Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector belasting
Nummer BK-11/00755
Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer d.d. 19 juni 2012
in het geding tussen:
[X] wonende te [Z], hierna: belanghebbende,
en
de directeur van de Belastingdienst/Rijnmond, hierna: de Inspecteur,
op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 16 september, nummer AWB 10/7672, betreffende na te vermelden aanslag.
Aanslag, bezwaar en geding in eerste aanleg
1.1. Aan belanghebbende zijn door de Inspecteur voor het jaar 2007 een aanslag in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 60.293. De aanslag inkomensafhankelijke bijdrage zorgverzekeringswet is vastgesteld naar een bijdrage-inkomen van € 39.910.
1.2. Bij uitspraak van 11 juni 2010 heeft de Inspecteur de aanslagen gehandhaafd. Nadien zijn de aanslagen ambtshalve verminderd en is de premieheffing volksverzekeringen berekend naar een premie-inkomen van € 15.474 en de bijdrage zorgverzekeringswet berekend naar een bijdrage-inkomen van € 15.226. Hierbij is voor de periode 1 januari 2007 tot en met 30 juni 2007 geen vrijstelling voor de premie volksverzekeringen en zorgverzekering toegepast.
1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld.
1.4. Bij de in de aanhef vermelde uitspraak heeft de rechtbank het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de aanslagen gehandhaafd, zoals deze luiden nadat deze bij beschikkingen van 18 februari 2011 zijn verminderd, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten tot een bedrag van € 874 en gelast dat de Inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 41 aan hem vergoedt.
Loop van het geding in hoger beroep
2.1. Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier in beide zaken een griffierecht van € 112 geheven. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
2.2. Voorafgaand aan de zitting heeft het Hof op 27 april 2012 van de Inspecteur een nader stuk met bijlagen ontvangen, waarvan een afschrift is gezonden aan belanghebbende.
2.3. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 8 mei 2012 gehouden te 's-Gravenhage. Daar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
Vaststaande feiten
3.1. Belanghebbende woonde in het jaar 2007 in Nederland en was gedurende de periode 1 januari tot en met 30 juni 2007 in dienst bij bij [A], gevestigd te Luxemburg (hierna: [A]). Belanghebbende heeft over het jaar 2007 premies betaald ter zake van sociale verzekeringen in Luxemburg.
3.2. Belanghebbende was in voormelde periode als kapitein werkzaam op een binnenvaartschip, het motortankschip [B] (hierna: het schip), binnen de Europese Gemeenschap, voornamelijk op de Rijn, haar zijrivieren en haar verbindingen naar open zee.
3.3. Door de Nederlandse bevoegde autoriteit is op 1 oktober 2002 ten behoeve van het schip een Rijnvaartverklaring, als bedoeld in artikel 5, eerste lid, van de Wet vervoer binnenvaart (Stb. 1991,711) uitgereikt, waarop als eigenaar V.o.f. [C], (hierna: de V.o.f.) [a-straat 1], [0000 XX] [Q] en als exploitant geen afzonderlijke naam is vermeld.
3.4. De V.o.f. heeft per 1 januari 2006 haar onderneming geruisloos ingebracht in [D] B.V. Deze vennootschap heeft het schip vervolgens binnen een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting overgedragen aan haar dochtermaatschappij [E]. Het vestigingsadres van [E] is [b-straat 1] te [R].
Omschrijving geschil in hoger beroep en standpunten van partijen
4.1. In hoger beroep is in geschil of belanghebbende in de periode 1 januari tot en met 30 juni 2007 in Nederland verzekerd en premieplichtig is voor de volksverzekeringen en de zorgverzekering. De Inspecteur beantwoordt deze vraag bevestigend en belanghebbende ontkennend. Het geschil spitst zich toe op de volgende vragen:
4.1.1. Moet belanghebbende als rijnvarende worden aangemerkt in de zin van artikel 1, eerste lid, onderdeel m, van het Verdrag betreffende de sociale zekerheid van Rijnvarenden, Trb. 1981,43 (hierna: het Rijnvarendenverdrag)?
