Uitspraak
GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
Zaaknummers : 200.028.312/01 en 200.031.038/01
Zaak-/rol/nummer Rb. : 264597/HA ZA 06-1455
arrest van 31 januari 2012
inzake
zaaknummer 200.028.312/01:
de vennootschap naar het recht van Frankrijk
CHAMTOR S.A.,
gevestigd te Bazancourt, Frankrijk,
appellante, geïntimeerde in incidenteel beroep,
hierna te noemen: Chamtor,
advocaat: mr. J.P. Heering te 's-Gravenhage,
tegen
1. CARBOPLY B.V.,
gevestigd te Emmen,
geïntimeerde,
hierna te noemen: CBV,
advocaat: mr. R.J. van Agteren te Amsterdam,
2. BASIC SUPPLY GROUP B.V.,
gevestigd te Emmen,
geïntimeerde, appellante in incidenteel beroep,
hierna te noemen: BSG,
advocaat: mr. M.J. Ubbens te Groningen,
en inzake
zaaknummer 200.031.038/01:
CARBOPLY B.V.,
gevestigd te Emmen,
appellante, tevens geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel beroep,
hierna te noemen: CBV,
advocaat: mr. R.J. van Agteren te Amsterdam,
tegen:
de vennootschap naar het recht van Frankrijk
CHAMTOR S.A.,
gevestigd te Bazancourt, Frankrijk,
geïntimeerde, tevens appellante in voorwaardelijk incidenteel beroep,
hierna te noemen: Chamtor,
advocaat: mr. J.P. Heering te 's-Gravenhage
(Verder) verloop van het geding
zaaknummer 200.028.312/01:
Bij exploot van 27 januari 2009 is Chamtor in hoger beroep gekomen van de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank 's-Gravenhage van 13 september 2006 en 29 oktober 2008. Bij memorie van grieven heeft Chamtor één grief tegen het vonnis van 13 september 2006 en vijftien grieven tegen het vonnis van 29 oktober 2008 aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft CBV geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van Chamtor in het hoger beroep voor zover tegen haar gericht, althans ongegrond verklaring daarvan. Bij memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel heeft BSG de grieven bestreden en in incidenteel beroep één grief aangevoerd. Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft Chamtor die grief bestreden.
zaaknummer 200.031.038/01:
Voor het verloop van het geding tot aan het arrest van 16 maart 2010 verwijst het hof naar dat arrest. Bij dat arrest heeft het hof op verzoek van CBV voeging van deze zaak bevolen met de onder zaaknummer 200.028.312/01 aanhangige zaak.
Bij memorie van grieven heeft CBV acht grieven aangevoerd tegen het vonnis van 29 oktober 2008. Bij memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel heeft Chamtor de grieven van CBV bestreden en zelf één voorwaardelijke grief tegen voormeld vonnis aangevoerd. Deze grief is door CBV bij memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel bestreden.
beide zaken
Op 24 november 2011 hebben partijen hun zaak doen bepleiten, Chamtor door J.A.M. Jonkhout, advocaat te Amersfoort, CBV door mr. I.S. Oosterhoff, advocaat te Amsterdam en BSG door mr. A. van Beelen, advocaat te Groningen, allen aan de hand van pleitnotities die aan het procesdossier zijn toegevoegd. Voorafgaand aan het pleidooi zijn in het hoger beroep met nummer 200.028.312/01 namens BSG op 10 en 11 november 2011 nadere stukken ingediend. Het op 18 november 2011 in het hoger beroep met nummer 200.031.038/01 door CBV ingediende stuk is geweigerd.
Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.
Beoordeling van de beroepen
1. De door de rechtbank in r.o. 3.1 tot en met 3.18 van het vonnis van 29 oktober 2008 vastgestelde feiten zijn, behoudens wat betreft rov. 3.5 en het citaat in rov. 3.14, niet weersproken, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. Daarbij beschouwt het hof - met goedvinden van partijen - de vermelding in rov. 3.10 van het vonnis, dat DPS en Chamtor ieder de helft van de aandelen in CBV houden, als een kennelijke verschrijving en leest rov. 3.10 aldus dat daar staat: BSG en Chamtor houden ieder de helft van de aandelen in CBV.
2. Het gaat in deze zaken om het volgende.
2.1. In 1996 zijn D.P. Supply B.V. ("DPS", een 100% dochter van BSG), en de Duitse vennootschap Pfeifer en Langen KG ("P&L"), een samenwerkingsovereenkomst aangegaan met betrekking tot de productie en verhandeling van een tarweproduct genaamd "Proply". In 1998 is de productie van Proply door Chamtor overgenomen van P&L. P&L houdt 90% van de aandelen in Chamtor.
2.2. Het projectteam van DPS en P&L heeft een werkwijze ontwikkeld voor de vervaardiging van een nieuw tarweproduct dat de naam Carboply heeft gekregen. Voor deze werkwijze hebben zij gezamenlijk octrooi aangevraagd en verkregen. Sinds 2006 is DPS enig octrooihoudster. In 1999 is besloten de productie en verhandeling van Carboply onder te brengen in een nieuwe vennootschap (CBV). De vennootschap is in 2001 opgericht en BSG en Chamtor houden ieder 50% van de aandelen daarin. DPS en P&L hebben CBV een exclusieve licentie gegeven om de werkwijze toe te passen en de daaruit resulterende producten (Carboply) te verkopen.
2.3. Bij brief van 25 april 2003 aan DPS heeft Chamtor de samenwerkingsovereenkomst met betrekking tot de vervaardiging en verhandeling van Proply opgezegd.
Op 3 juli 2003 heeft in Keulen een bespreking plaatsgevonden tussen P&L, DPS, Chamtor, BSG en CBV. Op 7 juli 2003 heeft BSG aan P&L en Chamtor een bericht gestuurd met onder meer de volgende inhoud (productie 13 van Chamtor in eerste aanleg):
"Dear Sirs,
We are happy with the agreement we have reached with regard to the integration of the hydrolysed gluten feed activities into CARBOPLY BV. Below we summarise the key items of this agreement.
1. Price
All invoices for PROPLY sent to CARBOPLY BV by CHAMTOR in any month, starting 1 July 2003, will be based on the following formula:
average gluten price
13
-------------------------
ex works price CHAMTOR = gluten price + 13
BSG 70
-------------------------
total cost price EXW = gluten price + 83
2. Profit
Generally, like in the past, profit within CARBOPLY BV will be shared on a 50-50% basis. If, however, the PROPLY business within CARBOLPY BV generates a loss, the gluten price will be adapted in such a way that the loss is smoothed away.
This correction on the gluten price will be compensated the following year as an additional dividend by CARBOPLY BV. If PROPLY generates a loss during a period of two years, for the third and following years the above-mentioned formula will be renegotiated.
BSG values this part of the agreement explicitly in relation with the type of price formula agreed (see 1) and on top of the normal hardship clause.
(...)
4. Finance
CARBOPLY BV will finance the evaporator by a loan. CARBOPLY BV will borrow an additional EUR 800.000 from the RABO bank. P&L will give the bank all necessary securities and guaranties for this loan. Redemption and interest will be paid by CHAMTOR.
5. Quantities
For marketing strategy reasons, we agreed that 40% of the total wet gluten production will be made available as PROPLY for CARBOPLY BV.
6. The contract
In line with the existing agreement on the product CARBOPLY, Mr Raspé will work out the juridical part of the agreement between CARBOPLY BV, CHAMTOR and DPS. The agreement's duration is unlimited, with a termination period of two years."
In de door CBV overgelegde versie van dit bericht (productie 19 CBV in eerste aanleg, door de rechtbank aangehaald), staat in plaats van de woorden in de laatste zin van de eerste alinea onder 2 "the gluten price will be adapted in such a way that the loss is smoothed away": "the ex works price CHAMTOR will be adapted in such a way that the loss is compensated". Ook de bewoordingen in de derde alinea onder 2 zijn enigszins anders.
2.4. Vanaf juli 2003 is Chamtor Proply gaan leveren aan CBV tegen een vergoeding die is berekend volgens de formule zoals in de hiervoor aangehaalde brief onder 1 weergegeven. Partijen hebben diverse concepten voor een uitgewerkte overeenkomst op basis van de brief van 7 juli 2003 gewisseld, maar zijn dienaangaande niet tot overeenstemming gekomen.
