Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector belasting
Nummers BK-11/00327 en BK-11/00328
Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer van 24 juli 2012
in het geding tussen:
[X], zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande, hierna: belanghebbende,
en
de directeur van de Belastingdienst/Noord, hierna: de Inspecteur,
op het hoger beroep van de Inspecteur tegen de uitspraken van de rechtbank ’s-Gravenhage van 26 april 2011, nummers AWB 10/3106 IB/PVV en AWB 10/3108 WAZ betreffende de hierna vermelde aanslagen en beschikkingen.
Aanslagen, beschikkingen, bezwaar en geding in eerste aanleg
In de zaak met nummer BK-11/00327
1.1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2003 een aanslag in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 350.000. Tevens is bij beschikking een verzuimboete van € 567 opgelegd en een bedrag van € 16.576 aan heffingsrente in rekening gebracht.
In de zaak met nummer BK-11/00328
1.1.2. Aan belanghebbende is voor het jaar 2003 een aanslag in de premie Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (hierna: WAZ) opgelegd naar een premie-inkomen van € 38.118. Voorts is bij beschikking een bedrag van € 211 aan heffingsrente in rekening gebracht.
In beide zaken
1.2. De aanslagen en de beschikkingen zijn, na daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar, bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar gehandhaafd.
1.3. Belanghebbende heeft tegen de in een geschrift vervatte uitspraken op bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld.
1.4. De rechtbank heeft de beroepen gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd, de aanslagen IB/PVV 2003 en WAZ 2003 vernietigd, de verzuimboete verminderd tot € 113, het verlies uit werk en woning voor 2003 vastgesteld op € 86.361, het ondernemingsverlies voor 2003 vastgesteld op € 77.636, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten ten bedrage van € 483 en gelast dat de Inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht ten bedrage van € 39 aan hem vergoedt.
Loop van het geding in hoger beroep
2.1. De Inspecteur is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof.
2.2. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft het Hof van de Inspecteur op 4 juni 2012 nadere stukken ontvangen. Het toezenden van een afschrift daarvan aan belanghebbende heeft het Hof bij gebrek aan een woon- of verblijfplaats van belanghebbende achterwege gelaten. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 12 juni 2012, gehouden te ’s-Gravenhage. De Inspecteur is ter zitting verschenen. Belanghebbende is aldaar niet verschenen. Mr. [A] heeft het Hof bij brief van 26 juli 2011 bericht belanghebbende niet langer bij te staan. Het Hof heeft vastgesteld dat belanghebbende na de onttrekking door zijn gemachtigde geen nieuw correspondentieadres of woon- of verblijfplaats aan het Hof heeft meegedeeld en dat in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens geen woon- of verblijfplaats van belanghebbende is geregistreerd. De griffier heeft belanghebbende in opdracht van het Hof daarom voor de zitting uitgenodigd bij openbare aankondiging geplaatst in dagblad [landelijk dagblad] van [datum]. Daarop is van de zijde van belanghebbende niets vernomen. Het Hof stelt op grond van het voorgaande vast dat belanghebbende op wettige wijze is uitgenodigd voor de behandeling ter zitting, zodat het onderzoek ter zitting kon worden voortgezet en worden gesloten. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
Vaststaande feiten
Op grond van de stukken van het geding is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en op zichzelf aannemelijk, in hoger beroep het volgende komen vast te staan:
3.1. Belanghebbende is in 2003 firmant in v.o.f. [B] (hierna: de vof), gevestigd aan de [a-straat 1] te [Q]. De andere firmant is [C], de vader van belanghebbende (hierna: de vader).
3.2. De akte van vennootschap onder firma, gedagtekend en ondertekend op 3 april 2003, houdt – voor zover van belang – het volgende in:
“DOEL (…)
Artikel 1.
Het doel van de overeenkomst van vennootschap onder firma is het uitoefenen van een glastuinbouwbedrijf in de ruimste zin van het woord.
(…)
INBRENG
Artikel 3.
3.01 In de vennootschap is op 28 februari 2003 ingebracht:
3.01-a Door [C] en [X] gezamenlijk:
3.01-a I Hun onverdeelde aandeel in de per 28 februari 2003, maar niet verdeelde, vennootschap onder firma (…)
3.01-a II En bestaande uit de hen in (economische) eigendom toebehorende onroerende zaken, gelegen te [Q], bestaande uit de ondergrond gebouwen en wegen, met de daarop gestichte en nog te stichten bedrijfsgebouwen en kadastraal bekend gemeente [R], sectie [.], nummers [001] en [002] en [003], samen groot 24.952 m2.