4.1.2. Indien de vraag onder 4.1.1. bevestigend wordt beantwoord: Behoort het schip in de zin van artikel 11, tweede lid, van het Rijnvarendenverdrag, tot de onderneming van [A] (standpunt belanghebbende) of tot de onderneming van [E] (standpunt Inspecteur)?
4.1.3. Indien de vraag onder 4.1.2 in de door de Inspecteur bepleite zin wordt beantwoord: kan belanghebbende zich met succes beroepen op het vertrouwensbeginsel?
4.1.4. Indien de vraag onder 4.1.1 ontkennend wordt beantwoordt is de vervolgvraag of de aan belanghebbende op grond van de Verordening (EG) nr. 1408/71 afgegeven E101-verklaring met zich meebrengt dat sprake is van verzekeringsplicht in Luxemburg?
4.2. Ten aanzien van de eerste vraag heeft belanghebbende gesteld dat het schip niet is voorzien van het certificaat zoals bedoeld in artikel 22 van Pro de Herziene Rijnvaartakte (hierna: artikel 22 certificaat Pro). Hierdoor wordt zijns inziens niet voldaan aan de voorwaarden van artikel 1, sub m van het Rijnvarendenverdrag en kan belanghebbende niet worden aangemerkt als rijnvarende. Ten aanzien van de vraag tot welke onderneming het schip behoort, stelt belanghebbende dat het schip tot de onderneming van [A] behoort omdat [A] de bemanning van het schip in dienst heeft en ook zorgt voor het onderhoud van het schip via haar personeel. Ook vindt hij steun voor dit standpunt in de omschrijving van de statutaire doelstelling van [A]. Op de Rijnvaartverklaring is voorts geen exploitant vermeld, zodat de conclusie niet is gerechtvaardigd dat de exploitant van het schip in Nederland is gevestigd. Belanghebbende stelt voorts dat de brief van de Sociale Verzekeringsbank van 5 oktober 2009 waarin aan hem wordt medegedeeld dat is geregulariseerd voor de periode 1 september 2004 t/m 31 december 2006 evenals de E101-verklaring met zich meebrengen dat hij erop mocht vertrouwen dat ook in het jaar 2007 geen premie volksverzekeringen in Nederland is verschuldigd. De Inspecteur is in het kader van de premieheffing gebonden aan de uit het formulier E101 blijkende verklaring. Deze verklaring staat in de weg aan verzekerings- en premieplicht voor volksverzekeringen in Nederland.
4.3. De Inspecteur heeft de stelling dat belanghebbende niet over een artikel 22 certificaat Pro beschikt, gemotiveerd weersproken. In Duitsland is een zodanig certificaat afgegeven en dit certificaat is nog steeds geldig. Bovendien mag het schip zonder dit certificaat niet op de Rijn, haar zijrivieren en haar verbindingen naar open zee varen. Ook wijst hij op de Rijnvaartverklaring waarop staat dat het schip ingevolge artikel 2, derde lid van de Herziene Rijnvaartakte geacht wordt tot de Rijnvaart te behoren.
Ten aanzien van de vraag tot welke onderneming het schip behoort, bestrijdt de Inspecteur dat [A] de exploitant van het schip is en stelt dat [E] de feitelijke eigenaar en exploitant is van het schip. Hij heeft aangevoerd dat de Rijnvaartverklaring maatgevend is voor de bepaling van de zetel van de onderneming waartoe het schip behoort. De Rijnvaartverklaring van 1 oktober 2002 vermeld de rechtsvoorganger van [E] als eigenaar van het schip terwijl [E] geen nieuwe Rijnvaartverklaring heeft aangevraagd. Dit is echter niet van belang omdat beide ondernemingen in Nederland zijn gevestigd. Ook heeft hij aangevoerd dat niet [A] de opbrengsten van het vrachtvervoer geniet maar [E], hetgeen blijkt uit de jaarstukken van [E] Ten aanzien van het vertrouwensbeginsel heeft hij aangevoerd dat belanghebbende aan de regularisatie over de periode tot en met 31 december 2006 geen rechtens te beschermen vertrouwen kan ontlenen dat over de periode daarna geregulariseerd zal worden. De E101-verklaring mist toepassing en is daarenboven ongeldig.