2.5. Bij brief van 21 juni 2004 heeft Chamtor onder meer het volgende aan BSG medegedeeld (productie 16B van Chamtor in eerste aanleg):
"Since July first 2003, Proply sales by Chamtor have been switched on the initiative of Basic Supply Group to Carboply BV.
This decision was made in a time when discussions were still pending between BSG, Chamtor and Pfeifer & Langen to settle a new agreement for the distribution of Proply inside our common 50/50 subsidiary Carboply BV.
In the meanwhile, unfortunately, we did not succeed to finalise a new contract about the integration of Proply into Carboply BV. Nevertheless, during the same period, business went on the basis of the agreement draft that was being negotiated, and that finally never came to a conclusion. Under such conditions, it is now impossible to us to continue this way. It is clear that a business relation cannot be undertaken under the conditions of a contract that has never been agreed upon.
Therefore, we give you official notice that from 01.07.2004, Proply activity will have to be excluded from Carboply BV. From that date on, Carboply BV will have to deal with the product Carboply exclusively.
As concerns the Proply activity, of course, we intend to maintain this business relation after 01.07.2004, but under other conditions than in the past 12 months (...)."
2.6. Op 1 juli 2004 heeft Chamtor de levering van Proply aan CBV daadwerkelijk gestaakt. Zij is het product Proply vervolgens rechtstreeks gaan leveren aan de klanten die Proply voorheen van CBV afnamen. Vanaf 1 december 2004 is Chamtor eveneens gestopt met de levering van Carboply aan CBV. Vanaf dat moment verkoopt Chamtor een product genaamd Lactiflor aan de afnemers van CBV.
2.7. DPS heeft een vordering tegen Chamtor ingesteld op grond van haar octrooi op de werkwijze voor het vervaardigen van Carboply. De uit dien hoofde ingestelde vorderingen zijn door de rechtbank in de zaak met zaak-/rolnummer 254374 HA ZA 05-3660, die gevoegd is met de onderhavige zaak, grotendeels toegewezen. Van het vonnis is in zoverre geen hoger beroep ingesteld.
2.8. In de zaak met zaak-/rolnummer 264597/HA ZA 06-1455, waartegen de onderhavige beroepen zijn gericht, vordert Chamtor veroordeling van CBV tot betaling van € 1.423.205,89 wegens onbetaalde facturen ter zake van leveringen van Proply en Carboply. In reconventie vordert CBV betaling van i. een schadevergoeding van € 654.722,- wegens de staking van de levering van Proply aan CBV, ii. een schadevergoeding van € 411.250,- wegens de levering van Carboply aan derden en iii. een schadevergoeding van € 1.590.000,- ter vergoeding van het bedrag dat CBV stelt aan BSG te moeten betalen als gevolg van de door Chamtor gestaakte leveringen aan CBV. Bij vonnis van 13 september 2006 heeft de rechtbank BSG toegestaan tussen te komen. BSG vordert van CBV en Chamtor betaling van een schadevergoeding van € 1.590.000,- op grond van de stelling dat Chamtor, door de levering van Proply en Carboply te staken, jegens haar toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen. Voorts heeft zij een aantal vorderingen ingesteld gebaseerd op de door haar onrechtmatig geachte levering door Chamtor aan de klanten van BSG van Proply en Carboply.
2.9. Met betrekking tot het product Proply heeft de rechtbank geoordeeld dat in de hiervoor, onder 2.3 aangehaalde brief, een overeenkomst is belichaamd, door partijen en de rechtbank (en in het hierna volgende ook door het hof) aangeduid als "de Keulse overeenkomst". Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat Chamtor de levering van Proply mocht opschorten, omdat CBV de facturen van Chamtor niet tijdig en niet volledig betaalde en bovendien niet over de brug kwam met de in de Keulse overeenkomst genoemde lening. Het beroep van CBV op het bepaalde in artikel 2 van Pro de Keulse overeenkomst (in verband met de verrekening van het verlies bij de verkoop van Proply met de door Chamtor gefactureerde bedragen) heeft de rechtbank verworpen. Ook de levering van Carboply mocht Chamtor volgens de rechtbank opschorten vanwege het onbetaald blijven van haar facturen. De rechtbank heeft op deze grond in conventie de vorderingen van Chamtor grotendeels toegewezen en in reconventie de vorderingen sub i. en iii. van CBV afgewezen. Vordering ii. van CBV heeft de rechtbank afgewezen op de grond dat CBV ingevolge het bepaalde in artikel 70 lid 5 van Pro de Rijksoctrooiwet 1995 (ROW 1995) als licentieneemster niet bevoegd is zelfstandig winstafdracht te vorderen. Vanwege het opschortingsrecht van Chamtor heeft de rechtbank ook de vordering van BSG wegens tekortkoming afgewezen. De overige vorderingen van BSG heeft zij grotendeels toegewezen.
3. Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft Chamtor bevestigd dat, in het door haar ingestelde beroep, geen van haar grieven is gericht tegen het vonnis voor zover gewezen tussen haar en CBV. Zij zal dan ook in zoverre niet-ontvankelijk worden verklaard in haar beroep.
Proply; de Keulse overeenkomst
4. In haar voorwaardelijk voorgestelde incidentele grief in het door CBV ingestelde beroep bestrijdt Chamtor het oordeel van de rechtbank dat de in de brief van 7 juli 2003 weergegeven afspraken een overeenkomst opleveren ("de Keulse overeenkomst"). In de vierde grief in het door haar ingestelde beroep bestrijdt Chamtor voorts het oordeel van de rechtbank dat CBV een joint venture was, mede gericht op de verkoop van Proply. Volgens Chamtor is met betrekking tot Proply nooit sprake geweest van een joint venture tussen haar en BSG. Zij stelt dat het product Proply niet wordt beschermd door enig intellectueel eigendomsrecht en vrij verkrijgbaar en verhandelbaar is. Het hof zal deze grieven uit een oogpunt van proceseconomie eerst bespreken.
5. In het midden kan blijven of het Chamtor, zoals CBV betoogt, niet meer vrijstond te betogen dat de Keulse overeenkomst niet tot stand is gekomen. De betreffende grief van Chamtor slaagt namelijk niet. De rechtbank heeft op juiste gronden, die het hof overneemt, aangenomen dat het bericht van 7 juli 2003 een overeenkomst bevat. Dat er kennelijk twee versies van het bericht in omloop zijn, doet daaraan niet af, omdat de verschillen in formulering niet zo wezenlijk zijn dat de afspraken daardoor niet eenduidig zijn, zoals Chamtor betoogt. Het hof verwijst in dit verband nog naar een
e-mailbericht van Chamtor aan J. [B] (bestuurder van zowel BSG als CBV) van 28 augustus 2003 (productie 20 van CBV in eerste aanleg), waarin Chamtor schrijft:
"Two months passed since the meeting of Cologne which allowed, I am happy, to lead to an agreement."
Ook de omstandigheid dat partijen het niet eens zijn kunnen worden over de verdere details van de samenwerking met betrekking tot Proply, doet er niet aan af dat op hoofdpunten overeenstemming bestond en dat in de periode vanaf 1 juli 2003 tot aan de staking van de leveranties door Chamtor op 1 juli 2004 daarnaar is gehandeld, ook door Chamtor.
6. Uit genoemd bericht, alsmede uit de diverse (door Chamtor opgestelde) concepten voor de uitwerking van de overeenkomst (productie 22 bij conclusie van repliek/conclusie van antwoord) blijkt, anders dan Chamtor op sommige plaatsen in de gedingstukken lijkt te willen suggereren, dat ook BSG partij was bij de overeenkomst. In haar pleitnota in hoger beroep gaat ook Chamtor daar van uit (zie bijvoorbeeld onder 2.11 en 3.25). Uit de, in de diverse concepten niet gewijzigde, preambule van de uitgewerkte overeenkomst is voorts vermeld dat het doel daarvan is het optimaliseren van de handel in "Hydrolysed Wheat Proteins" (Proply) en het onderbrengen daarvan in de "joint venture" CBV. Het betoog van Chamtor, in haar vierde grief, dat met betrekking tot Proply geen sprake was van een joint venture, stuit hierop af. Overigens erkent Chamtor in haar memorie van antwoord in het door CBV ingestelde beroep ook dat, hoewel CBV als joint venture is opgericht met het oog op het product Carboply, de verhandeling van het product Proply daar ingevolge de Keulse overeenkomst eveneens onder gebracht is. In nr. 56 van die memorie betoogt zij immers dat het voor haar essentieel was dat financiering van de evaporator, benodigd voor de productie van Proply, middels de door CBV te verstrekken lening via de joint venture zou plaatsvinden.