Het op voornoemde percelen gestichte woonhuis, met ondergrond, gelegen aan de [a-straat 1] te [Q], is uitdrukkelijk in de inbreng begrepen.
3.01-a III Hun kennis en zakelijke relaties, alsmede hun volle arbeid en vlijt.
(…)
VERBODEN HANDELINGEN
Artikel 5.
5.01 Voor het uitoefenen van een andere bedrijfsactiviteit, dan die ten behoeve van het in vennootschapsverband uitgeoefende bedrijf (…) is de voorafgaande schriftelijke toestemming van de andere vennoot vereist.
Bij overtreding door een vennoot van hetgeen in dit lid is bepaald, komen de voordelige gevolgen voor rekening van het bedrijf van de vennootschap en de nadelige gevolgen uitsluitend voor rekening van de vennoot die de overtreding heeft begaan (…).
(…)
WINST EN VERLIES
Artikel 9.
(…)
9.05 Het jaarlijkse bedrijfsresultaat (…) wordt (…) als volgt verdeeld:
9.05-a [C] ontvangt of draagt 50% (…);
9.05-b [X] ontvangt of draagt 50% (…).”
3.3. De in artikel 3.01-a II bedoelde onroerende zaken zijn op 19 september 2002 door de vof in eigendom verworven.
3.4. In 2003 zijn door de vof in ieder geval pioenrozen en kamerconiferen gekweekt.
3.5. Volgens de jaarrekening van de vof is over 2003 een verlies geleden van € 155.271, waarvan de helft, zijnde € 77.636, aan belanghebbende is toegerekend.
3.6. Belanghebbende was in 2003 woonachtig in [S]. De Inspecteur heeft hem op 28 februari 2004 een aangiftebiljet IB/PVV voor het jaar 2003 toegezonden met het verzoek voor 1 april 2004 aangifte te doen. Voor de inlevering van het aangiftebiljet is aan belanghebbende uitstel verleend tot 28 februari 2005. Vervolgens is op 3 juni 2005 aan belanghebbende een aanmaning verzonden met het verzoek de aangifte IB/PVV 2003 voor 1 augustus 2005 in te dienen. Belanghebbende heeft voor het jaar 2003 geen aangifte IB/PVV ingediend.
3.7. Op 7 september 2005 heeft de Inspecteur een boekenonderzoek ingesteld bij de vof. Hierbij is onderzocht de aanvaardbaarheid van de aangiften IB/PVV 2003 en 2004 en de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 december 2004. Met dagtekening 7 november 2005 is van de bevindingen van dit onderzoek een voorlopig rapport opgesteld.
3.8. Op 7 december 2005 is bij een inval door de politie [T] in het bedrijf van de vof een hennepkwekerij aangetroffen en vervolgens ontmanteld. De gegevens en feiten die in processen-verbaal van politie zijn vastgelegd, zijn met toestemming van de officier van justitie door de Inspecteur bij het fiscale onderzoek van de vof betrokken. Blijkens de tot de gedingstukken behorende processen-verbaal van politie heeft de vader uitvoerig verklaard over de aanwezigheid en inrichting van de hennepkwekerij. Over de betrokkenheid van belanghebbende heeft de vader op 7 december 2005, om 14.27 uur tegenover de politie verklaard:
“V; Je hoeft niets te zeggen ten opzichte van je zoon. Wij noemen dat verschoningsrecht. Wat weet je zoon van de hennepkwekerij?
A: Hij weet dat ik het heb maar geparticipeerd daar niet op mee. Hij is er geen voorstander van.”
De vader is ter zake strafrechtelijk veroordeeld. Belanghebbende is ter zake niet strafrechtelijk vervolgd.