4.4. Voor de overige standpunten van partijen en de gronden waarop zij de standpunten doen steunen, verwijst het Hof verder naar de gedingstukken en het verhandelde ter zitting.
Conclusies van partijen
5.1. Het hoger beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar en, naar het Hof begrijpt, tot vermindering van de aanslag in de premieheffing volksverzekeringen naar een premie-inkomen van nihil.
5.2. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.
Oordeel van de rechtbank
6. De rechtbank heeft omtrent het geschil het volgende overwogen:
”1. [Belanghebbende] heeft de Nederlandse nationaliteit en woont in Nederland. Van 1 januari 2007 tot en met 30 juni 2007 was [belanghebbende] als kapitein werkzaam op het binnenvaartschip [B] (hierna: het schip), welk schip wordt gebruikt in de Rijnvaart.
2. Het schip staat in Nederland geregistreerd en is voorzien van het certificaat als bedoeld in artikel 22 van Pro de herziene Rijnvaartakte, ondertekend te Mannheim op 17 oktober 1868.
Het Ministerie van Verkeer en Waterstaat heeft op 1 oktober 2002 een Rijnvaartverklaring als bedoeld in artikel 5, eerste lid, van de Wet vervoer binnenvaart voor het schip afgegeven. In deze verklaring wordt v.o.f. [C] gevestigd te [Q] als eigenaar vermeld. De rubrieken "namen verdere medeeigenaren" en "Exploitant" zijn niet ingevuld.
3. V.o.f. [C] heeft per 1 januari 2006 haar onderneming geruisloos ingebracht in [D] BV, die het schip vervolgens heeft laten doorzakken naar werkmaatschappij [E] BV te [Q].
4. Tot 1 september 2004 was [belanghebbende] in dienstbetrekking bij [F]. Van 1 september 2004 tot en met 30 juni 2007 was [belanghebbende] in dienstbetrekking bij [A], gevestigd te [S] in Luxemburg (hierna: [A]).
5. De Luxemburgse autoriteiten hebben aan [belanghebbende] met dagtekening 1 maart 2006 een zogeheten verklaring E-101 afgegeven. Voor zover hier van belang is daarin vermeld dat met ingang van 1 september 2004 de sociale zekerheidswetgeving van Luxemburg op [belanghebbende] van toepassing is.
6. Naar aanleiding van een daartoe strekkend verzoek van de Sociale Verzekeringsbank is de sociale verzekeringspositie van [belanghebbende] voor de periode 1 september 2004 tot en met 31 december 2006 op de voet van artikel 13 van Pro het Verdrag betreffende de sociale zekerheid van rijnvarenden (herzien) van 30 november 1979 (hierna: het Rijnvarendenverdrag) geregulariseerd. Dit houdt in dat in afwijking van artikel 11 van Pro het Rijnvarendenverdrag voor die periode niet de Nederlandse maar de Luxemburgse sociale verzekeringswetgeving van toepassing is verklaard.
7. [Belanghebbende] heeft in zijn aangifte inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen voor het jaar 2007 verzocht om vrijstelling van heffing premies volksverzekeringen en inkomensafhankelijke bijdrage zorgverzekeringswet. [De Inspecteur] heeft deze vrijstellingen niet verleend.
8. [Belanghebbende] heeft tegen de aanslagen bezwaar gemaakt. Bij de bestreden uitspraak heeft [de Inspecteur] de aanslagen gehandhaafd. Bij schrijven van 2 november 2010, door de rechtbank op dezelfde dag ontvangen, heeft [belanghebbende] tegen die uitspraak beroep ingesteld.
9. Nadien heeft [de Inspecteur] over de periode 1 juli 2007 tot en met 31 december 2007 alsnog vrijstelling verleend voor de premieheffing volksverzekeringen en de inkomensafhankelijke bijdrage zorgverzekeringswet. Met dagtekening 18 februari 2011 zijn de aanslagen dienovereenkomstig ambtshalve verminderd.