7. Uitgangspunt is derhalve dat de Keulse overeenkomst tot stand is gekomen, dat (in elk geval) Chamtor, CBV en BSG daarbij partij waren en dat vanaf 1 juli 2003 de verhandeling van Proply plaatsvond via de in CBV belichaamde joint venture.
Voorts heeft BSG in haar conclusie van repliek (onder 2.10), alsook bij pleidooi in hoger beroep (pleitnota onder 18 en 19) onvoldoende weersproken gesteld dat uit de in zoverre niet ter discussie staande tekst van de (door Chamtor opgestelde) concept-overeenkomst ter uitwerking van de Keulse overeenkomst, volgt dat (zoals voorheen krachtens de samenwerkingsovereenkomst tussen DPS en P&L) sprake was van exclusiviteit. In artikel II van bedoeld concept is immers bepaald dat CBV exclusiviteit geniet met betrekking tot het wereldwijd vermarkten van HWP "within the area of animal feed industry", respectievelijk "for feed usage". In eerste aanleg heeft Chamtor wel gesteld dat partijen het nog niet eens waren over de mate van exclusiviteit (conclusie van repliek/conclusie van antwoord onder 3.5 en pleitnota onder 10.2), maar uit de overgelegde versies met de daarin voorgestelde wijzigingen blijkt dat niet en Chamtor licht het ook niet nader toe. Hoe dan ook waren zij het kennelijk wel eens over een bepaalde mate van exclusiviteit. Voorts is onweersproken gesteld dat Proply een product was dat (voortdurend) werd afgestemd op de wensen van de afnemers. Op een en ander stuit het betoog van Chamtor dat Proply vrij verkrijgbaar en verhandelbaar was, zoals Chamtor onder meer in haar grief 2 stelt, af.
8. Gelet op het voorgaande falen de voorwaardelijk incidentele grief en de tweede en vierde grief van Chamtor (de laatste: in zoverre).
Proply; opschorting
9. Eerst in de onderhavige procedure heeft Chamtor zich op het standpunt gesteld dat zij haar verbintenis tot levering van Proply heeft opgeschort in verband met het niet-nakomen door CBV van haar verplichtingen onder de Keulse overeenkomst, in het bijzonder wat betreft de betaling van de facturen van Chamtor en het verstrekken van een lening. CBV en BSG hebben daar tegenin gebracht dat Chamtor helemaal niet heeft opgeschort, maar de leveringen definitief heeft gestaakt, omdat zij van de overeenkomst af wilde. Zij achtte zich van haar verbintenissen bevrijd, aldus CBV en BSG.
10. Hoewel een partij die haar verbintenis niet nakomt ook voor het eerst in een procedure, bij wijze van verweermiddel, een beroep kan doen op een opschortingsrecht, moet wel kunnen worden vastgesteld dat die partij de nakoming van haar verbintenis daadwerkelijk heeft opgeschort. In dat verband is van belang dat gebruikmaking van een opschortingsrecht een partij niet definitief van haar verbintenis bevrijdt, maar haar in staat stelt de nakoming daarvan uit te stellen totdat ofwel de wederpartij haar verbintenis alsnog nakomt, ofwel de overeenkomst wordt ontbonden, ofwel in afwachting van (verrekening met) schadevergoeding. Het hof is met CBV en BSG van oordeel dat (wat betreft Proply) geen sprake is geweest van opschorting. Immers, de aankondiging van de staking van de leveringen van Proply bij brief van 21 juni 2004 kan redelijkerwijs niet anders worden uitgelegd dan dat Chamtor zich niet (langer) gebonden achtte aan enige verplichting terzake jegens CBV en BSG. Zij baseert de aangekondigde staking van de leveranties in die brief niet op de niet-nakoming van enige verplichting door CBV, maar op de omstandigheid dat partijen het niet eens zijn kunnen worden over de verdere uitwerking van de Keulse overeenkomst. Ook de mededeling dat Chamtor de zakelijke relatie met betrekking tot Proply wil voortzetten, maar dan onder andere voorwaarden, duidt niet op opschorting, maar op een wil om te heronderhandelen over een nieuwe overeenkomst. Ook de voorafgaande brief van Chamtor aan BSG van 16 juni 2004 (productie 24 van CBV in eerste aanleg) duidt erop dat Chamtor zich niet (langer) gebonden achtte:
"About our trade on Proply, I confirm my decision to create between CARBOPLY BV, or D.P. SUPPLY if you wish it, and CHAMTOR a customer/supplier relation which will be followed day to day (...). Taking into account the failure of our negotiation for a new specific cooperation contract, I don't have any other solution to maintain the future activity on this product. (...)".
Dat CBV en BSG de handelwijze van Chamtor ook zo hebben begrepen blijkt uit hun brieven van 9 juli 2004 (productie 26 van CBV in eerste aanleg):
"The fact that we were so far unable to reach an understanding in regard to a more detailed agreement resulted from the fact that the drafts presented by Chamtor insufficiently reflected what we agreed to during our Cologne meeting. Hence, we have a binding agreement with Chamtor that Chamtor cannot simply unilaterally terminate."
(Brief van CBV); en:
"Chamtor's decision to unilaterally withdraw from our joint venture activity in regard to Proply goes against the spirit of our co-operation and the agreement we reached in Cologne." (Brief van BSG).
11. Reeds om voornoemde reden faalt, wat betreft Proply, het beroep op een opschortingsrecht van Chamtor. Daarnaast overweegt het hof - mede met het oog op de toewijsbaarheid van de vorderingen van Chamtor, nog als volgt.
12. Chamtor stelt in deze procedure dat CBV haar facturen grotendeels onbetaald liet.
Voor zover met betrekking tot Proply van belang gaat het daarbij om de volgende facturen: (inleidende dagvaarding onder 28):
a. 12 facturen van 4 en 8 april 2004 ad in totaal € 186.624,31;
b. 4 facturen van 17 en 30 juni 2004 ad in totaal € 248.869,60;
c. 29 facturen uit de periode van 31 mei tot en met september 2004 ad in totaal € 612.326,01.
Wat betreft het beroep op opschorting van Chamtor zijn allereerst de facturen genoemd onder a. van belang. De betalingstermijn daarvan was immers verstreken toen Chamtor de levering van Proply staakte. Op die facturen heeft CBV een bedrag van € 31.294,02 voldaan. Zij stelt dat dit het door haar ter zake van de leveranties van Proply in het eerste kwartaal van 2004 verschuldigde bedrag was, na aftrek van de verliescompensatie voorzien in artikel 2 van Pro de Keulse overeenkomst. In dat verband verwijst zij naar de financiële overzichten over de maanden januari tot en met maart 2004, die zij als productie 35 in eerste aanleg heeft overgelegd en naar de daarop gebaseerde facturen die zij aan Chamtor heeft gestuurd (productie 34 in eerste aanleg). CBV wijst er voorts op dat de bedoelde overzichten zijn ingericht overeenkomstig de wensen van Chamtor zelf (productie 29 CBV in eerste aanleg). Ook in 2003 heeft CBV dergelijke overzichten geproduceerd (productie 31 van CBV in eerste aanleg).
Met betrekking tot de facturen genoemd onder c. doet CBV op overeenkomstige gronden een beroep op verrekening. Zij verwijst daartoe naar de financiële overzichten over de maanden april tot en met juni 2004 en de daarmee corresponderende facturen (eveneens producties 34 en 35 in eerste aanleg).
13. Chamtor bestrijdt de bevoegdheid van CBV om op deze wijze (eenzijdig) een korting toe te passen op de gefactureerde bedragen. Zij stelt dat in artikel 2 van Pro de Keulse overeenkomst wel wordt voorzien in een korting op de glutenprijs, maar dan voor de toekomst en in onderling overleg. Voorts stelt zij de genoemde financiële overzichten en de daarop gebaseerde facturen niet, althans niet voor december 2004, te hebben ontvangen. Wat betreft de door CBV ter zake van het verlies, c.q. de korting, berekende bedragen voert Chamtor aan dat zij niet betwist dat de exploitatie van CBV (als geheel) verlieslatend was, maar dat uit de overzichten niet is op te maken dat de exploitatie van Proply verlieslatend was en dat het resultaat niet alleen afhankelijk is van de in- en verkoopprijs, maar tevens van de toerekening van kosten en de geleverde verkoopinspanningen.
