Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector Civiel recht
Zaaknummer : 200.056.861/01
Rolnummer rechtbank : 314852 / HA ZA 08-2186
Arrest d.d. 28 juni 2011
inzake
de besloten vennootschap PLAVOR I B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
hierna te noemen: Plavor,
advocaat: mr. A.D. Flesseman te Amsterdam,
tegen
[DE VERKOPER],
wonende te [Woonplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: [de verkoper],
advocaat: mr. S.P.J.F. Zwanen te Rotterdam.
Het geding
Bij exploot van 29 januari 2010 is Plavor in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage dat op 11 november 2009 tussen partijen is gewezen. Bij memorie van grieven heeft zij vijf grieven tegen dit vonnis gericht. Bij memorie van antwoord heeft [de verkoper] de grieven bestreden. Op 16 mei 2011 hebben partijen hun zaak door voornoemde advocaten doen bepleiten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnota’s. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1.1 Voor zover de door de rechtbank vastgestelde feiten in hoger beroep niet zijn betwist, neemt het hof deze tot uitgangspunt. Gelet hierop en hetgeen partijen overigens onbetwist naar voren hebben gebracht, gaat het in dit hoger beroep om het volgende.
1.2 Plavor is belegger in winkel- en bedrijfspanden. Namens haar handelt haar directeur, de heer [de directeur] (hierna: [de directeur]). [de verkoper] is ondernemer en onder meer actief als projectontwikkelaar en belegger.
1.3 [de verkoper] was eigenaar van onder meer enkele bedrijfspanden waarin Burger King-restaurants gevestigd waren en van een stuk grond waarop een pand ten behoeve van een Burger King-restaurant gebouwd zou worden (hierna tezamen te noemen: de percelen).
1.4 Eén van de percelen, namelijk het bedrijfspand aan de [locatie] te Venlo (hierna: het pand in Venlo), heeft [de verkoper] in 2004 verhuurd aan een huurder-franchisenemer van Burger King voor een huurbedrag van € 170.000,- per jaar, de gemiddelde huur die volgens Burger King haalbaar was voor een gemiddelde Burger King vestiging. Deze huurder-franchisenemer is failliet gegaan. Daarna verhuurde [de verkoper] dit pand vanaf januari 2005 voor een initiële periode van twintig jaar aan Burger King Brunssum B.V. (hierna: [BKB]), eveneens franchisenemer van Burger King. De huurprijs voor [BKB] was gelijk aan 10% van de jaarlijkse omzet exclusief BTW, met een minimum van € 110.000,- per jaar (dus een vaste huursom van € 110.000,- met een omzet gerelateerde aanvulling), per kwartaal te betalen. Gedurende het jaar 2005 was [BKB] geen huur verschuldigd. [BKB] werd vertegenwoordigd door haar bestuurder (een holding) en deze door haar bestuurder de heer [A].
1.5 Omdat [BKB] in november 2005 had aangegeven dat hij de huurtermijn niet conform de huurovereenkomst voor het eerste kwartaal kon voldoen, heeft [de verkoper] ingestemd met betaling van huurtermijnen per maand in plaats van per kwartaal. Bij brief van 1 februari 2006 heeft de advocaat van [de verkoper] onder meer aan [BKB] geschreven dat deze betalingsafspraak vervalt omdat [BKB] in verzuim is nu hij de huur voor februari 2006 pas in week zes van 2006 kan gaan voldoen. In reactie hierop heeft [BKB] aan de advocaat van [de verkoper] geschreven dat hij de huur van februari “morgen” (2 februari 2006) “uit privé” zal overboeken, dat hij alles in het werk zal stellen om de gemaakte afspraken na te komen en dat hij ervan uitgaat dat de afspraak tot maandelijkse huurbetaling blijft bestaan. Daarop heeft [BKB] de huur van februari overgeboekt. De zojuist genoemde correspondentie heeft [de verkoper] niet voor het sluiten van na te noemen koopovereenkomst aan Plavor gegeven.
1.6 Vanaf de betaling in februari 2006 heeft [BKB] tot en met januari 2007 maandelijks de aan [de verkoper] verschuldigde huur voldaan, steeds (vrijwel) binnen de in de desbetreffende facturen genoemde vervaldata.