10. In geschil is of [belanghebbende] gedurende de periode 1 januari 2007 tot en met 30 juni 2007 in Nederland verplicht verzekerd is voor de volksverzekeringen en de Zorgverzekeringswet en hij daarom voor die periode terecht niet is vrijgesteld van heffing van premies volksverzekeringen en de inkomensafhankelijke bijdrage zorgverzekeringswet.
11. Ingevolge artikel 6, eerste lid, letter a, van de Algemene Ouderdomswet (hierna: de Wet) en gelijkluidende bepalingen in de overige volksverzekeringswetten is een ingezetene van Nederland van rechtswege in Nederland premieplichtig voor de premies volksverzekeringen.
12. In afwijking van artikel 6 van Pro de Wet wordt op grond van artikel 6a van de Wet als verzekerde aangemerkt de persoon van wie de verzekering op grond van deze wet voortvloeit uit de toepassing van bepalingen van een verdrag of van een besluit van een volkenrechtelijke organisatie. Niet als verzekerde wordt aangemerkt de persoon op wie op grond van een verdrag of een besluit van een volkenrechtelijke organisatie de wetgeving van een andere mogendheid van toepassing is.
13. [De Inspecteur] stelt zich op het standpunt dat de verzekeringsplicht aan Nederland is toegewezen ingevolge het Rijnvarendenverdrag. [Belanghebbende] stelt zich op het standpunt dat uit de aan hem afgegeven E-101 verklaring blijkt dat de sociale zekerheidswetgeving van Luxemburg van toepassing is. Deze verklaring dient door Nederland te worden gerespecteerd op grond van de Verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de socialezekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich verplaatsen (hierna: Verordening 1408/71). Primair betwist [belanghebbende] dat het Rijnvarendenverdrag van toepassing is. Subsidiair stelt [belanghebbende] dat ook in het Rijnvarendenverdrag is bepaald dat slechts de wetgeving van één lidstaat van toepassing is. Aangezien [belanghebbende] reeds is verzekerd in Luxemburg, kan hij niet tevens in Nederland verzekerd zijn.
14. [De Inspecteur] stelt dat [belanghebbende] ingevolge het Rijnvarendenverdrag verplicht verzekerd is in Nederland. Het is derhalve aan hem om aannemelijk te maken dat [belanghebbende] kan worden aangemerkt als rijnvarende en dat daarom het Rijnvarendenverdrag op hem van toepassing is. De rechtbank acht [de Inspecteur] daarin geslaagd.
15. Artikel 1, letter m, van het Rijnvarendenverdrag verstaat onder rijnvarende:
“een werknemer of een zelfstandige, alsmede elke persoon die krachtens de van toepassing zijnde wetgeving met hen wordt gelijkgesteld, die behorend tot het varend personeel zijn beroepsarbeid verricht aan boord van een schip, dat met winstoogmerk in de rijnvaart wordt gebruikt en is voorzien van het certificaat, bedoeld in artikel 22 van Pro de herziene Rijnvaart-akte, ondertekend te Mannheim, op 17 oktober 1868, met inachtneming van de wijzigingen, welke daarin zijn aangebracht of nog zullen worden aangebracht, alsmede van de daarop betrekking hebben uitvoeringsvoorschriften.”
16. Vaststaat dat [belanghebbende] in de desbetreffende periode zijn beroepsarbeid heeft verricht aan boord van een schip dat in de Rijnvaart wordt gebruikt. Voorts heeft [de Inspecteur] ter zitting desgevraagd verklaard dat het schip is voorzien van het certificaat als bedoeld in artikel 22 van Pro de herziene Rijnvaart-akte. [Belanghebbende] heeft dit laatste niet weersproken. Aldus is [belanghebbende] aan te merken als een rijnvarende in de zin van artikel 1, onderdeel m, van het Rijnvarendenverdrag. Hieraan doet niet af dat het schip in de periode dat [belanghebbende] aan boord werkzaam was niet alleen maar op de Rijn heeft gevaren. Aangezien voor het schip een Rijnvaartverklaring is afgegeven, wordt het schip op grond van artikel 1, letter h, van de Wet vervoer binnenvaart geacht tot de Rijnvaart te behoren.