14. Partijen verschillen van mening over de uitleg van artikel 2 van Pro de Keulse overeenkomst. CBV en BSG stellen dat daaruit voortvloeit dat de prijs die CBV voor de geleverde Proply (aan Chamtor) diende te betalen werd bepaald door de formule van artikel 1 en Pro, in geval van verlies, door aanpassing van die prijs overeenkomstig artikel 2, zodanig dat het verlies werd weggewerkt. In ruil daarvoor zou Chamtor met betrekking tot verdere, winstgevende periodes een extra dividend krijgen. CBV en BSG hebben met betrekking tot de achtergrond van deze regeling gesteld dat deze was ingegeven door de kunstmatig hoge glutenprijs in de in artikel 1 voorziene Pro formule. Voorts wijzen zij erop dat CBV minimaal gekapitaliseerd was, hetgeen door Chamtor niet is weersproken.
Chamtor betwist voorts niet dat CBV in geval van verlies recht had op een korting op de glutenprijs, maar stelt dat CBV deze korting niet eenzijdig en met terugwerkende kracht kon toepassen.
15. Hoe dit ook zij, tussen partijen staat wel vast dat CBV in geval van verlies op de verhandeling van Proply aanspraak kon maken op een zodanige korting op de inkoopprijs, dat het verlies zou worden weggewerkt. Chamtor heeft in dit verband onvoldoende gemotiveerd dat "smoothed away" (in de door haar overgelegde versie van het bericht van 7 juli 2003) iets anders betekent dan "compensated" (in de door CBV overgelegde versie). "Smoothed away" is hooguit sterker, in die zin dat hiermee wordt gesuggereerd dat het verlies niet alleen wordt gecompenseerd (dat kan immers ook deels gebeuren), maar zelfs helemaal wordt weggewerkt.
16. Chamtor heeft voorts onvoldoende gemotiveerd betwist dat zij kennis heeft kunnen nemen van de door CBV (overeenkomstig het door Chamtor aangeleverde model) opgestelde maandelijkse financiële overzichten, waarin vanaf de maand februari 2004 (en vervolgens steeds cumulatief) door CBV als post is opgevoerd: "Compensation Proply formula". Tijdens het pleidooi voor het hof is door CBV benadrukt dat het CBV-bestuur tot 1 juli 2004 bestond uit twee bestuurders, waarvan één door BSG was aangewezen (de heer […]) en één door Chamtor (de heer [L]). Dat is door Chamtor niet bestreden. Wel heeft zij bij wijze van dupliek ten pleidooie voor het hof gesteld en te bewijzen aangeboden dat [L] al voor 1 juli 2004 feitelijk niet meer als bestuurder werkzaam was. Het hof gaat daaraan voorbij. Immers, ook indien dat juist zou zijn, doet dat niet af aan zijn formele positie als bestuurder van CBV en de daaruit voortvloeiende mogelijkheden tot controle. In elk geval heeft Chamtor niet (voldoende gemotiveerd) weersproken dat de financiële overzichten met medeweten van de heer [L] werden opgemaakt. In elk geval daardoor heeft Chamtor kennis kunnen nemen van de overzichten, althans moet die kennis aan haar worden toegerekend. Bovendien blijkt uit een e-mailbericht van 24 mei 2004 van Chamtor aan [L] (productie 26 van Chamtor in eerste aanleg) dat Chamtor wel degelijk kennis droeg van de financiële overzichten (en ook dat Chamtor [L] terzake mede-verantwoordelijk achtte). Of Chamtor ook kennis droeg van de door CBV opgemaakte facturen doet dan niet terzake. Chamtor wist immers dat CBV aanspraak maakte op de dienovereenkomstige prijscorrectie.
17. Wat betreft het beroep op een opschortingsbevoegdheid leidt het voorgaande tot de conclusie dat - ook indien zou worden aangenomen dat het staken van de leveranties door Chamtor wél als opschorting kan worden gezien - haar dit beroep niet toekwam. Nu i) Chamtor wist dat CBV - met medewerking van de door Chamtor benoemde bestuurder - aanspraak maakte op de in artikel 2 voorziene Pro prijscorrectie, ii) Chamtor kennis droeg van de financiële overzichten van CBV en de daaruit blijkende financiële situatie, iii) Chamtor ook wist dat CBV minimaal gekapitaliseerd was en iv) CBV het op grond van die correctie resterende bedrag van de facturen van 4 en 8 april 2004 betaald had - dat dit binnen de betalingstermijn is gebeurd, althans voldoende tijdig, is tussen partijen niet in geschil - rechtvaardigde de tekortkoming van CBV, indien daarvan sprake zou zijn, niet de algehele opschorting van de leverantie van Proply, althans is het beroep op een opschortingsbevoegdheid van Chamtor onder deze omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Daarbij is van belang dat de gevolgen daarvan, naar Chamtor wist of behoorde te weten, groot waren, in elk geval voor BSG, die ingevolge de Keulse overeenkomst € 70,- per verkochte 1000 kg. Proply ontving (zie daarover hierna, rov. 28).
18. Van de onder b. en c. genoemde facturen was de betalingstermijn nog niet verstreken toen Chamtor de leveringen staakte (wat betreft de facturen genoemd onder c: de eerste daarvan, gedateerd 31 mei 2004, vermeldt als - naar moet worden aangenomen: uiterste - betalingsdatum: 2 juli 2004). Nu Chamtor derhalve (ook op die grond) niet gerechtigd was tot die staking, mocht CBV op grond van deze niet-nakoming door Chamtor de betaling van de facturen genoemd onder b. en c. opschorten, zoals zij stelt.
19. Ook de omstandigheid dat CBV de in de Keulse overeenkomst voorziene lening niet verstrekte, rechtvaardigde niet een algehele opschorting van de leverantie van Proply. Uit de correspondentie tussen partijen blijkt dat er nog geen duidelijkheid bestond over a) de noodzaak voor die lening en b) de modaliteiten voor de verstrekking ervan. Zie wat betreft het eerste punt de e-mail van BSG aan Chamtor van 6 oktober 2003 (productie 33 van CBV in eerste aanleg), waarin BSG meldt in verwarring te zijn over de noodzaak van een lening, omdat zij van P&L had vernomen dat de lening niet dringend nodig was. Chamtor heeft niet weersproken dat zij daarop niet geantwoord heeft. Wat betreft punt b) stelt Chamtor zelf dat in het concept voor de uitwerking van de Keulse overeenkomst eind oktober 2003 nog geen overeenstemming was bereikt over de condities van de lening (conclusie van repliek/conclusie van antwoord onder 3.5). Overigens stelt Chamtor ook dat de omstandigheid dat CBV de overeengekomen lening nog niet verstrekt had voor haar op zichzelf geen aanleiding vormde tot het staken van de leveranties (memorie van grieven Chamtor onder 5.2).
20. Chamtor heeft nog aangevoerd dat CBV ook tekort schoot in de nakoming van haar afnameverplichting. Zij doelt daarbij kennelijk op het bepaalde in artikel 5 van Pro de Keulse overeenkomst. CBV betwist dat daaruit een minimum afnameverplichting volgt. In het licht van die betwisting en de tekst van artikel 5, die niet zonder meer op een dergelijke verplichting duidt, had Chamtor haar stelling nader moeten onderbouwen, hetgeen zij heeft nagelaten.
21. Nu Chamtor niet gerechtigd was de levering van Proply te staken, is zij toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar uit de Keulse overeenkomst voortvloeiende verplichtingen.