1.7 In oktober 2006 heeft [de verkoper] aan de heer [de makelaar], makelaar van Plavor, (hierna: [de makelaar]) te kennen gegeven dat hij een drietal panden (waarvan één toekomstig) met daarin Burger King restaurants wilde verkopen, waaronder het pand in Venlo. Vervolgens heeft hierover die maand een bespreking plaatsgevonden tussen [de verkoper] en [de directeur], in aanwezigheid van [de makelaar]. Tijdens deze bespreking heeft [de directeur] gezegd dat hij interesse had in de Burger King restaurants, maar eigenlijk niet in het pand in Venlo vanwege het feit dat een franchisenemer de huurder was en niet Burger King zelf. [de verkoper] heeft toen aangegeven dat de verkoop een “package deal” was: of alle aangeboden Burger King panden of niets.
1.8 Daarna is een due diligence onderzoek gedaan. In dit verband heeft Plavor aan [de verkoper] een vragenlijst toegezonden, waarop onder meer als vraagpunten zijn opgenomen: “relevante correspondentie met huurders, gemeente(n), VVE, etc.”, “betalingsmoraliteit, achterstanden, etc.”, “eventuele klachten huurders” en “Overige zaken. - alle overige zaken die relevant zijn voor een juiste koopbeslissing en bekend zijn bij verkoper”. Deze vragenlijst heeft [de verkoper] of zijn secretaresse overgetypt en aangevuld met de antwoorden; deze ‘antwoordenlijst’ heeft hij geretourneerd aan [de makelaar]. Op deze antwoordenlijst heeft [de verkoper] de punten “relevante correspondentie met huurders” en “overige zaken” weggelaten. De overige vragen zijn beantwoord. Over “betalingsmoraliteit, achterstanden, etc.” heeft [de verkoper] aangegeven dat er geen opmerkingen waren. [de verkoper] heeft voorts diverse stukken over de aangeboden percelen aan Plavor toegezonden, zoals de maandelijkse huurnota’s. [de verkoper] heeft niet de bankafschriften aan Plavor toegezonden.
1.9 Vlak voor kerst 2006 hebben partijen overeenstemming bereikt over de verkoop door [de verkoper] aan Plavor van de aangeboden percelen. Bij notariële akte van 19 januari 2007 heeft de levering plaatsgevonden. De notariële akte vermeldt onder meer dat de koopprijs € 8.106.000,- bedraagt en dat daarvan aan het pand in Venlo een gedeelte groot € 1.833.333,33 (plus omzetbelasting) wordt toegerekend. Tevens staat in deze akte:
“GARANTIES VAN VERKOPER
Verkoper garandeert koper het volgende:
(…)
h. 1. (…)
2. De huurovereenkomsten zijn vastgelegd in een onderhandse akten. De onderhandse akten waarin de huurovereenkomsten zijn neergelegd, bevatten de volledige rechtsverhouding tussen verhuurder en de huurder. Buiten de huurovereenkomsten om zijn geen voor verhuurder nadelige afspraken met de huurder gemaakt.
(…)
INFORMATIE- EN ONDERZOEKSPLICHT
Verkoper heeft aan koper met betrekking tot het verkochte al die inlichtingen verschaft die naar de huidige opvattingen ter kennis van koper behoren te worden gebracht. Verkoper is niet gehouden inlichtingen te verstrekken aan koper over onderwerpen met betrekking tot het verkochte die aan koper bekend zijn of redelijkerwijs bekend hadden kunnen zijn uit eigen onderzoek, voor zover naar de huidige opvattingen een dergelijk onderzoek van koper verlangd mag worden.”
1.10 Tussen [BKB] en Burger King was een conflict ontstaan. In een e-mail van 22 september 2006 heeft [BKB] aan Burger King geschreven: “Dat wij het restaurant voortzetten is geen optie meer. Ik wil met jou afspreken dat we Euro 50.000,- als afkoopsom voor achterstallige betalingen t/m juli 2006 betalen bij verkoop van het restaurant voor een voor mij acceptabele prijs. Tevens wil ik in de overeenkomst, dat Burger King mij geen courtage berekend over de verkoopprijs voor bemiddeling. Na accoord van jou zal ik de factuur markting fee van augustus en royalty/marketing van september per omgaande voldoen, minus aftrek maandelijkse bijdrage door BK reclamemast interbest.”