17. Nu [belanghebbende] is aan te merken als rijnvarende is het Rijnvarendenverdrag in dit geval van toepassing. Aan Verordening 1408/71 komt ingevolge het bepaalde in artikel 7, eerste lid, onderdeel a, van de Verordening dan geen betekenis meer toe. Dit brengt mee dat verklaringen die zijn afgegeven op grond van Verordening 1408/71 buiten beschouwing moeten blijven. De beslissing van het Hof van Justitie in de zaken Fitzwilliam Executive Search Ltd (HvJ EG van 10 februari 2000, zaak C-202/97) en Barry Banks (HvJ 30 maart 2000, nr. C-178/97), brengen hierin geen verandering. In die zaken stond immers vast dat – anders dan hier het geval – de verzekeringsplicht moest worden bepaald op basis van de Verordening 1408/71.
18. De aanwijzing van de van toepassing zijnde sociale wetgeving is geregeld in artikel 11 van Pro het Rijnvarendenverdrag. Het eerste en tweede lid van dit artikel luiden als volgt:
“1. Op de rijnvarende is slechts de wetgeving van één enkele Verdragsluitende Partij van toepassing.
2. Op de rijnvarende is van toepassing de wetgeving van de Verdragsluitende Partij op het grondgebied waarvan zich de zetel bevindt van de onderneming, waartoe het in artikel 1, sub m) bedoelde schip, aan boord waarvan deze rijnvarende zijn beroepsarbeid verricht, behoort. (···)”
19. Voor het antwoord op de vraag of op [belanghebbende] de sociale zekerheidswetgeving van Luxemburg of van Nederland van toepassing is, is dus beslissend waar zich de zetel bevindt van de onderneming die het schip exploiteert. [Belanghebbende] stelt dat het schip wordt geëxploiteerd door [A]. [De Inspecteur] stelt daarentegen dat het schip wordt geëxploiteerd door [E] BV te [Q].
20. Het Administratief Centrum voor de sociale zekerheid van de rijnvarenden (hierna: het Administratief Centrum) is bij Besluit nr. 5 van 27 maart 1990 (hierna: Besluit nr. 5) op de voet van artikel 72, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Rijnvarendenverdrag overeengekomen - voor zover hier van belang - dat als ‘onderneming waartoe het schip behoort’ in de zin van artikel 11, tweede lid, van het Rijnvarendenverdrag in beginsel geldt de onderneming die het betreffende schip exploiteert, ongeacht of deze onderneming al dan niet eigenaar is van het schip. Ingevolge het vierde lid daarvan zijn voor de toepassing van dit Besluit de gegevens, vermeld op de verklaring inzake het behoren tot de Rijnvaart [de Rijnvaartverklaring], maatgevend.
21. Bij Besluit nr. 7 van 26 juni 2007 (hierna: Besluit nr. 7) - voor zover hier van belang - heeft het Administratief Centrum het Besluit nr. 5 als volgt vervangen:
“Het Administratief Centrum voor de Sociale Zekerheid van de Rijnvarenden (···) verduidelijkt het volgende:
1. “de onderneming waartoe het schip behoort”, waar artikel 11, tweede lid, eerste zin, van het bovengenoemde Verdrag (Rb: d.w.z. het Rijnvarendenverdrag), ter bepaling van de toe te passen wetgeving naar verwijst, is de onderneming of de vennootschap die het betrokken schip exploiteert, of deze eigenaar van het schip is of niet. Wanneer het schip door meerdere ondernemingen of vennootschappen wordt geëxploiteerd, dan geldt voor de toepassing van dit besluit als exploitant van het schip, de onderneming die of de vennootschap die het schip daadwerkelijk exploiteert en die beslissingsbevoegd is voor het economische en commerciële management van het schip.