22. Wat betreft de vorderingen van Chamtor in conventie leidt het voorgaande tot de conclusie dat Chamtor geen aanspraak kan maken op volledige betaling van de door haar gefactureerde bedragen. Dat geldt ook indien van de door haar gestelde uitleg van artikel 2 van Pro de Keulse overeenkomst zou moeten worden uitgegaan, welke uitleg inhoudt dat deze bepaling voorziet in een (in onderling overleg te bepalen) korting op de glutenprijs, te betalen voor toekomstige leveringen. In dit verband is van belang dat Chamtor zelf heeft bewerkstelligd dat verliescompensatie in de toekomst niet meer tot de mogelijkheden behoorde: zij heeft de samenwerking tussen partijen immers beëindigd, althans de levering van Proply gestaakt. Onder die omstandigheden kan de door haar bepleite uitleg van artikel 2 van Pro de Keulse overeenkomst haar niet baten. Voor zover de door Chamtor bepleite uitleg mede zou impliceren dat CBV in het geheel geen aanspraak kan maken op de in de bepaling voorziene compensatie wanneer van toekomstige leveringen geen sprake is (bij voorbeeld omdat Chamtor de overeenkomst voortijdig beëindigt) verwerpt het hof die uitleg in zoverre. Chamtor heeft de bepaling redelijkerwijs niet aldus mogen begrijpen. Chamtor kan derhalve slechts aanspraak maken op betaling van het bedrag dat resteert na verrekening van de door CBV op Proply gerealiseerde verliezen.
23. Met het oog op de mogelijkheid van de door het hof in rov. 21 en 22 bereikte (door CBV bepleite) conclusies, alsmede gelet op het feit dat Chamtor, via de door haar benoemde bestuurder van CBV en de haar door CBV verstrekte financiële overzichten, op de hoogte was, althans kon zijn van het met de verhandeling van Proply behaalde resultaat, kon van Chamtor worden gevergd dat zij de door CBV gestelde verliezen en de daarop gebaseerde prijscorrectie, zoals blijkend uit bedoelde overzichten, in meer detail had betwist dan zij thans heeft gedaan. Noch na kennisneming van die overzichten, noch in de onderhavige procedure, heeft zij gesteld dat en in welk opzicht de berekeningen niet kloppen. Indien Chamtor meent dat de berekeningen niet juist zijn, had dat echter wel op haar weg gelegen. Zij kon niet volstaan met de algemene stelling dat uit de overzichten niet is op te maken dat de exploitatie van Proply verlieslatend was en dat het resultaat niet alleen afhankelijk is van de in- en verkoopprijs, maar tevens van de toerekening van kosten en de geleverde verkoopinspanningen. Dat Chamtor niet in staat was de berekeningen van CBV te betwisten, is gesteld noch gebleken. Het hof neemt derhalve als vaststaand aan dat de door CBV overeenkomstig die overzichten toegepaste kortingen correct zijn. Dat brengt mee dat de vordering van Chamtor met betrekking tot de onder a. genoemde facturen niet toewijsbaar is (omdat CBV daarop voldaan heeft waartoe zij gehouden was) en dat de vordering terzake van de onder c. genoemde facturen zal worden toegewezen tot een bedrag van € 390.016,14 (€ 612.326,01 - € 222.309,87). Tegen de toewijzing van de vordering met betrekking tot de onder b. genoemde facturen heeft CBV geen grief gericht. Immers, haar beroep op verrekening van € 152.330,29 en € 222.309,87 ziet op de facturen genoemd onder a. en c. (conclusie van antwoord/conclusie van eis onder 7.2 en 7.7). Tegen de facturen genoemd onder b. heeft zij een ander verweer gevoerd dat door de rechtbank is verworpen (rov. 5.19). Daarop zien de grieven niet.
24. Gelet op het voorgaande slagen de grieven 1 tot en met 4 van CBV. Ook haar grief 6, gericht tegen de afwijzing van haar vorderingen in reconventie, slaagt in zoverre dat Chamtor vanwege haar tekortkoming in de nakoming van haar verplichting tot levering van Proply gehouden is de daaruit voor CBV voortgevloeide schade te vergoeden. In dat verband is van belang dat Chamtor volgens de Keulse overeenkomst regelmatig had kunnen opzeggen tegen 1 juli 2006. Tot die tijd had zij moeten doorgaan met het leveren van Proply.
25. CBV stelt dat zij uit dien hoofde een schade van € 654.722,- heeft geleden (haar vordering in reconventie onder i.). De door CBV berekende schade is door Chamtor gemotiveerd betwist. Bij conclusie van dupliek/conclusie van repliek onder 17.1 en verder heeft CBV de schade nader onderbouwd en gedocumenteerd (productie 37).
CBV gaat ervan uit dat zij in 2004 een verlies zou hebben geleden van € 749.278,-. In noot 2 van productie 37 vermeldt zij dat dit het resultaat van de eerste twee kwartalen is en dat voor het derde en vierde kwartaal in verband met stijgende verkoopprijzen wordt uitgegaan van een resultaat van 0. Dat kan echter niet juist zijn: in de conclusie van antwoord/conclusie van eis heeft CBV onder 10.2 gesteld dat voor de tweede helft van 2004 wordt uitgegaan van een verlies gelijk aan dat van de eerste twee kwartalen van 2004. Dat moet juist zijn, nu € 749.278,- gelijk is aan 2x(€ 152.330,- + € 222.309,-), de door CBV ter verrekening opgegeven verliezen over het eerste en het tweede kwartaal. Chamtor heeft het aldus over 2004 berekende verlies niet weersproken, zodat ook het hof daarvan uitgaat.
CBV gaat er verder vanuit dat zij vanaf 2005 winst zou hebben gemaakt met de verhandeling van Proply (conclusie van antwoord/conclusie van eis 10.1 en 10.2). Chamtor heeft niet weersproken dat de marktomstandigheden vanaf 2005 sterk zijn verbeterd. In antwoord op de betwisting door Chamtor van de door CBV gestelde in- en verkoopprijs heeft CBV een tweetal stukken overgelegd (producties 38 en 39). Chamtor is daarop niet meer teruggekomen, zodat het hof bedoelde in- en verkoopprijzen tot uitgangspunt neemt. De berekening van CBV (productie 37) komt, uitgaande van bedoelde in- en verkoopprijs en met toepassing van de uitgangspunten van de Keulse overeenkomst (waarbij de vergoeding van € 70,- per 1.000, kg. voor BSG in de inkoopprijs is verdisconteerd), uit op een bruto winst van € 1.404.000,-.
Van deze gederfde winst trekt CBV het verlies over (heel) 2004 af. CBV licht niet toe waarom zij dat doet. Mogelijk gaat zij ervan uit dat zij de verliescompensatie ingevolge artikel 2 van Pro de Keulse overeenkomst, waarop zij met betrekking tot 2004 aanspraak maakt, in de daarop volgende, winstgevende perioden aan Chamtor zou hebben moeten vergoeden (vergelijk artikel 2, derde zin van de Keulse overeenkomst). Een andere mogelijkheid is dat zij beoogd heeft (zonder rekening te houden met verliescompensatie) het over de tweede helft van 2004 begrote verlies in mindering te brengen op de gederfde winst, om aldus tot de over de totale periode (van 1 juli 2004 tot 1 juli 2006) gederfde winst te komen, en heeft zij abusievelijk het verlies over geheel 2004 afgetrokken. Hoe dan ook, nu CBV zelf van deze aftrek uitgaat, zal ook het hof dat doen. Gelet op het bepaalde in artikel 2 van Pro de Keulse overeenkomst en het oordeel van het hof in conventie te dien aanzien (waarbij het beroep op verliescompensatie wordt gehonoreerd), acht het hof dat ook niet onredelijk.
Uitgaand van voormelde aftrek, berekent CBV een bruto winstderving van € 654.722,-. Daarvan trekt CBV nog af "overige kosten" ad € 128.000,-, zodat aan te vergoeden gederfde winst resteert een bedrag van € 526.722,-. Chamtor heeft hier slechts tegenin gebracht dat niet valt te begrijpen dat, indien juist is dat CBV een brutowinst van € 117,- per 1000 kg. zou realiseren, resulterend in een gederfde brutowinst over de periode tot 1 juli 2006 van € 654.722,-, de schade van BSG over dezelfde periode, bij een vergoeding van € 70,- per 1000 kg., € 1.120.000,- zou bedragen. Dat valt evenwel te verklaren doordat BSG bedoelde € 70,- per 1000 kg. ook zou hebben ontvangen over het tweede half jaar van 2004.