Bij e-mail van 1 november 2006 heeft [BKB] deze e-mail doorgezonden aan de heer [C] een medewerker van een aan [de verkoper] gelieerde onderneming, die binnen de organisatie van [de verkoper] belast was met het toezicht op de huurovereenkomst met [BKB] en contacten met [de verkoper] onderhield (hierna: [C]). Eveneens op 1 november 2006 heeft [BKB] aan [C] een kopie gemaild van een e-mail van Burger King aan [BKB] van die dag met een bijgevoegde brief van 31 oktober 2006 van Burger King. In deze e-mail (10.35 uur) schrijft Burger King onder meer: “Bijgevoegd de brief zoals aangegeven. Door de snel verslechterde operationele situatie, dreigementen met escalatie en juridische stappen van jou kant en gebrek aan samenwerking zijn we genoodzaakt deze stap nu te gaan zetten. Ik ben het vertrouwen kwijt dat we door goed samen te werken de problemen gaan oplossen en op dit moment rest me slechts een taak en dat zijn de financiële belangen en het imago van het merk Burger King te beschermen. (…) Ik hou aankomende 6 november nog vrij om met elkaar om de tafel te zitten om nog een keer te bekijken of [we] deze samenwerking weer nieuw leven in kunnen blazen. (…) Verder kan ik melden dat er op 9 november een bespreking is tussen een investeerder en een potentiële franchisee om te kijken of deze tot een samenwerking kunnen komen. Als dit lukt dan nemen we de volgende stap om naar jullie restaurant te kijken (inclusief het vastgoed) in het licht van een eventuele overname.” In de bijgevoegde brief staat onder meer dat er op 31 oktober 2006 een door [BKB] aan Burger King te betalen bedrag van € 94.157,71 open staat, dat dit vóór 17 november 2006 moet zijn betaald bij gebreke waarvan de franchiseovereenkomst wordt beëindigd en dat Burger King ernstige operationele tekorten in het restaurant heeft opgemerkt.
Deze correspondentie is niet voor het sluiten van de koopovereenkomst door [de verkoper] aan Plavor gegeven.
1.11 Bij brief van 12 april 2007 heeft Plavor aan [de verkoper] meegedeeld dat hij van mening is dat [de verkoper] jegens haar aansprakelijk is voor schade die zij heeft geleden als gevolg van het niet verstrekken van alle relevante informatie over het pand in Venlo. [de verkoper] heeft geen aansprakelijkheid erkend.
1.12 Per april 2007 is [BKB] gestopt met betalen van de huur. Op 22 juni 2007 heeft Plavor een kort geding tegen [BKB] aanhangig doen maken, waarin zij betaling van achterstallige huur vorderde en ontruiming van het pand in Venlo. Op 14 september 2007 is de huurovereenkomst tussen Plavor en [BKB] beëindigd per 31 augustus 2007 op voorwaarde van onder meer betaling door [BKB] aan Plavor van € 25.898,93, bij creditnota van 26 september 2007 met € 4.773,70 gekort.
1.13 Op 14 september 2007 is tussen Plavor en Servex BV een huurovereenkomst aangegaan voor tien jaar, tegen een huurprijs van 10% van de jaarlijkse omzet met een minimale huurprijs van € 80.000,- (eerste huurjaar) en € 90.000,- (met ingang van het tweede huurjaar en met indexering).
2.1 Plavor heeft [de verkoper] gedagvaard voor de rechtbank te ’s-Gravenhage en na vermeerdering van eis gevorderd, kort weergegeven, primair [de verkoper] te veroordelen tot betaling van schadevergoeding van € 576.171,- (exclusief BTW), subsidiair de tussen partijen gesloten koopovereenkomst gedeeltelijk te ontbinden en [de verkoper] te veroordelen tot terugbetaling van een deel van de koopsom ter grootte van voornoemd bedrag en meer subsidiair de overeenkomst te wijzigen op de voet van artikel 6:230 lid 2 BW Pro door de koopsom te verlagen met voornoemd bedrag, alles met rente en (buitengerechtelijke) kosten. Hij heeft aan zijn vorderingen non-conformiteit, onrechtmatige daad en dwaling ten grondslag gelegd.