(···)
4. Bij de toepassing van dit Besluit zijn de op de Rijnvaartverklaring vermelde gegevens maatgevend.
5. Dit Besluit vervangt Besluit nr. 5 van 27 maart 1990.”
22. Aangezien Besluit nr. 7 geen ingangsdatum of overgangsbepalingen bevat, gaat de rechtbank ervan uit dat dit Besluit met onmiddellijke ingang in werking is getreden. Voor beantwoording van de vraag tot welke onderneming het schip behoort in de zin van artikel 11, tweede lid, van het Rijnvarendenverdrag kan het daarin neergelegde standpunt in het onderhavige geval daarom mede in aanmerking worden genomen.
23. Ingevolge het vierde lid van Besluit nr. 5 en Besluit nr. 7 dient voor de toepassing van deze besluiten in beginsel te worden uitgegaan van de op de Rijnvaartverklaring vermelde gegevens. In het onderhavige geval is op de Rijnvaartverklaring enkel vermeld dat v.o.f. [C] gevestigd te [Q] eigenaar van het schip is. Naar het oordeel van de rechtbank ligt het voor de hand dat bij gebreke van een ander als exploitant de eigenaar als zodanig heeft te gelden. [Belanghebbende] heeft voor zijn stelling dat [A] het schip exploiteert geen enkel bewijs overgelegd. Het enkele feit dat (een deel van) de bemanning in dienstbetrekking is bij [A] is daartoe onvoldoende.
24. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat [belanghebbende] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de op de rijnvaartverklaring vermelde gegevens niet juist zijn, zodat de rechtbank deze voor juist houdt. Ten tijde van het afgeven van de Rijnvaartverklaring behoorde het schip derhalve tot de onderneming van v.o.f. [C].
Per 1 januari 2006 heeft v.o.f. [C] haar onderneming geruisloos ingebracht in [D] BV. Deze BV heeft het schip laten doorzakken naar werkmaatschappij [E] BV. In de onderhavige periode behoorde het schip derhalve tot de onderneming van [E] BV. Nu – naar de rechtbank begrijpt – tussen partijen niet in geschil is dat de onderneming van [E] BV in Nederland is gevestigd, valt [belanghebbende] onder de Nederlandse socialezekerheidswetgeving.
25. [Belanghebbende] heeft evenwel ook een beroep gedaan op het vertrouwensbeginsel. [Belanghebbende] heeft daartoe aangevoerd dat hij in de periode van 1 september 2004 tot en met 31 december 2006 onder dezelfde omstandigheden was verzekerd in Luxemburg. [Belanghebbende] stelt dat hij daaraan het in rechte te honoreren vertrouwen heeft ontleend dat hij ook voor 2007 in Luxemburg verzekerd zou zijn. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt.
26. Vóór 2007 is op [belanghebbende] met toepassing van artikel 13 van Pro het Rijnvarendenverdrag, in afwijking van het bepaalde in artikel 11 van Pro het Rijnvarendenverdrag, de Luxemburgse wetgeving van toepassing verklaard voor de periode van 1 september 2004 tot en met 31 december 2006. Dit heeft de SVB [belanghebbende] in 2009 bevestigd. Nu het verzoek om regularisatie betrekking had op voormelde periode en [belanghebbende] geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die bij hem de indruk hebben kunnen wekken dat de regularisatie ook toepassing zou vinden op de periode na 31 december 2006, faalt het beroep op het vertrouwensbeginsel.