3.9. In afwachting van de definitieve bevindingen van het bij de vof ingestelde onderzoek en met inachtneming van de gegevens die naar voren zijn gekomen bij de politie-inval op 7 december 2005 heeft de Inspecteur aan belanghebbende met dagtekening 25 april 2006 de voornoemde aanslagen IB/PVV 2003 en WAZ 2003 opgelegd, uitgaande van een ambtshalve vastgesteld belastbaar inkomen uit werk en woning van € 350.000 respectievelijk een premie-inkomen van € 38.118. Bij de aanslag IB/PVV 2003 is wegens het niet doen van aangifte, aan belanghebbende een verzuimboete opgelegd van € 567 naar een derde verzuim.
3.10. Met dagtekening 29 juni 2006 is het definitieve rapport opgesteld met de bevindingen van het bij de vof ingestelde boekenonderzoek. In dit rapport, waarin ook de bevindingen ter zake van de hennepkwekerij zijn opgenomen, heeft de Inspecteur een berekening gemaakt op basis van normen ontleend aan een rapportage van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie van april 2005. De Inspecteur heeft aldus de met de hennepkwekerij voor 2003 behaalde opbrengst berekend op € 1.720.620. De na verrekening van het uit de jaarrekening van de vof blijkende verlies van € 155.271 resterende opbrengst van € 1.565.349 heeft de Inspecteur voor 50 percent, zijnde € 782.674, toegerekend aan belanghebbende. Naar aanleiding daarvan heeft de Inspecteur met dagtekening 20 maart 2007 een navorderingsaanslag IB/PVV 2003 aan belanghebbende opgelegd naar een vastgesteld belastbaar inkomen uit werk en woning van € 782.674. Bij de navorderingsaanslag is een vergrijpboete opgelegd van € 78.746 (35%).
3.11. Belanghebbende heeft zowel tegen de aanslagen IB/PVV 2003 en WAZ 2003 als de navorderingsaanslag IB/PVV 2003 bezwaar gemaakt. Op het bezwaar tegen de navorderingsaanslag en de vergrijpboete heeft de Inspecteur nog geen uitspraak gedaan. De bezwaren tegen de aanslagen IB/PVV 2003 en WAZ 2003 heeft de Inspecteur bij zijn uitspraken van 12 februari 2007 afgewezen. Tegen die uitspraken heeft belanghebbende beroep ingesteld.
Omschrijving geschil in hoger beroep en standpunten van partijen
4.1. In geschil is of de onderhavige aanslagen terecht zijn opgelegd. In het bijzonder is in geschil of, en zo ja, tot welk bedrag, belanghebbende in 2003 inkomsten heeft genoten uit de hennepkwekerij.
4.2. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat belanghebbende in 2003 inkomsten heeft genoten uit de hennepkwekerij. Hij voert daartoe aan dat belanghebbende als medevennoot betrokken was bij de onderneming en alle daarmee uitgeoefende activiteiten, derhalve ook die met betrekking tot de hennepkwekerij.
4.3. Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen verwijst het Hof voorts naar de stukken van het geding.
Conclusies van partijen
5. Het hoger beroep van de Inspecteur strekt tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, en, naar het Hof begrijpt, primair tot bevestiging van de uitspraken op bezwaar, van de boetebeschikking en van de beschikkingen heffingsrente en subsidiair tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar met betrekking tot de aanslag IB/PVV, tot bevestiging van de uitspraak op bezwaar met betrekking tot de aanslag WAZ, tot vermindering van de aanslag IB/PVV 2003 tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 195.323 en dienovereenkomstige vermindering van de beschikking heffingsrente en tot bevestiging van de boetebeschikking.
Oordeel van de rechtbank
6. De rechtbank heeft in haar uitspraak het navolgende overwogen:
“2.1. Naar uit de feiten blijkt en [de Inspecteur] in zijn verweerschrift ook onweersproken heeft gesteld, heeft [belanghebbende] voor het jaar 2003 geen aangifte en derhalve de vereiste aangifte niet gedaan. Nu gesteld noch gebleken is dat te dezen sprake is geweest van omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat het niet indienen van het aangiftebiljet [belanghebbende] niet kan worden aangerekend, is de rechtbank van oordeel dat de bewijslast dient te worden omgekeerd. Dit brengt mee dat de beroepen van [belanghebbende] ongegrond moeten worden verklaard, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraken op bezwaar onjuist zijn. Het ligt dan op de weg van [belanghebbende] om te doen blijken – dat wil zeggen overtuigend aantonen – dat en in hoeverre de uitspraken op de bezwaarschriften onjuist zijn. Naar het oordeel van de rechtbank is [belanghebbende] met hetgeen hij heeft aangevoerd niet geslaagd in deze bewijslast. [Belanghebbende] heeft weliswaar gesteld dat de hennepkwekerij niet voor zijn rekening en risico is gedreven en dat de activiteiten in het kader van die kwekerij in 2003 in het geheel nog niet waren gestart, maar hij heeft dit met de door hem overgelegde bewijsmiddelen niet doen blijken.