2.2 Na verweer van [de verkoper] heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen. Zij overwoog daartoe dat schending van de mededelingsplicht kan meebrengen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt. Volgens de rechtbank heeft [de verkoper] door het niet verstrekken van kopieën van de correspondentie uit februari 2006 tussen zijn advocaat en [BKB] niet zijn mededelingsplicht geschonden, omdat hij wel andere stukken heeft overhandigd waaruit blijkt dat de huurbetaling (per maand) afweek van de schriftelijke overeenkomst (per kwartaal) en omdat de correspondentie op het punt van aanmanen tot betaling van de huur niet afweek van hetgeen [de verkoper] tijdens het gesprek in oktober heeft verteld. Voorts overwoog de rechtbank dat het niet verstrekken van correspondentie tussen [BKB] en Burger King niet de conclusie rechtvaardigt dat het pand in Venlo niet de eigenschappen bezat die Plavor mocht verwachten, omdat de wel verstrekte informatie bij Plavor in redelijkheid tot twijfel had moeten leiden en hij niet om nadere informatie heeft gevraagd. De rechtbank achtte de vorderingen om dezelfde redenen ook niet toewijsbaar op een of meer van de andere aangevoerde grondslagen dan non-conformiteit.
2.3 In hoger beroep heeft Plavor haar eis gewijzigd aldus dat hij thans primair en subsidiair vordert (waarbij de onder 2.1 genoemde vorderingen in subsidiariteit opschuiven): primair de overeenkomst te wijzigen op de voet van artikel 6:230 lid 2 BW Pro door de koop van het pand in Venlo terug te draaien en subsidiair de overeenkomst ter zake van het pand in Venlo te ontbinden, primair en subsidiair met veroordeling van [de verkoper] tot terugbetaling van € 1.833.333,33 (exclusief BTW) vermeerderd met € 167.430,52 (exclusief BTW) wegens geleden schade en gemaakte en te maken kosten en vermeerderd met rente. [de verkoper] heeft zich tegen deze eiswijziging verzet.
2.4 Met grief I komt Plavor op tegen de overweging van de rechtbank dat met betrekking tot de maandelijkse huurbetalingen (in plaats van per kwartaal) geen sprake is van schending van de mededelingsplicht, mede in het licht van de garantie dat er met de huurders geen andere afspraken waren gemaakt dan hetgeen in de schriftelijke huurovereenkomsten was neergelegd. Volgens grief II verbindt de rechtbank ten onrechte aan de getuigenverklaringen van [de makelaar] en [de directeur] de conclusie dat [de verkoper] zijn mededelingsplicht jegens Plavor niet heeft geschonden. Plavor wijst daartoe op het geheel van feiten en omstandigheden. Grief III is gericht tegen de conclusie van de rechtbank dat Plavor [de verkoper] niet kan verwijten dat hij haar onvoldoende heeft geïnformeerd over de financiële situatie van [BKB] door onder meer correspondentie tussen [BKB] en Burger King (hiervoor samengevat onder 1.10) niet aan Plavor te verstrekken. Plavor benadrukt dat hij om nadere informatie, waaronder correspondentie heeft gevraagd. Volgens Plavor neemt de rechtbank ten onrechte onderzoeksplicht van Plavor aan waar [de verkoper] had moeten informeren. Grieven IV en V bouwen voort op de eerdere grieven en richten zich tegen de afwijzing van de vorderingen en de proceskostenveroordeling.
2.5 De grieven leggen het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof voor en lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het geschil betreft de vraag of [de verkoper] bij de verkoop van de percelen met betrekking tot het pand in Venlo alle inlichtingen heeft verschaft die hij naar huidige opvattingen ter kennis van Plavor had behoren te brengen. Volgens Plavor heeft [de verkoper] dit niet gedaan omdat hij het betalingsgedrag van [BKB] in 2006, de afspraak van de betaling per maand (in plaats van per kwartaal) en de inhoud van de correspondentie tussen [BKB] en Burger King heeft verzwegen. Aldus heeft [de verkoper] (ten onrechte) informatie verzwegen die van groot belang was, omdat daaruit was af te leiden dat de huurder-franchisenemer [BKB] ten tijde van de verkoop “op het punt van omvallen stond”, korte tijd na de levering de contractueel verschuldigde huur niet meer zou kunnen betalen en binnen een jaar na de levering failliet zou gaan, aldus Plavor. Daardoor is [de verkoper] volgens Plavor toerekenbaar tekortgekomen, heeft hij onrechtmatig gehandeld, heeft Plavor een pand gekocht dat niet aan de eisen van de koopovereenkomst voldoet (non-conformiteit) en/of heeft Plavor gedwaald. Het hof overweegt het volgende.