27. Gelet op het vorenoverwogene heeft [de Inspecteur] de vrijstellingen voor de periode 1 januari 2007 tot en met 30 juni 2007 terecht geweigerd. Nu [de Inspecteur] evenwel, zoals blijkt uit hetgeen de rechtbank hiervoor onder 9 heeft overwogen, bij de uitspraak op bezwaar de aanslagen op een te hoog bedrag heeft gehandhaafd, dient het beroep om die reden gegrond te worden verklaard. ”
Beoordeling van het hoger beroep
7.1. Als tussen partijen niet in geschil staat vast dat belanghebbende in Nederland woont en nog niet de leeftijd van 65 jaar heeft bereikt. Gelet hierop en op het bepaalde in artikelen 2 en 6 van de Algemene ouderdomswet (hierna: AOW) en de dienovereenkomstige bepalingen in de overige volksverzekeringswetten is belanghebbende Nederlands ingezetene en derhalve van rechtswege in Nederland verzekerd en premieplichtig voor de volksverzekeringen. In afwijking hiervan stelt belanghebbende dat hij niet in Nederland, maar in Luxemburg verzekerd en premieplichtig is voor de sociale verzekeringen. Belanghebbende voert daartoe aan dat hij beschikt over een E101-verklaring dat bindend is voor de bevoegde autoriteiten van Nederland.
7.2. Gelet op de aan belanghebbende verstrekte E101-verklaring en het daarop gebaseerde standpunt van belanghebbende, rust op de Inspecteur allereerst de last feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken die de conclusie kunnen dragen dat belanghebbende is aan te merken als rijnvarende in de zin van artikel 1, eerste lid, onderdeel m, van het Rijnvarendenverdrag, zodat de sociale verzekeringsplicht op grond van dit verdrag moet worden beoordeeld. Het Hof acht de Inspecteur in deze bewijslast geslaagd. Daartoe overweegt het Hof als volgt.
7.3. Vaststaat dat belanghebbende een werknemer is die, behorend tot het varend personeel, zijn beroepsarbeid verricht aan boord van een schip dat met winstoogmerk in de Rijnvaart wordt gebruikt. Artikel 1, eerste lid, onderdeel m, van het Rijnvarendenverdrag bepaalt dat het schip tevens dient te beschikken over een certificaat als bedoeld in artikel 22 van Pro de Herziene Rijnvaartakte. De Inspecteur heeft niet aannemelijk gemaakt dat het schip in het onderhavige jaar was voorzien van een geldig certificaat. Indien echter vaststaat dat een schip met winstoogmerk in de Rijnvaart wordt gebruikt, heeft te gelden dat het Rijnvarendenverdag ook van toepassing is indien een geldig artikel 22 certificaat Pro ontbreekt. Het enkele ontbreken van een certificaat mag er in deze situatie niet toe leiden dat de conflictregel die het Rijnvarendenverdrag geeft, niet meer van toepassing is. Dat voorschrift dient immers een ander doel dan dat van de conflictregel, aangezien het certificaat erop ziet dat het schip de nodige hechtheid en de vereiste uitrusting bezit voor de vaart op de Rijn. Belanghebbende komt daarom geen beroep toe op op het ontbreken van een zodanig certificaat.
7.4. Derhalve is belanghebbende een rijnvarende in de zin van artikel 1, eerste lid, onderdeel m, van het Rijnvarendenverdrag, zodat de sociale verzekeringsplicht op grond van dit verdrag moet worden beoordeeld. Aan de Verordening (EG) 1408/71 komt in dit geval ingevolge artikel 7, lid 2, onderdeel a, van die regeling geen betekenis toe. Het vorenstaande houdt overigens in dat, daargelaten de vraag of de in het geding gebrachte E 101-verklaring nog geldig is, hieraan geen waarde kan worden gehecht aangezien zij is afgegeven op grond van de niet van toepassing zijnde Verordening (EG) 1408/71 (HR 9 december 2011, nr. 10/03927, LJN: BQ2938, BNB 2012/56 en onder 11.5.1 van de conclusie van de A-G Van Ballegooijen).
7.5. Belanghebbende betwist vervolgens gemotiveerd dat de zetel van de onderneming waartoe het in artikel 1, onder m van het Rijnvarendenverdrag bedoelde schip behoort, in Nederland is gelegen. Het is aan de Inspecteur om feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken dat de zetel van de onderneming in Nederland is gelegen. Ook in dit bewijs is de Inspecteur geslaagd. Daartoe overweegt het Hof als volgt.