Chamtor heeft voorts nog betwist dat CBV 40% van de glutenproductie van Chamtor (overeenkomend met 8.000.000 kg. per jaar) zou hebben afgenomen. Daarop is door CBV niet ingegaan. Uit de e-mail van Chamtor van 24 mei 2004 (productie 26 van Chamtor in eerste aanleg) blijkt dat CBV in 2004 20% minder afnam dan begroot. Begroot was kennelijk bedoelde 40%. Bij pleidooi in hoger beroep heeft CBV dat bevestigd (pleitnota onder 31). Nu CBV niet heeft onderbouwd waarom voor de jaren 2005 en 2006 van een 100% afname zou moeten worden uitgegaan, zal het hof ervan uitgaan dat CBV 80% van 8.000.000 kg. Proply (dit is: 6.400.000 kg.) zou hebben afgenomen. Ook van de "overige kosten" zal het hof 80% in aanmerking nemen. Op basis van het voorgaande begroot het hof de schade van CBV als gevolg van het staken van de leveringen van Proply door Chamtor als volgt:
Afzet periode 01-01-2005/30-06-2006 9.600 ton
Omzet 9.600 x € 900,- € 8.640.000,-
Inkoopprijs 9.600 x € 783,- € 7.516.800,-
Bruto winst € 1.123.200,-
Resultaat 2004 -/- € 749.278,-
Bruto winst na aftrek € 373.922,-
Overige kosten -/- € 102.400,-
Gederfde winst € 271.522,-
Het hof verwerpt de stelling van Chamtor dat CBV de schade had kunnen beperken door elders Proply in te kopen. CBV en BSG hebben onvoldoende weersproken gesteld dat Proply ten behoeve van de afnemers van CBV geoptimaliseerd was door Chamtor en om die reden niet zonder meer vervangbaar door een ander product. Het hof zal de vordering van CBV tot vergoeding van schade als gevolg van de staking van de levering van Proply derhalve toewijzen tot een bedrag van € 271.522,-.
Proply en BSG
26. De eerste vraag die vervolgens beantwoord dient te worden is of BSG terecht is tussengekomen in de onderhavige procedure. Chamtor bestrijdt het betreffende oordeel van de rechtbank in haar eerste grief. Chamtor betoogt dat BSG geen zelfstandige vordering heeft jegens Chamtor of CBV die strekt tot voorkoming van benadeling of verlies van rechten. Zij onderbouwt dat betoog vervolgens uitsluitend met de stelling dat BSG aan de Keulse overeenkomst geen rechten kan ontlenen, zich niet op wanprestatie van Chamtor jegens CBV kan beroepen en ook overigens geen vordering heeft jegens Chamtor. De positie van BSG jegens CBV wordt volgens Chamtor niet benadeeld door niet tussen te komen. BSG weerspreekt dat zij geen vordering tegen Chamtor kan geldend maken en stelt dat haar rechten wel degelijk kunnen worden benadeeld als zij niet mag tussenkomen.
27. Zoals blijkt uit hetgeen het hof hiervoor in rov. 7 heeft overwogen, was BSG partij bij de Keulse overeenkomst en kan zij uit dien hoofde rechten geldend maken jegens de andere partijen bij die overeenkomst. Ook uit hoofde van haar positie als partner/aandeelhouder in de joint venture CBV heeft zij een rechtspositie jegens de partijen in de hoofdzaak. In zoverre faalt de grief. In de grief valt voorts, in elk geval wat betreft de positie van BSG ten opzichte van Chamtor, niet een voldoende gemotiveerd bezwaar te lezen tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van (mogelijke) benadeling van die rechten wanneer tussenkomst wordt geweigerd. Dat klemt te meer nu niet valt in te zien welk belang Chamtor heeft bij de betreffende grief, die ertoe strekt de beslechting van het geschil tussen BSG en Chamtor uit deze procedure te elimineren en BSG ertoe te nopen een nieuwe procedure tegen Chamtor aan te spannen. De grief faalt derhalve.
28. BSG was partij bij de Keulse overeenkomst en had uit dien hoofde recht op een vergoeding van € 70,- per 1000kg. geleverde Proply. Chamtor heeft gesteld dat zij niet weet wat BSG ontving en evenmin welke tegenprestatie zij daarvoor leverde. Het hof gaat daaraan voorbij. Uit een e-mail van Chamtor aan de heer [B] van 23 mei 2003 (productie 5 bij de conclusie van repliek van BSG/productie 30 bij conclusie dupliek/conclusie van repliek van CBV) en de in zoverre niet ter discussie staande regeling in de (door Chamtor opgestelde) concept-overeenkomst (zie artikel V), blijkt dat Chamtor ermee bekend was en aanvaardde dat BSG deze commissie ontving en welke diensten zij daarvoor leverde. Ook in haar pleitnota in hoger beroep erkent Chamtor dat CBV geen eigen verkoopapparaat had en dat BSG deze diensten verleende (zie onder 5.10); zie voorts de e-mail van Chamtor aan de heer [B] van 27 juni 2003, als productie A6 overgelegd ten behoeve van het pleidooi in hoger beroep, waarin de heer […] van Chamtor BSG duidt als "the commercial force of CBV").
29. Nu het hof heeft vastgesteld dat Chamtor niet gerechtigd was de levering van Proply te staken, is daarmee ook een tekortkoming jegens BSG gegeven. Chamtor heeft zich bij de Keulse overeenkomst immers zowel jegens CBV, als tegenover BSG verbonden tot levering van Proply, waarbij BSG een eigen belang had. De stelling van Chamtor dat zij de nakoming van haar leveringsverplichting ook jegens BSG mocht opschorten faalt op gelijke gronden als ten aanzien van CBV. Voor zover Chamtor daaraan nog nader ten grondslag legt dat BSG zelf in strijd handelde met de doelstelling van de samenwerking en/of de redelijkheid en billijkheid (memorie van grieven onder 5.5), gaat het hof daaraan als onvoldoende onderbouwd voorbij. BSG heeft mitsdien uit hoofde van de tekortkoming van Chamtor recht op vergoeding van haar schade. De daarop gerichte grief in het incidenteel beroep van BSG slaagt derhalve in zoverre.
30. BSG vordert uit hoofde van de staking van de levering van Proply en Carboply een bedrag van € 1.590.000,- aan schadevergoeding. € 1.120.000,- daarvan ziet op het product Proply. De vordering van BSG is gebaseerd op het uitgangspunt dat Chamtor nog twee jaar had moeten voortgaan met het leveren van Proply. Dat uitgangspunt is juist. Het uitgangspunt dat CBV 40% van de capaciteit van Chamtor zou hebben afgenomen, is echter niet zonder meer juist. Zoals het hof in rov. 25 is overwogen, gaat het hof ervan uit dat het afnameniveau van 2004 (80% van 8.000.000 kg. per jaar) zou zijn voortgezet. Voorts heeft Chamtor erop gewezen dat de schade niet zonder meer gelijk te stellen is aan de gederfde omzet, omdat aannemelijk is dat BSG ook de daarmee samenhangende kosten niet heeft hoeven maken. BSG heeft daar slechts tegenin gebracht dat de opmerking van Chamtor dat het gevorderde bedrag niets anders is dan gederfde omzet niet relevant is. Zij stelt echter tevens dat zij als gevolg van het wegvallen van de omzet op Proply en Carboply een herstructurering heeft moeten doorvoeren. Aannemelijk is dat daardoor (een deel van) de kosten gemoeid met de door BSG ten behoeve van de verhandeling van Proply en Carboply verleende diensten is weggevallen. Daarmee moet bij de begroting van de schade wel degelijk rekening worden gehouden. Nu BSG ook wat betreft haar overige schadevorderingen verwijzing naar de schadestaatprocedure vordert en het hof de toewijzing daarvan blijkens hetgeen hierna volgt in stand zal laten, zal het hof ook deze vordering naar de schadestaatprocedure verwijzen.
31. Toewijzing van de vordering van BSG jegens Chamtor (wat betreft Proply) brengt mee dat de vordering van CBV op dit punt (rov. 2.8 onder iii.), die dezelfde schade betreft, niet toewijsbaar is. Grief 6 van CBV faalt in zoverre.
Carboply
32. Tussen partijen staat vast dat ten aanzien van de vervaardiging en verhandeling van Carboply geen afspraken op schrift zijn gezet, behoudens wat betreft de verlening van de licentie door de octrooihouders aan CBV om Carboply te mogen verhandelen. Wel zijn (ook volgens Chamtor) de contouren van de samenwerking neergelegd in een fax van 23 september 1999 (akte in conventie/conclusie van dupliek in reconventie onder 3.1.7 en productie 14 bij conclusie van antwoord/conclusie van eis van CBV). Volgens die afspraken leverde Chamtor Carboply aan CBV, die het product onder gebruikmaking van de diensten van BSG afzette. Chamtor heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat BSG voor haar diensten € 50,- per 1000 kg. geleverde Carboply ontving.