2.2. Vervolgens is aan de orde of de door [de Inspecteur] opgelegde aanslagen berusten op een redelijke schatting (vergelijk onder meer Hoge Raad 28 maart 2003, nr. 38 039, BNB 2003/203). [De Inspecteur] heeft de vaststelling van het belastbare inkomen uit werk en woning met name gebaseerd op de bevindingen uit de onder 1.10 en 1.13 genoemde controlerapporten. Daaraan heeft [de Inspecteur] het uitgangspunt ontleend dat de hennepkwekerij mede voor rekening en risico van [belanghebbende] is gedreven, en wel in die zin dat [belanghebbende] gerechtigd was tot 50 percent van het met de hennepkwekerij behaalde resultaat. Nu dit uitgangspunt doorslaggevend is bij de vraag of [belanghebbende] (verzwegen) inkomsten uit de hennepkwekerij heeft genoten, zal de rechtbank eerst beoordelen of [de Inspecteur] hiervan redelijkerwijs heeft mogen uitgaan.
2.3. [De Inspecteur] stelt zich op het standpunt dat uit de aangedragen feiten en omstandigheden kan worden geconcludeerd dat de hennepkwekerij, ook reeds in 2003, mede voor rekening en risico van [belanghebbende] is gedreven. [De Inspecteur] heeft ter zitting erkend dat de meeste op de hennepkwekerij betrekking hebbende (belastende) stukken in het dossier betrekking hebben op de vader van [belanghebbende]. [De Inspecteur] heeft desgevraagd verklaard dat hij de conclusie, dat de hennepkwekerij tevens voor rekening en risico van [belanghebbende] is gedreven, doet steunen op met name de volgende feiten.
1. Op het moment dat de politie op 7 december 2005 bij het bedrijfspand een inval deed, nam [belanghebbende] de benen. Ook had [belanghebbende] diverse persoonlijke spullen in de bedrijfsruimte op het bedrijfsterrein liggen.
2. [Belanghebbende] was betrokken bij de inkopen voor de vof, zoals meststoffen en bamboestokken. Deze producten konden voor de hennepkwekerij worden gebruikt. De leveranciers van deze goederen deden zaken met beide vennoten. Dit blijkt uit de verklaringen van de leveranciers, zoals gesteld in de overgelegde ambtsedige verklaring van twee belastingambtenaren. Deze verklaringen hebben betrekking op leveranties die zijn gedaan aan en voor de vof.
3. [Belanghebbende] heeft via zijn bankrekening in 2005 voor aanzienlijke bedragen ten name van de vader gestelde energienota’s betaald.
4. [Belanghebbende] dreef tezamen met zijn vader in firmaverband een glastuinbouwbedrijf. [Belanghebbende] is op grond van de firma-akte gerechtigd tot 50 percent van de opbrengst van de vof.
5. De bankafschriften van [belanghebbende] zijn onvolledig en tonen, voor zover wel aanwezig, diverse betalingen en ontvangsten die verband houden met de vof, waaronder de betaling van energienota’s.
6. [Belanghebbende] heeft in 2003 geen andere inkomsten genoten dan het verlies uit de vof. Uit een berekening in onderdeel 7.8 van het verweerschrift blijkt dat [belanghebbende] in 2003 op jaarbasis onvoldoende middelen heeft om zijn privébestedingen te kunnen voldoen.
7. [Belanghebbende] heeft op geen enkele wijze informatie verstrekt, ook niet nadat hem daarom nadrukkelijk is gevraagd.
2.4. [Belanghebbende] heeft gesteld dat hij weliswaar voor 50 percent gerechtigd was in de resultaten van de vof maar dat de hennepkwekerij daarvan geen onderdeel uitmaakte. Hij stelt dat hij geen werkzaamheden ten behoeve van deze kwekerij heeft verricht en dat hij ook geen opbrengsten daarvan heeft genoten. Hij wijst er in dit verband op dat het Openbaar Ministerie hem ook niet heeft vervolgd.