7.6. Artikel 11, tweede lid, van het Rijnvarendenverdrag bepaalt dat op de rijnvarende van toepassing is de wetgeving van de Verdragsluitende Partij op het grondgebied waarvan zich de zetel bevindt van de onderneming, waartoe het in artikel 1, onder m bedoelde schip, aan boord waarvan deze rijnvarende zijn beroepsarbeid verricht, behoort. Het Administratief Centrum voor de sociale zekerheid van de rijnvarenden heeft bij Besluit nummer 5 van 27 maart 1990 (hierna: Besluit nr. 5) op de voet van artikel 72, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Rijnvarendenverdrag - voor zover hier van belang - bepaald dat als ‘onderneming waartoe het schip behoort’ in de zin van artikel 11, tweede lid, van het Rijnvarendenverdrag in beginsel geldt de onderneming die het betreffende schip exploiteert, ongeacht of deze onderneming al dan niet eigenaar is van het schip. Voornoemd Besluit nr. 5 is vervangen bij Besluit nr. 7 van het Administratief Centrum van 26 juni 2007. In laatstgenoemd besluit wordt een verduidelijking gegeven van de zinsnede ‘de onderneming waartoe het schip behoort’ en wordt - voor zover hier van belang - bepaald dat wanneer het schip door meerdere ondernemingen of vennootschappen wordt geëxploiteerd, voor de toepassing van het besluit als exploitant van het schip geldt, de onderneming die of de vennootschap die het schip daadwerkelijk exploiteert en die beslissingsbevoegd is voor het economische en commerciële management van het schip.
7.7. Mede gelet op het vorenstaande heeft als onderneming waartoe het schip behoort te gelden, de onderneming voor wier rekening en risico het schip wordt geëxploiteerd. Dat is de ondernemer die de winst geniet die met het gebruik van het schip in de Rijnvaart wordt beoogd, en derhalve het winstoogmerk heeft dat vereist is in artikel 1, eerste lid, onderdeel m van het Rijnvarendenverdrag.
7.8. De Inspecteur heeft gesteld – en zulks is door belanghebbende onvoldoende weersproken - dat [E] het schip exploiteert en dat zowel de opbrengsten van het vrachtvervoer als de exploitatiekosten voor haar rekening komen. Het vorenstaande blijkt uit de jaarstukken en zo ook dat [E] voor het inlenen van personeel een bedrag van € 180.000 (managementvergoeding) als kostenpost opvoert.
7.9. Op grond van het voorgaande is het Hof van oordeel dat het goederenvervoer met het schip in de Rijnvaart wordt verricht voor rekening en risico van [E]. [A] geniet weliswaar een vergoeding voor het uitlenen van personeel, maar [E] exploiteert het schip en geniet de winst die met het gebruik van het schip in de Rijnvaart wordt behaald en die zij als eigen winst in haar jaarrekening heeft verantwoord.
7.10. Ten aanzien van het beroep op vertrouwensbeginsel heeft de rechtbank op goede gronden beslist dat dit beroep faalt omdat de Sociale verzekeringsbank de Luxemburgse wetgeving van toepassing heeft verklaard voor de periode van 1 september 2004 tot en met 31 december 2006. Ook in hoger beroep heeft belanghebbende geen feiten of omstandigheden aangevoerd die bij hem de indruk hebben kunnen wekken dat regularisatie ook toepassing zou vinden op de in geschil zijnde periode.
7.11. Gelet op al het vorenoverwogene is het hoger beroep ongegrond en dient de uitspraak van de rechtbank te worden bevestigd, wat er zij van de daartoe door de rechtbank gebezigde gronden
Proceskosten
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
Beslissing
Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. H.A.J. Kroon, P.J.J. Vonk en S.A.W.J. Strik, in tegenwoordigheid van de griffier mr. D.J. Jansen. De beslissing is op 19 juni 2012 in het openbaar uitgesproken.
aangetekend aan
partijen verzonden:
Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
- de naam en het adres van de indiener;
- de dagtekening;
- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
- de gronden van het beroep in cassatie.
Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.