33. Tussen partijen staat ook vast dat CBV de facturen waarvan Chamtor in conventie betaling vordert (die dateren uit de periode van 30 september 2004 tot en met 30 november 2004) onbetaald heeft gelaten. De rechtbank heeft op die grond de vorderingen van Chamtor terzake in conventie toewijsbaar geacht en in reconventie geoordeeld dat Chamtor haar verplichting tot levering van Carboply mocht opschorten.
In haar grief 5 komt CBV tegen dit oordeel op met het betoog dat het tekortschieten door Chamtor in haar verplichting tot levering van Proply CBV het recht gaf de betaling van de facturen terzake van de levering van Carboply op te schorten. Zij stelt dat er voldoende samenhang tussen de betreffende verbintenissen bestond en wijst er op dat CBV de facturen niet kon betalen, omdat zij door de staking van de levering van Proply in liquiditeitsproblemen kwam.
34. Het hof verwerpt dit betoog. Hoewel de verhandeling van Proply en Carboply vanaf 2003 ongeveer via dezelfde structuur verliep, was niettemin sprake van afzonderlijke trajecten. Carboply werd al jarenlang zonder nadere afspraken besteld en geleverd; ten aanzien van Proply was dat eerst vanaf 1 juli 2003 het geval op basis van de Keulse overeenkomst, waarin onder 1 en 2 gecompliceerde prijsafspraken waren gemaakt. De daarmee samenhangende problemen die ontstonden ten aanzien van de levering van Proply gaven CBV niet het recht om ook de facturen voor Carboply niet meer te betalen. Voorts passeert het hof de stelling van CBV dat zij door staking van de levering van Proply in zodanige liquiditeitsproblemen kwam dat zij de facturen van Chamtor voor de levering van Carboply niet meer kon betalen. Immers, vast is komen te staan dat CBV in juli/augustus 2004 op een factuur van BSG van omstreeks 9 juli 2004, terzake van schade als gevolg van het niet langer betalen van commissie op de levering van Proply, een bedrag van € 630.000,- aan BSG heeft betaald (beschikking van de Ondernemingskamer van 22 februari 2006, productie 2 van Chamtor in eerste aanleg, onder 2.8). De tekortkoming van CBV uit hoofde van het onbetaald laten van de facturen van Chamtor was van dien aard dat Chamtor gerechtigd was per 1 december 2004 haar verplichting tot levering van Carboply op te schorten. Grief 5 van CBV faalt derhalve. De vordering van Chamtor tot betaling van de betreffende facturen is mitsdien terecht toegewezen en de vorderingen van CBV en BSG tot vergoeding van schade als gevolg van de staking van de levering van Carboply (de vordering van CBV in reconventie onder iii. en de daarmee corresponderende vordering van BSG) terecht afgewezen. Op de vordering van CBV in reconventie onder ii. (winstafdracht) zal het hof hierna ingaan.
Levering door Chamtor aan de afnemers van CBV/BSG
35. Vast staat dat Chamtor na staking van de leveringen van Proply en Carboply aan CBV deze en soortgelijke producten is gaan leveren aan afnemers van CBV.
36. CBV vordert afdracht van de winst die Chamtor met de rechtstreekse verkoop van Proply en het met Carboply vergelijkbare product Lactiflor heeft genoten. Het hof begrijpt dat CBV die vordering wat betreft Carboply enerzijds baseert op de gestelde tekortkoming van Chamtor in haar leveringsverplichting met betrekking tot dit product. CBV stelt in dat verband dat de schade uit dien hoofde moeilijk te begroten is en dat zij om die reden (met gebruikmaking van het bepaalde in artikel 6:104 BW Pro) aanspraak maakt op afdracht van de winst die Chamtor heeft genoten door de rechtstreekse levering, na 1 december 2004, aan de afnemers van CBV (conclusie van dupliek/conclusie van repliek onder 17.4, memorie van grieven onder 42; zie ook het petitum in de memorie van grieven onder C.vi en de pleitnota in hoger beroep onder 48). Anderzijds legt zij daaraan, gelijk aan de gevorderde afdracht van winst genoten met de rechtstreekse verhandeling van Proply, (in het kader van haar grief 7 en onder wijziging van haar eis) ten grondslag dat Chamtor CBV haar klantenbestand en goodwill afhandig heeft gemaakt, zonder daarvoor een vergoeding te betalen. In dat kader stelt zij dat deze vordering voor toewijzing in aanmerking komt indien de stelling van Chamtor, dat het klantenbestand niet aan BSG, maar aan CBV toebehoorde, juist zou worden bevonden (memorie van grieven onder 88-94 en pleitnota in hoger beroep onder 51).
37. Nu de gestelde tekortkoming niet is komen vast te staan (het hof heeft immers geoordeeld dat Chamtor de levering van Carboply mocht opschorten), is de zojuist als eerste genoemde grondslag van de vordering tot afdracht van winst ondeugdelijk. De afwijzing van de vordering door de rechtbank is derhalve juist, wat er ook zij van de daartoe gebezigde gronden. Wat betreft de tweede grondslag zal het hof, gelet op het in zoverre voorwaardelijk karakter van de vordering van CBV, thans eerst de vorderingen van BSG bespreken.
38. BSG heeft haar vorderingen uit hoofde van de rechtstreekse levering van Proply en Carboply en soortgelijke producten onder meer gegrond op de stelling dat Chamtor gebruik heeft gemaakt van haar klantenbestand en dat dit onrechtmatig is. De rechtbank heeft deze grondslag deugdelijk geoordeeld en de vorderingen toegewezen. Daartegen richten zich de grieven 4 (deels), 5 tot en met 9 en 12 tot en met 15 van Chamtor.
39. Voor zover Chamtor daaraan ten grondslag legt dat zij de levering van Proply mocht staken, falen de grieven op grond van het anders luidend oordeel van het hof. In zoverre snijdt ook haar betoog dat het CBV was die de joint venture "opblies" geen hout. Zoals uit het voorgaande blijkt, kan aan zowel Chamtor, als CBV wat dat betreft een verwijt worden gemaakt. Voor zover Chamtor zou willen stellen dat het niet-betalen van de facturen voor de levering van Carboply haar een vrijbrief gaf de producten die (op basis van exclusiviteit) binnen de joint venture werden verhandeld rechtstreeks aan derden te gaan leveren, verwerpt het hof deze. Wat betreft Carboply stond de aan CBV verstrekte licentie daaraan in de weg, terwijl Chamtor tevens rekening had te houden met de belangen van haar derde contractspartner, BSG. Voor zover Chamtor stelt dat BSG en CBV onder één hoedje speelden en dat CBV, wiens bestuurder [B] tevens de bestuurder en (indirect) meerderheidsaandeelhouder was van BSG, eerder de belangen van BSG behartigde dan die van CBV, leverde ook die (veronderstelde) omstandigheid geen vrijbrief op om de producten rechtstreeks aan de afnemers van CBV te gaan leveren.
40. In grief 4 (onder 4.3) bestrijdt Chamtor dat zij gebruik heeft gemaakt van het klantenbestand van BSG. Zij stelt dat het ging om een beperkte groep afnemers, die zij kende als afnemers van (voorheen) DPS en CBV, alsmede dat zij aan deze afnemers ook andere producten leverde. Subsidiair stelt zij dat, nu BSG stelt haar klanten te hebben ingebracht in de joint venture, de klanten aan CBV toebehoorden en niet aan BSG. CBV en BSG hebben dat bestwist.
41. Het hof verwerpt de stelling dat het klantenbestand aan CBV toebehoorde. Vast staat immers dat CBV geen eigen verkoopapparaat had en dat de desbetreffende diensten door BSG werden geleverd. Ook dat kan kwalificeren als "inbreng" (in de joint venture), waarmee nog geen sprake is van overdracht van rechten. In dit licht bezien heeft Chamtor haar stelling dat BSG geen rechthebbende is ten aanzien van het klantenbestand met betrekking tot de verkoop van Proply en Carboply onvoldoende gemotiveerd.