Voorts heeft [belanghebbende] gemotiveerd bestreden dat hij onvoldoende middelen zou hebben gehad om in zijn levensonderhoud te voorzien in welk verband hij enkele bewijsmiddelen heeft overgelegd. De betalingen van energierekeningen in 2005 betreffen een betalingsregeling die de vader heeft getroffen voor de periode dat deze nog een bedrijf in [S] had. De betalingen hebben derhalve geen relatie met de hennepkwekerij. Voorts kunnen deze betalingen die zijn gedaan in 2005, niet van belang zijn voor de onderhavige procedure die over 2003 gaat.
Ten slotte stelt [belanghebbende] dat de vader pas in 2004 met de kweek van hennep is gestart. De aankopen van bamboestokken en mest in 2003 betroffen de teelt van coniferen en pioenrozen.
2.5. De rechtbank overweegt als volgt. Als de hennepkwekerij voor 50 percent voor rekening en risico van de vader en voor 50 percent voor rekening en risico van [belanghebbende] zou zijn gedreven, had het voor de hand gelegen dat het strafrechtelijk onderzoek zich mede tot [belanghebbende] zou hebben uitgestrekt. [De Inspecteur] heeft, ook tijdens het onderzoek ter zitting, niet duidelijk kunnen maken waarom alleen de vader en niet de zoon door het Openbaar Ministerie is vervolgd. [De Inspecteur] heeft verklaard ook niet over stukken te beschikken die hieromtrent duidelijkheid kunnen verschaffen. De gedingstukken voor zover afkomstig van politie en justitie betreffen de vader en geven geen zicht op een eventuele betrokkenheid van [belanghebbende] bij de hennepkwekerij. Ook geven de gedingstukken er geen blijk van dat [belanghebbende] over zijn betrokkenheid bij de hennepkwekerij is gehoord.
2.6. De rechtbank overweegt voorts dat [belanghebbende] weliswaar voor 50 percent gerechtigd is tot de resultaten van de vof, maar dat hieruit niet kan worden afgeleid dat de hennepkwekerij tot de activiteiten van de vof moet worden gerekend. Aan [de Inspecteur]s verwijzing naar de firma-akte kan als zodanig niet het vermoeden worden ontleend dat de hennepkwekerij mede voor rekening en risico van [belanghebbende] werd gedreven.
2.7. Ook de omstandigheid dat [belanghebbende] in 2003 bekend was met hennepkwekerij in de kassen brengt nog niet mee dat deze ook voor zijn rekening en risico wordt gedreven. Evenmin kan uit het feit dat [belanghebbende] handelingen verrichtte in het kader van het glastuinbouwbedrijf worden afgeleid dat hij tevens betrokken was bij de hennepkwekerij. Uit de gedingstukken blijkt immers dat in de op het bedrijfsterrein aanwezige kassen in het onderhavige jaar tevens pioenrozen en kamerconiferen zijn gekweekt. Met betrekking tot [de Inspecteur]s stelling dat [belanghebbende] betrokken was bij de aankoop van bamboestokken en meststoffen bestemd voor de kweek van hennepplanten heeft [belanghebbende] gesteld dat deze aankopen zijn gedaan voor de teelt van de kamerconiferen en de pioenrozen. [De Inspecteur] heeft deze laatste stelling weliswaar ter zitting weersproken, maar niet toegelicht op grond waarvan hij [belanghebbendes] stelling in deze ongeloofwaardig acht. In dit licht bezien zeggen de verklaringen van de leveranciers – zoals [de Inspecteur] die in de door hem overgelegde ambtsedige verklaring heeft weergegeven – niets over de betrokkenheid van [belanghebbende] bij de hennepkwekerij, laat staan de gerechtigdheid van [belanghebbende] tot de opbrengsten daarvan.