3.1 In het algemeen kan aan een koper, ook een onvoorzichtige koper, niet worden tegengeworpen dat hij onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de eigenschappen van het gekochte, wanneer de verkoper dienaangaande naar de in het verkeer geldende opvattingen een mededelingsplicht had maar heeft nagelaten de koper op de hoogte te stellen van de bij de verkoper bekende feitelijke gegevens die relevant zijn voor de beantwoording van de vraag welke eigenschappen de koper van het gekochte mocht verwachten. Daarbij geldt wel de eis dat de koper deze feitelijke gegevens zelf kende en dat hij bij het sluiten van de overeenkomst moest begrijpen dat deze voor de koper essentieel waren. Naar het oordeel van het hof is niet aan deze eis voldaan vanwege het navolgende.
3.2 Het hof stelt voorop dat [BKB] tot en met de levering aan Plavor alle verschuldigde huurtermijnen maandelijks aan [de verkoper] heeft voldaan en, behoudens in februari 2006, telkens zonder aanmaning en (voldoende) tijdig. Tussen partijen staat voorts vast dat [BKB] geen enkele mededeling aan [de verkoper] heeft gedaan ter beëindiging van de huurovereenkomst of waarmee zij uitte de huurovereenkomst te willen of moeten beëindigen. De huurovereenkomst is beëindigd per 31 augustus 2007, zeven maanden na de levering aan Plavor.
3.3 Tussen partijen is niet in geschil dat [de verkoper] de in het algemeen gebruikelijke (de min of meer standaard) informatie over het pand, zoals de aard, grootte, staat en bestemming van de bebouwing, de identiteit van de huurder en de verschuldigde huursom, aan Plavor heeft gegeven.
3.4 Voorts moet er op grond van hetgeen de getuigen hebben verklaard, vanuit worden gegaan dat [de verkoper] bovendien in oktober 2006 aan Plavor heeft verteld dat de huurder in het pand in Venlo een franchisenemer was en een ‘eenpitter’ die problemen had met de franchisegever (Burger King). Toen heeft [de verkoper] Plavor ook geïnformeerd over het feit dat de eerste huurder in 2004 failliet was gegaan en dat [BKB] in 2005 geen huur en in 2006 slechts de minimum huur (zonder het omzet gerelateerde deel) betaalde. Door deze meededelingen heeft [de verkoper] aan Plavor bekend gemaakt dat er (enig) bijzonder risico voor de continuïteit van de huur bestond. Dat het bestaan van zo’n risico vóór de koop aan Plavor bekend was, blijkt ook omdat zij aan [de verkoper] te kennen heeft gegeven dat ze (in beginsel) geen belangstelling had om dit pand te kopen vanwege de franchisenemer.
3.5 Uit de stellingen en stukken blijkt niet dat Plavor tijdens de gesprekken met [de verkoper] bijzondere belangstelling toonde voor de problemen tussen [BKB] en Burger King. Integendeel, [de makelaar] heeft aangegeven dat er “altijd problemen tussen een franchisenemer en een franchisegever zijn”, hetgeen niet op enige bijzondere interesse duidt, en [de directeur] heeft verklaard dat de relatie tussen de franchisenemer en franchisegever hooguit terloops is besproken; ook hij is dus niet op de betreffende mededeling van [de verkoper] ingegaan. Voor de daadwerkelijk behaalde omzetten heeft Plavor evenmin bijzondere belangstelling getoond; hij liet zich slechts informeren over het betaalde huurbedrag (zijnde steeds het minimum). Gelet hierop en omdat [de verkoper] eigenaar-verhuurder was, niet franchisegever, en zich niet met de bedrijfsvoering van het Burger King restaurant van [BKB] bemoeide, hoefde [de verkoper] naar het oordeel van het hof tijdens de gesprekken in oktober 2006 geen (verdere) mededelingen over de franchiseverhouding en de bedrijfsvoering van [BKB] en Burger King te doen.
