaring bij voorraad uitspreken.
15 Slotsom
15.1 Rasheed Bank heeft bewijs aangeboden van de in haar memorie van antwoord onder 127 sub (i) tot en met (xi) genoemde feiten en omstandigheden. Dat bewijsaanbod moet worden gepasseerd nu uit het hiervoor overwogene voortvloeit dat dat bewijs niet tot een andere beslissing van de zaak kan leiden. Rasheed Bank heeft voorts bewijs aangeboden van haar stellingen met betrekking tot de inhoud van het Iraakse recht. Nu het hier niet gaat om feitelijke stellingen maar om juridische standpunten en het hof die zelfstandig heeft beoordeeld, zal ook dit bewijsaanbod worden gepasseerd.
15.2 Uit het hiervoor overwogene volgt dat het bestreden incidentele vonnis van 4 juni 2003 moet worden bekrachtigd, maar dat de andere bestreden vonnissen moeten worden vernietigd. Het hof dient opnieuw recht te doen.
15.3 De vorderingen van Solvochem dienen te worden toegewezen tot hoofdsommen van:
- onder L/C-1: $ 127.410,00
- onder L/C-2: 2.083.290,30
- onder L/C-3: 707.850,00
- onder L/C-4: 199.000,00
- onder L/C-5: 73.180,00
- onder L/C-6: 199.000,00
totaal $ 3.389.730,30
15.4 Rente is toewijsbaar tot 5 % van de dag der dagvaarding tot die der betaling. De gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten moet worden afgewezen.
15.5 Grief 5 in het principaal hoger beroep heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft niet meer te worden besproken. Rasheed Bank moet als in hoofdzaak in het ongelijk gestelde partij verwezen worden in de kosten van beide instanties, te weten:
in eerste aanleg:
salaris advocaat 5½ punten volgens tarief VIII: € 17.660,50
exploitkosten € 65,18
griffierecht € 3.632,00
vergoeding tolk € 250,00
totaal verschotten € 3.947,18
in het principale hoger beroep:
salaris advocaat 2 punten volgens tarief VIII € 6.870,00
exploitkosten € 71,80
griffierecht € 5.981,00
totaal verschotten € 6.052,80
in het incidentele hoger beroep:
salaris advocaat ½ punt volgens tarief VIII € 2.290,00
Grief III in het incidenteel hoger beroep, betrekking hebbende op de omvang van de aan haar zijde gevallen kosten, behoeft daarom ook niet meer aan de orde te komen.
15.6 Het arrest zal uitvoerbaar bij voorraad verklaard worden.
16 De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 4 juni 2003;
vernietigt de vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 25 augustus 2004, 20 april 2005 en 23 april 2008;
en, alsnu opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Rasheed Bank tegen behoorlijke kwijting aan Solvochem te betalen een bedrag van $ 3.389.730,30 dan welk de tegenwaarde daarvan in Nederlands courant naar de koers van de dag van betaling, vermeerderd met een wettelijke rente naar Iraaks recht van 5 % van 17 april 2002 tot de dag van betaling;
veroordeelt Rasheed Bank in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Solvochem voor de eerste aanleg bepaald op € 17.660,50 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op € 3.947,18 voor verschotten, voor het principaal hoger beroep bepaald op € 6.870,00 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op € 6.052,80 voor verschotten en voor het incidenteel hoger beroep bepaald op € 2.290,00 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief.
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.C.M. van Dijk, G. Mannoury en S.J. Schaafsma en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 november 2010 .