2.8. Met betrekking tot [de Inspecteur]s stelling dat [belanghebbende] in 2005 via zijn bankrekening voor aanzienlijke bedragen ten name van de vader gestelde energienota’s heeft betaald, heeft [belanghebbende] gesteld dat de betalingen zijn gedaan in het kader van een betalingsregeling die de vader had getroffen voor de periode dat deze nog een bedrijf in [S] had. [De Inspecteur] heeft deze laatste stelling niet weersproken, laat staan te motiveren waarom deze stelling onjuist is. Nog daargelaten dat deze betalingen in 2005 hebben plaatsgehad en niet in het onderhavige jaar kan uit de betalingen van de energienota’s niet de conclusie worden getrokken dat de hennepkwekerij mede voor rekening en risico van [belanghebbende] heeft plaatsgevonden
2.9. [De Inspecteur] heeft gesteld dat [belanghebbende] in 2003 onvoldoende middelen tot zijn beschikking heeft gehad om zijn privébestedingen te kunnen voldoen. [Belanghebbende] heeft dit gemotiveerd weersproken. De gedingstukken bevatten weliswaar berekeningen maar geen vermogensvergelijking waaruit de juistheid van [de Inspecteur]s stelling zou kunnen worden afgeleid.
2.10. Gelet op de in 2.5. tot en met 2.9. opgenomen overwegingen komt de rechtbank tot de conclusie dat [de Inspecteur] er in redelijkheid niet van uit heeft kunnen gaan dat de hennepkwekerij mede voor rekening en risico van [belanghebbende] werd gedreven. In zoverre is geen sprake van een redelijke schatting en moeten de uit dien hoofde toegepaste correcties vervallen. Voor dat geval moet, naar [de Inspecteur] ter zitting heeft bevestigd, ervan worden uitgegaan dat het inkomen uit werk en woning voor 2003 € 86.361 negatief bedraagt, hetgeen neerkomt op de som van het verlies uit onderneming van € 77.636 en de negatieve inkomsten uit eigen woning van € 8.725.
2.11. Hetgeen onder 2.10 is overwogen, brengt mee dat de opgelegde aanslagen IB/PVV 2003 en WAZ 2003 dienen te worden vernietigd en dat op de voet van artikel 3.148, eerste lid, van de Wet IB 2001 het verlies uit werk en woning voor 2003 moet worden vastgesteld op € 86.361 en dat, op de voet van het tweede lid van dat artikel, het ondernemingsverlies voor 2003 moet worden vastgesteld op € 77.636.
2.12. Met betrekking tot de verzuimboete overweegt de rechtbank dat vaststaat dat [belanghebbende] niet tijdig aangifte heeft gedaan als bedoeld in artikel 9 van Pro de Awr. Gelet hierop was [de Inspecteur] op grond van artikel 67a van de Awr bevoegd om aan [belanghebbende] een verzuimboete op te leggen. Nu [belanghebbende] niet heeft betwist dat dienaangaande sprake is van een derde verzuim en ook overigens geen zelfstandige grieven tegen de verzuimboete heeft aangevoerd, is de rechtbank van oordeel dat de verzuimboete terecht en naar het juiste bedrag is opgelegd. Wel dient, nu de aanslag op nihil wordt vastgesteld, de boete met inachtneming van paragraaf 21 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 (tekst 2003) te worden verminderd tot op € 113. Deze boete acht de rechtbank, ook met inachtneming van de overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro, passend en geboden.”
Beoordeling van het hoger beroep
7.1.1. Op 7 december 2005 is op het tot de vof behorende perceel [a-straat 1] te [Q] een hennepkwekerij aangetroffen. De vader heeft zijn betrokkenheid hierbij erkend en is ter zake strafrechtelijk veroordeeld.
7.1.2. De Inspecteur heeft als grondslag voor de onderhavige aanslagen aangevoerd dat blijkens de artikelen 5.01 en 9.05 van de vennootschapsakte de hennepkwekerij voor rekening en risico van belanghebbende is gedreven, in die zin dat hij gerechtigd was tot 50 percent van het met de hennepkwekerij behaalde resultaat.
7.1.3. Belanghebbende heeft daar in eerste aanleg tegenovergesteld dat hij weliswaar voor 50 percent gerechtigd was tot de resultaten van de vof, maar dat de hennepkwekerij daarvan geen deel uitmaakte.