3.6 Plavor heeft zich op het standpunt gesteld dat [de verkoper] tijdens de gesprekken onjuiste informatie heeft gegeven, omdat [de verkoper] heeft gezegd dat de huurder het door het plaatsen van een reclamezuil beter zou gaan doen en daardoor een jaarhuur van € 150.000,- zou gaan halen.
Op grond van de getuigenverklaringen van [de makelaar] en [de directeur] kan er naar het oordeel van het hof van worden uitgegaan dat [de verkoper] de verwachting heeft uitgesproken dat de voor de vestiging Venlo jaarlijks te betalen huur binnen een periode van ongeveer vijf jaar het niveau van € 150.000,- zou kunnen halen en dat daarbij de positieve invloed die het plaatsen van een reclamezuil zou hebben op de omzetontwikkeling ter sprake is gekomen. Een (andere) basis waarop de verwachte omzetontwikkeling werd gebaseerd dan de zuil heeft [de verkoper] niet uitdrukkelijk genoemd. Plavor wist dat de zuil nog niet geplaatst was.
Naar het oordeel van het hof wijst niets er op dat [de verkoper] met het uitspreken van zijn verwachting een onjuiste mededeling heeft gedaan. In 2004 was er immers een huur van € 170.000,- geweest die volgens [de verkoper], zo blijkt uit zijn getuigenverklaring, op dat bedrag was vastgesteld omdat Burger King daarvan uitging als zijnde de gemiddelde huur die een gemiddelde Burger King vestiging zou moeten kunnen opbrengen. Gelet op deze gemiddelde huur voor een dergelijk restaurant, mede in het licht van het feit dat [BKB] een relatief nieuwe huurder was en in het licht van de gaande zijnde discussie tussen Burger King en [BKB] over het plaatsen van een reclamezuil met de bedoeling dat [BKB] meer omzet zou genereren, is het hebben van de verwachting dat het bedrijf in Venlo in de toekomst (na verbetering van de reclame en eventueel ook van operationele tekorten die Burger King kennelijk zag – zie onder 1.10) de hogere huur zou kunnen gaan betalen niet ongegrond. Dat er ten tijde van de bedrijfsvoering door [BKB] geen reclamezuil is geplaatst en dat er geen hogere huur is betaald, betekent niet dat [de verkoper] foute mededelingen heeft gedaan; hij heeft immers slechts zijn (gegronde) toekomstverwachting uitgesproken.
3.7 Het hof merkt bij het voorgaande nog op dat de gesprekken waarin [de verkoper] de problemen tussen [BKB] en Burger King en zijn verwachting aangaande de omzet heeft genoemd, plaatsvonden voordat [de verkoper], althans [C], via de e-mail van 1 november 2006 de briefwisseling tussen [BKB] en Burger King had ontvangen. Op het standpunt van Plavor dat [de verkoper] uit deze briefwisseling moest begrijpen dat [BKB] ‘om zou vallen’ en de huurovereenkomst zou moeten gaan beëindigen, oordeelt het hof hierna onder 3.12.
3.8 Plavor heeft aangevoerd dat [de verkoper] is tekortgekomen in de nakoming van de koopovereenkomst, omdat [de verkoper] in h.2 van de koopovereenkomst (hiervoor weergegeven onder 1.9) heeft gegarandeerd dat er buiten de huurovereenkomsten om geen voor verhuurder nadelige afspraken met de huurder zijn gemaakt, terwijl hij in november 2005 met [BKB] in afwijking van de in de akte neergelegde huurovereenkomst een huurbetalingsafspraak heeft gemaakt zoals weergegeven in de correspondentie van februari 2006 (voornoemd onder 1.5), te weten: betaling per maand in plaats van per kwartaal.
3.9 Het hof is, met de rechtbank, van oordeel dat Plavor jegens [de verkoper] geen schadevergoeding of ontbinding/wijziging van de overeenkomst kan vorderen wegens deze gestelde tekortkoming in de nakoming van de contractuele bepaling h.2.