In het midden kan blijven of Chamtor de klanten aan wie Proply en Carboply werd geleverd kende. De redelijkheid en billijkheid die Chamtor als partner in de joint venture jegens haar mede-partner BSG diende te betrachten bracht mee dat het haar hoe dan ook niet vrijstond om buiten die joint venture om te verkopen en te leveren aan de klanten van BSG. Wat betreft Proply volgt dat ook nog eens uit de exclusiviteit waarvan partijen uitgingen (zie rov. 7, hiervoor). Wat betreft Carboply geldt dat Chamtor de levering daarvan aan CBV weliswaar mocht opschorten, omdat CBV tekortschoot in haar betalingsverplichting maar daarmee vervielen niet ook haar verplichtingen jegens BSG als partner in de joint venture. Het hof onderschrijft op dit punt de overwegingen van de rechtbank, die zij overneemt. Overigens blijkt uit een e-mail van (de heer […] van) Chamtor aan een afnemer van CBV van 21 januari 2005 (productie 11 bij conclusie van antwoord/conclusie van eis van CBV) dat ook Chamtor van mening was dat zij het Carboply-klantenbestand had "overgenomen".
42. Voor zover Chamtor nog betoogt dat zij door de rechtstreekse levering aan schadebeperking heeft gedaan (door aldus de klanten voor CBV te behouden), kan haar dat niet baten. Het was aan BSG, als rechthebbende, om te bepalen of en op welke wijze aan schadebeperking diende te worden gedaan en of Chamtor daarin een rol kon spelen. Voor zover afnemers van CBV door de handelwijze van Chamtor zouden zijn behouden voor het product Carboply, doet dat aan de onrechtmatigheid van die handelwijze jegens BSG niet af.
43. Gelet op het voorgaande falen de grieven 4 (ook in zoverre), 5 tot en met 9 en 12 tot en met 15 van Chamtor. Dit betekent tevens dat grief 7 van CBV faalt en dat de (voorwaardelijk ingestelde) vordering tot winstafdracht in verband met het gebruik van het klantenbestand van CBV wordt afgewezen.
De vordering van BSG jegens CBV
44. De grieven 3 en 11 van Chamtor richten zich tegen de toewijzing van de vordering van BSG jegens CBV. Chamtor stelt dat CBV (in het belang van Chamtor als mede-aandeelhouder) verweer had moeten voeren tegen die vordering en wijst erop dat zij dat zelf wel heeft gedaan.
45. De grieven kunnen niet slagen. Chamtor kan niet opkomen tegen de toewijzing van een vordering tegen een andere persoon. Wanneer zij van oordeel is dat CBV verweer had moeten voeren en dat CBV, door dat na te laten, Chamtor schade heeft berokkend, dient zij CBV ter zake aansprakelijk te stellen.
Conclusie; grieven 10 en 16 Chamtor
zaaknummer 200.028.312/01:
46. De conclusie uit het voorgaande is dat de grieven 1 tot en met 9 en 11 tot en met 15 van Chamtor falen. In zoverre kunnen ook de grieven 10 en 16, die zich richten tegen de proceskostenveroordeling van Chamtor, niet slagen. Wel zijn die grieven gegrond voor zover het betreft de hoofdelijke veroordeling van Chamtor en CBV in de proceskosten van BSG. Zij zijn ten principale immers niet hoofdelijk veroordeeld en zijn ook niet gezamenlijk opgetrokken (integendeel). Het hof zal de proceskosten van BSG in eerste aanleg mitsdien over Chamtor en CBV verdelen. Nu CBV zich niet heeft verweerd tegen de vordering, voor zover tegen haar ingesteld, begroot het hof de kosten van BSG gemaakt terzake van die vordering op nihil. Per saldo kunnen de grieven 10 en 16 derhalve (ook in zoverre) niet tot vernietiging leiden. In het principale beroep zal het hof Chamtor veroordelen in de proceskosten van BSG en CBV. Het hof zal daarbij voor het salaris uitgaan van tarief II, wat CBV betreft omdat tegen het vonnis voor zover tussen haar en Chamtor gewezen geen grieven zijn ontwikkeld, tegen BSG omdat de inzet van het hoger beroep was de toewijzing van vorderingen van onbepaalde waarde.
47. Het incidentele beroep van BSG slaagt. Chamtor zal als in de ongelijk gestelde partij in de kosten daarvan worden veroordeeld. Ook daarbij zal het hof tarief II toepassen, nu aan BSG een vordering van onbepaalde waarde wordt toegewezen. Het hof zal het pleidooi niet meetellen, omdat dat al bij het principale beroep wordt meegeteld.
zaaknummer 200.031.038/01:
48. De grieven 1 tot en met 4 en (deels) 6 en 8 van CBV slagen. Haar grieven 5, 6 (voor het overige), 7 en 8 (voor het overige) falen. Een en ander leidt ertoe dat in conventie CBV aan Chamtor dient te betalen € 248.869,60 + € 390.016,14 + 300.688,33 + € 2.320,- + € 4.484,30 (= € 946.378,37) terzake van de facturen genoemd in de inleidende dagvaarding onder 28b), c) (deels, zie rov. 23), d), e) en f), vermeerderd met de rente van 6,39% hierover vanaf de vervaldata van de betreffende facturen tot aan de dag van algehele voldoening. In reconventie dient Chamtor aan CBV te betalen een bedrag van € 271.522,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2004 tot aan de dag van algehele voldoening. Het beroep op verrekening van CBV in conventie slaagt in zoverre. Het hof zal de vordering van CBV tot terugbetaling van het door haar teveel betaalde toewijzen. Nu partijen derhalve beide deels in het gelijk zijn gesteld zal het hof de kosten van het principaal beroep, daaronder begrepen de kosten van het incident tot zaaksvoeging, compenseren.
49. Het incidentele beroep van Chamtor faalt. Zij zal in de kosten daarvan worden veroordeeld. De kosten verbonden aan het pleidooi rekent het hof toe aan het principaal beroep.
Beslissing
Het hof:
zaaknummer 200.028.312/01;
in het principale beroep
verklaart Chamtor niet-ontvankelijk in haar beroep voor zover dat is gericht tegen CBV;
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 13 september 2006;
in het incidentele beroep
vernietigt het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 29 oktober 2008, voor zover gewezen tussen BSG en Chamtor en voor zover (onder 6.23) het meer of anders gevorderde is afgewezen en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt Chamtor om aan BSG te betalen de door BSG, als gevolg van de tekortkoming door Chamtor in haar verplichting tot levering van Proply, geleden schade, als nader omschreven in rov. 30 van dit arrest, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 oktober 2006;
- wijst af het meer of anders gevorderde;
in het principale beroep
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 29 oktober 2008, voor zover gewezen tussen BSG en Chamtor voor het overige;
veroordeelt Chamtor in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van CBV, tot op heden begroot op € 6.174,- aan verschotten en € 894,- aan salaris;
veroordeelt Chamtor in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van BSG, tot op heden begroot op € 6.174,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris;
in het incidentele beroep:
veroordeelt Chamtor in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van BSG, tot op heden begroot op € 447,- aan salaris;
zaaknummer 200.031.038/01:
in het principale beroep
vernietigt het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 29 oktober 2008, voor zover tussen Chamtor en CBV gewezen en, opnieuw recht doende:
in conventie
- veroordeelt CBV om aan Chamtor te betalen een bedrag van € 946.378,37, vermeerderd met een rente van 6,39% hierover vanaf de vervaldata van de betreffende facturen tot aan de dag van algehele voldoening;
- bepaalt dat CBV het krachtens deze veroordeling aan Chamtor verschuldigde mag verminderen met hetgeen Chamtor ingevolge de beslissing in reconventie aan CBV verschuldigd is;
- veroordeelt Chamtor tot terugbetaling aan CBV van hetgeen CBV ter uitvoering van het vonnis van 29 oktober 2008 teveel aan Chamtor heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling;
- wijst af het meer of anders gevorderde;
in reconventie
- veroordeelt Chamtor om aan CBV te betalen een bedrag van € 271.522,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 juli 2004 tot aan de dag van algehele voldoening;
- wijst af het meer of anders gevorderde;
in conventie en in reconventie
- compenseert de kosten van het geding aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
compenseert de kosten van het principale beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
in het incidentele beroep
verwerpt het beroep;
veroordeelt Chamtor in de kosten van het beroep, aan de zijde van CBV begroot op € 447,- aan salaris;
in beide zaken:
verklaart dit arrest wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. T.H. Tanja-van den Broek, M.Y. Bonneur en J.E.H.M. Pinckaers, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 januari 2012 in aanwezigheid van de griffier.