7.1.4. Het Hof kan belanghebbende niet volgen in zijn stelling, omdat ingevolge artikel 5.01 van de vennootschapsakte de voordelige gevolgen van verboden handelingen, waaronder onmiskenbaar is te begrijpen de exploitatie van de hennepkwekerij, voor rekening van de vof komen. Reeds hierom is het oordeel gerechtvaardigd dat de exploitatie van de hennepkwekerij mede voor rekening van belanghebbende plaatsvond. Daarbij komt dat de exploitatie van een hennepkwekerij niet zonder meer wordt uitgesloten door de ruime doelomschrijving van de vof, dat het perceel waarop de hennepkwekerij is geëxploiteerd eigendom was van de vof en dat belanghebbende, blijkens de verklaring van de vader bij de politie, wist dat aldaar een hennepkwekerij werd geëxploiteerd. De omstandigheid dat belanghebbende, zoals hij stelt, geen werkzaamheden ten behoeve van de hennepkwekerij heeft verricht, wat daarvan ook zij, maakt voormeld oordeel niet anders.
7.2. Vervolgens is de vraag aan de orde of de hennepkwekerij (reeds) in 2003 werd geëxploiteerd. Uit de door de Inspecteur overgelegde nota’s van Essent blijkt dat de kosten ter zake van elektra van het perceel [a-straat 1] te [Q] met ingang van april 2003 aanzienlijk hoger waren dan in de maanden daaraan voorafgaand. Gesteld noch gebleken is dat dit toegenomen energieverbruik zijn oorzaak vond in de teelt van pioenrozen en kamerconiferen. Voorts heeft de Inspecteur onbestreden gesteld dat vanaf 3 maart 2003 tot 5 september 2005 gemiddeld ongeveer eenmaal per drie maanden 1.225 kg kalksalpeter is ingekocht en in die periode met regelmatige tussenpozen 400 kg salpeterzuur is ingekocht en dat op 14 april 2003 in totaal 12.000 stuks bamboestokken van elk 70 cm lang zijn ingekocht, waarvan de lengte (70 cm) overeenkomt met de lengte van oogstrijpe hennepplanten en met het aantal met de tijdens de door justitie verrichte doorzoeking aangetroffen hennepplanten. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat de mest en de bamboestokken werden gebruikt bij de teelt van de pioenrozen en kamerconiferen. Verder staat vast dat in 2003 een bedrag van in totaal € 156.500 contant is gestort op de bankrekening van de vof. Gelet op de overige vaststaande feiten, in samenhang bezien, is het vermoeden gerechtvaardigd dat dit geld afkomstig is uit de exploitatie van de hennepkwekerij. Met hetgeen belanghebbende heeft gesteld en aan bewijs heeft bijgebracht heeft hij dit vermoeden niet ontzennuwd. Zo is niet aannemelijk geworden dat dit geld afkomstig was van de handel in banden door [D] S.A., gevestigd [te U-land], omdat blijkens de door belanghebbende overgelegde notariële akte deze onderneming niet in 2003, maar eerst op 2 maart 2005 is opgericht. Evenmin is aannemelijk geworden dat de vader op 21 januari 2003 een bedrag van € 100.000 heeft geleend van [E], omdat uit de overeenkomst van lening blijkt dat [E] € 100.000 heeft geleend van de vader. Gelet op deze feiten en omstandigheden, in hun onderlinge samenhang beoordeeld, is het Hof van oordeel dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de hennepkwekerij (reeds) in 2003 werd geëxploiteerd.
7.3. Op grond van het in rechtsoverwegingen 7.1.1 tot en met 7.1.4 en 7.2 overwogene moet worden geoordeeld dat belanghebbende in 2003 inkomsten heeft genoten uit de exploitatie van de hennepkwekerij.
7.4. Vaststaat dat belanghebbende, na daartoe te zijn uitgenodigd en vervolgens te zijn aangemaand, het aan hem toegezonden aangiftebiljet voor de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen voor het jaar 2003 niet heeft ingeleverd. Dit betekent dat belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan. Aangezien gesteld noch gebleken is dat belanghebbende geen verwijt kan worden gemaakt van zijn verzuim, heeft dit tot gevolg dat het beroep moet worden afgewezen, tenzij blijkt dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is. Het ligt dan op de weg van belanghebbende om te doen blijken, dat wil zeggen overtuigend aantonen, dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is.