Daargelaten dat niet zonder meer duidelijk is dat deze nadere afspraak in geval van een betalingsplicht van een ‘eenpitter’ in het nadeel is van de verhuurder – deze ontvangt immers dezelfde jaarhuur, doch in kortere, voor de huurder gemakkelijker op te brengen, termijnen – geldt dat de afspraak over het moment van de huurbetalingen (elke maand in plaats van elk kwartaal) in het licht van de gehele rechtsverhouding en van de variabele (omzetafhankelijke) huursom slechts een ondergeschikt punt is. Bovendien heeft [de verkoper] Plavor vóór het sluiten van de koopovereenkomst van de maandelijkse betalingen op de hoogte gesteld door het ter hand stellen van alle maandelijkse huurnota’s. Plavor had uitdrukkelijk om huurnota’s gevraagd, zodat [de verkoper] ervan uit mocht gaan dat zij hiervan kennis zou nemen. Door deze omstandigheden kan niet geoordeeld worden dat Plavor op [de verkoper] een vordering heeft wegens de maandelijkse betalingsafspraak met [BKB] terwijl de akte van de huurovereenkomst een betaling per kwartaal bepaalde, ook niet in het licht van de overige feiten en omstandigheden.
3.10 Plavor verwijt [de verkoper] dat hij naar aanleiding van haar algemene vraag naar “relevante correspondentie met huurders, gemeente(n), VVE, etc” de briefwisseling uit februari 2006 niet heeft overgelegd en zo de betalingsproblemen van [BKB] heeft verzwegen.
Het hof overweegt het volgende. Uit (onder meer) de getuigenverklaring van [de directeur] blijkt dat [de verkoper] mondeling aan hem had medegedeeld dat er één incident was geweest aangaande de regelmatige huurbetaling. Plavor was dus vóór het sluiten van de koopovereenkomst er mee bekend dat [BKB] zijn huur een keer niet (op tijd) had betaald. [de verkoper] hoefde haar hierover niet nogmaals te informeren door overleggen van de briefwisseling van februari 2006. Daarnaast geldt dat deze correspondentie een ‘afgehandelde’ kwestie betrof die alleen aan het begin van het eerste huurbetalingsjaar speelde: het huurbetalingsverzuim van [BKB] waarover in die correspondentie werd geschreven was eenmalig geweest, van bijzonder korte duur en deed zich al maanden niet meer voor. Het aannemen van “relevantie” ligt daarmee geenszins voor de hand. Plavor kan [de verkoper] daarom niet verwijten dat hij deze correspondentie niet in antwoord op de vraag naar “relevante correspondentie met huurders” heeft overgelegd.
3.11 Ter zake van de vraag of [de verkoper] in antwoord op die vraag wel de briefwisseling tussen [BKB] en Burger King die [C] op 1 november 2006 had ontvangen (zie 1.10) had moeten overleggen, overweegt het hof het volgende. De bedoelde correspondentie was niet met [de verkoper] gevoerd. [de verkoper] bevond zich niet in een positie van bedrijfsleider, maar in de positie van eigenaar-verhuurder. Dit betekent dat wanneer hem om “relevante correspondentie met huurders” wordt gevraagd, hij in beginsel slechts moet denken aan de correspondentie die de huurders met [de verkoper] voerden aangaande de huur of het in eigendom over te dragen gehuurde object en niet aan correspondentie met andere betrokkenen over de bedrijfsvoering, reclamezuilen, operationele zaken of andere zaken die niet over de huur of het huurobject gaan.
In dit geding is niets naar voren gebracht op grond waarvan [de verkoper] de vraag naar “relevante correspondentie met huurders, gemeente(n), VVE, etc.” anders zou hebben moeten begrijpen dan als een vraag van Plavor om de relevante correspondentie over de huur of het gehuurde object. Plavor heeft niet gevraagd om omzetgegevens, bedrijfsvoering of om gegevens aangaande (de invulling van) de franchiseovereenkomst tussen [BKB] en Burger King. Alle andere door Plavor gestelde vragen op de vragenlijst zien alleen op de onroerende zaak zelf (zoals de ligging, akten, bouwkundige staat, zaakslasten, e.d.) en op de huur (zoals huurcontracten, huurnota’s, servicekosten, betalingen, klachten huurders, e.d.). Evenmin is naar voren gekomen dat [de verkoper] ten aanzien van de andere tegelijkertijd verkochte percelen wel correspondentie tussen derden over omzet of bedrijfsvoering heeft overgelegd, waaruit wellicht zou kunnen volgen dat hij het verzoek om “relevante correspondentie met huurders” voor die percelen wel heeft begrepen als een vraag naar correspondentie over andere zaken dan de huur en het gehuurde object.
Het hof laat daar dat [de verkoper] de vraag naar relevante correspondentie volgens Plavor (bewust) helemaal niet heeft beantwoord en het in beginsel aangewezen is om een vraag waarop in het geheel geen antwoord komt, te herhalen (juist ook teneinde vergissingen en misverstanden te voorkomen) en het aan de vraagsteller (Plavor) is om hierop ook alert te zijn.
3.12 De inhoud van de briefwisseling tussen [BKB] en Burger King noopte [de verkoper] naar het oordeel van het hof niet tot overleggen van deze correspondentie, mede gelet op hetgeen het hof onder 3.2 t/m 3.5 heeft overwogen. [de verkoper] heeft immers betwist dat hem uit de aan hem ter hand gestelde correspondentie tussen [BKB] en Burger King was gebleken dat [BKB] ten tijde van de verkoopovereenkomst ‘op omvallen stond’ en ‘grote financiële problemen’ had en van de huurovereenkomst af zou willen komen en tegenover die betwisting is de stelling van Plavor niet voldoende onderbouwd. Weliswaar schrijft [BKB] in de e-mail van 22 september 2006 dat het voortzetten van het restaurant door [BKB] geen optie meer is, maar er is bij die correspondentie tevens een e-mail van latere datum waarin Burger King schrijft dat 6 november vrijgehouden wordt voor een bespreking om te bekijken of de samenwerking weer nieuw leven ingeblazen kan worden. Blijkens de brief van 31 oktober 2006 moest [BKB] een (groot) verschuldigd bedrag vóór 17 november 2006 aan Burger King betalen bij gebreke waarvan de franchiseovereenkomst zou worden beëindigd. Uit niets kan volgen dat de franchiseovereenkomst toen daadwerkelijk is beëindigd. Bovendien blijkt uit de brieven dat er dan een nieuwe franchisenemer voor Burger King zal worden gezocht en is niets gesteld waaruit kan worden afgeleid dat voor de koop juist de franchisenemer-huurder [BKB] voor Plavor van belang was.
Dat er een (groot) bedrag van [BKB] aan Burger King te betalen open stond, behoefde [de verkoper] niet te begrijpen als aanwijzing dat [BKB] de huurovereenkomst niet meer zou gaan nakomen. [de verkoper] wist immers dat er conflicten waren over de wijze van uitvoering geven aan de franchiseovereenkomst en bij dergelijke conflicten is het niet ongebruikelijk om betalingen op te schorten, ongeacht of er betalingsonmacht is; vast staat dat de huurbetaling in de periode van oplopende conflicten met Burger King nooit is opgeschort. Bovendien lag er ook een e-mail (1 november 2006, 19.52 uur) waarin [BKB] aan [C] had geschreven dat het volgens Burger King openstaande bedrag niet correct was omdat met een door [BKB] betaalde post geen rekening werd gehouden.
3.13 Concrete aanwijzingen van vóór de koopovereenkomst dat [BKB] daadwerkelijk om zou vallen en dat de huurovereenkomst binnenkort voortijdig beëindigd zou moeten worden, zijn er niet. Dat er voortdurend enig risico bestond dat [BKB] – als eenpitter die problemen met zijn franchisegever had – de huur voortijdig zou moeten beëindigen, was aan beide partijen bekend. Dit risico heeft zich pas verwezenlijkt nadat Plavor eigenaar was geworden en komt dus voor diens rekening.
3.14 Het hof concludeert naar aanleiding van de gegeven feiten en omstandigheden dat [de verkoper] zijn mededelingsplicht niet heeft geschonden. De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Bij deze uitkomst past een veroordeling van Plavor in de proceskosten.
4. Gelet op deze uitkomst heeft [de verkoper] geen belang bij een beslissing over de toelaatbaarheid van de eiswijziging in hoger beroep, zodat het hof daaromtrent geen beslissing zal nemen.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 11 november 2009;
- veroordeelt Plavor in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [de verkoper] tot op heden begroot op € 314,- aan verschotten en € 11.685,- aan salaris advocaat;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J. Kramer, G. Dulek-Schermers en J.E.H.M. Pinckaers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 juni 2011 in aanwezigheid van de griffier.