7.5.1. Het volledig ontbreken van een administratie ter zake van de hennepkwekerij heeft de Inspecteur in een positie gebracht dat deze de met de kwekerij behaalde winst van belanghebbende door middel van een schatting heeft moeten vaststellen. Bij de toepassing van de omkering en verzwaring van de bewijslast dient wel in acht te worden genomen dat de Inspecteur een aanslag niet naar willekeur mag vaststellen, doch dat die aanslag moet berusten op een redelijke schatting van het belastbare inkomen uit werk en woning.
7.5.2. De Inspecteur heeft terecht vooropgesteld dat hij in het kader van de redelijke schatting geen rekening behoeft te houden met kosten die verband houden met de kwekerij.
Bij het schatten is hij uitgegaan van de volgende ervaringscijfers:
- een groeicyclus van 10 weken;
- een hennepopbrengst van 22 gram per plant;
- een verkoopprijs van € 2,37 per gram.
Deze cijfers zijn ontleend aan het rapport van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie naar aanleiding van het onderzoeksproject "Standaardberekening wederrechtelijk verkregen voordeel bij hennepkwekerijen" (hierna: BOOM-rapport). De Inspecteur heeft, uitgaande van drie oogsten in 2003 met een gemiddeld aantal planten van 11.000, het inkomen uit de kwekerij nader bepaald op in totaal € 1.720.620.
7.5.3. Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur zijn schatting van het door belanghebbende genoten inkomen uit de kwekerij in redelijkheid heeft kunnen baseren op de in het BOOM-rapport geformuleerde opbrengstnormen. De Inspecteur heeft in redelijkheid kunnen uitgaan van in totaal 33.000 in 2003 geoogste hennepplanten. De schatting van het inkomen uit de kwekerij op in totaal € 1.720.620 en voor belanghebbende 50 percent daarvan, zijnde € 860.310 is derhalve niet onredelijk. Belanghebbende heeft het door de Inspecteur geschatte inkomen niet bestreden.
7.6. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, komt het Hof tot de conclusie dat de aanslag bij uitspraak op bezwaar juist is vastgesteld.
7.7. Belanghebbende heeft geen gronden tegen de boete aangevoerd. Het Hof beoordeelt de boetebeschikking daarom ambtshalve. Indien de belastingplichtige de aangifte voor een belasting welke bij wege van aanslag wordt geheven niet heeft gedaan, vormt dit een verzuim ter zake waarvan de inspecteur ingevolge artikel 67a, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (tekst 2005) de belastingplichtige, gelijktijdig met de vaststelling van de aanslag, een boete van ten hoogste € 1.134 kan opleggen. Vaststaat dat belanghebbende geen aangifte heeft gedaan en dat de Inspecteur na het uitblijven van de aangifte binnen de gestelde termijn aan belanghebbende een aanmaning heeft gezonden. Hieruit volgt dat de boete terecht is opgelegd. Belanghebbende heeft niet bestreden dat sprake is van een derde verzuim. Gelet hierop acht het Hof een boete van € 567 passend en geboden.
7.8. De rechtbank heeft geoordeeld dat bij de behandeling van het beroep de redelijke termijn is overschreden. Na de aankondiging van de verzuimboete op 3 juni 2005 tot aan de datum van de uitspraak van de rechtbank is meer dan twee jaren verlopen. Niet gebleken is van bijzondere omstandigheden die een zo lange duur van behandeling rechtvaardigen. De overschrijding van de termijn wordt deels gecompenseerd door de voortvarende behandeling door het Hof. Het Hof ziet in de resterende overschrijding van de redelijke termijn aanleiding om de boete te verminderen tot € 500.
7.9. Op grond van het vorenoverwogene is het hoger beroep gegrond. Beslist dient te worden als hierna vermeld.
Proceskosten
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
Beslissing
Het Gerechtshof:
- vernietigt de uitspraak van de rechtbank, met uitzondering van de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten;
- bevestigt de uitspraak op bezwaar, behoudens voor zover deze betrekking heeft op de verzuimboete;
- vermindert de verzuimboete tot op een bedrag van € 500.
Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. Chr.Th.P.M. Zandhuis, P.J.J. Vonk en H.A.J. Kroon, in tegenwoordigheid van de griffier mr. Y. Postema–van der Koogh. De beslissing is op 24 juli 2012 in het openbaar uitgesproken.
aangetekend aan
partijen verzonden:
Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
- de naam en het adres van de indiener;
- de dagtekening;
- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
- de gronden van het beroep in cassatie.
Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.