Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector Civiel recht
Zaaknummer : 200.096.391/01
Zaak- en rolnummer rechtbank : 84603 / HA ZA 09-2925
Arrest van 30 oktober 2012
inzake
TEN BRINKE ENTER PROJECTONTWIKKELING B.V.,
gevestigd te Varsseveld, gemeente Oude IJsselstreek,
appellante in het principaal hoger beroep, verweerster in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: Ten Brinke,
advocaat: mr. J.P. Heering te 's-Gravenhage,
tegen
POLS VASTGOED B.V.,
gevestigd te Dordrecht,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: Pols,
advocaat: mr. H.A.H.W. Meijer te Dordrecht.
Het geding
Bij exploot van 14 oktober 2011 is Ten Brinke in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Dordrecht tussen partijen gewezen vonnis van 31 augustus 2011. Bij memorie van grieven (met producties) heeft zij acht grieven aangevoerd, die door Pols bij memorie van antwoord zijn bestreden. Bij dit processtuk heeft Pols tevens in incidenteel appel twee grieven aangevoerd, die door Ten Brinke bij memorie van antwoord in incidenteel appel tegengesproken zijn. Ter zitting van 8 oktober 2012, waarvan proces-verbaal is opgemaakt, hebben partijen de zaak doen bepleiten, Ten Brinke door mr. B. Martens, advocaat te 's-Hertogenbosch, en Pols door mr. Meijer voornoemd. Tot slot hebben partijen arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1 Ten Brinke heeft mede grieven aangevoerd tegen het tussen partijen gewezen tussenvonnis van 15 september 2010, zodat het hof ervan uitgaat dat het hoger beroep zich mede tot dat tussenvonnis uitstrekt. Ook Pols heeft een grief tegen het tussenvonnis geformuleerd.
2 De rechtbank heeft in het tussenvonnis sub 2.1 tot en met 2.5 de belangrijkste feiten geresumeerd. Partijen hebben daartegen geen bezwaren aangevoerd, zodat deze samenvatting ook het hof tot uitgangspunt dient. Met inachtneming hiervan gaat het in dit geding in hoofdzaak om het volgende.
2.1 Partijen hebben in augustus 2007 een koopovereenkomst gesloten betreffende een perceel onbebouwde grond (hierna: het perceel), gelegen nabij de Mijlweg in Dordrecht, in eigendom toebehorend aan Pols. Ten Brinke had de intentie het perceel te gebruiken voor de bouw van een bedrijfsruimte, bestemd voor verhuur en/of verkoop aan een derde. De levering zou plaatsvinden nadat alle vergunningen e.d. die voor de bouw en het gebruik van het door Ten Brinke beoogde bouwplan nodig waren, afgegeven en onherroepelijk geworden zouden zijn.
2.2 De Mijlweg ligt ten westen van de rijksweg A16 en loopt ter plaatse daaraan parallel. Het perceel is het meest noordelijke van een aantal door Pols tot ontwikkeling gebrachte percelen, die ontsloten zijn via een eveneens door Pols aangelegde parallelweg langs de Mijlweg. Deze parallelweg is aangesloten op de Kilkade, die uitweegt op de Mijlweg. Op het naastgelegen perceel (zuidzijde) is een Gamma-bouwmarkt gevestigd.
Aan de westzijde grenst het perceel deels aan de Wilhelminahaven en deels aan een kade, die bereikt kan worden via een aan de noordzijde grenzende, aan de gemeente Dordrecht toebehorende ontsluitingsweg (hierna: de kadeweg). Dit is, volgens mededeling van partijen, een openbare weg die bedoeld is voor scheepspersoneel dat via genoemde kade van en aan boord van schepen wil gaan die daar afgemeerd zijn. De kadeweg heeft een rechtstreekse aansluiting op de Mijlweg.
Vanaf de kadeweg is het mogelijk het perceel op te rijden, maar volgens partijen is dat niet een 'officiële' ontsluiting en is ter plaatse alleen een voorziening in de vorm van stelconplaten aanwezig.
2.3 Artikel 9 van Pro de koopovereenkomst bepaalt het volgende:
"Deze koop geschiedt onder de ontbindende voorwaarden, dat:
a. […];
b. ingeval koper niet de benodigde vergunningen verkrijgt voor de bouw en het gebruik van het door hem beoogde bouwplan en deze onherroepelijk zijn;
c. […].
Partijen kunnen tot het overeengekomen tijdstip van het ondertekenen van de leveringsakte een beroep doen op een ontbindende voorwaarde […].
Indien een ontbindende voorwaarde wordt vervuld, werkt deze tussen partijen terug naar het tijdstip van het aangaan van de koop. […]"
2.4 Op grond van artikel 8 van Pro de overeenkomst heeft Ten Brinke tot zekerheid voor de nakoming van haar verplichtingen een waarborgsom van € 178.500,- aan Pols betaald.
2.5 Bij brief d.d. 20 oktober 2009 van haar advocaat heeft Ten Brinke een beroep gedaan op voormelde ontbindende voorwaarde (sub b.) en verzocht de waarborgsom te restitueren. Pols heeft aan dit verzoek niet voldaan.
2.6 Ten Brinke heeft daartoe, beknopt weergegeven, gesteld dat zij van de gemeente Dordrecht geen vergunning heeft kunnen verkrijgen om een inrit vanaf de kadeweg naar het perceel te maken en daarom geen gegadigde voor verhuur en/of verkoop van de te stichten bebouwing heeft kunnen vinden. Harerzijds vormt de terugbetaling van de waarborgsom de inzet van het geding.
2.7 Pols heeft daartegenover gesteld dat een dergelijke vergunning – het hof gaat ervan uit dat beide partijen hierbij het oog hebben gehad op een in- en uitrit-vergunning zoals toentertijd door veel gemeenten voorgeschreven was in de algemene plaatselijke verordening en zoals die tegenwoordig regeling heeft gevonden in de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht – niet gerekend kan worden tot de vergunningen die in de ontbindende voorwaarde worden genoemd. Pols stelt bovendien dat Ten Brinke zich onvoldoende ingespannen heeft om een gegadigde voor haar bouwplan te vinden en dat zij vanwege dit tekortschieten gerechtigd is de overeenkomst te ontbinden en aanspraak kan maken op schadevergoeding. Hiertoe strekt haar vordering in reconventie.
2.8 Na bij tussenvonnis aan Ten Brinke een bewijsopdracht te hebben gegeven heeft de rechtbank bij het eindvonnis de over en weer ingestelde vorderingen afgewezen.
3 In de kern luidt de vraag die partijen verdeeld houdt, of Ten Brinke, in verband met het niet verkregen hebben van een inritvergunning voor haar bouwplan, aan de hiervoor geciteerde ontbindende voorwaarde b. de bevoegdheid kan ontlenen om de koopovereenkomst te ontbinden. Bij de beantwoording van deze vraag is de reikwijdte van de desbetreffende contractsbepaling beslissend.
3.1 Ten Brinke heeft gesteld dat zij er haar bedrijf van maakt om door het hele land locaties te vinden en te ontwikkelen waar haar op expansie gerichte relaties zich kunnen vestigen. Tot haar relaties behoren ketens als Leen Bakker, MacDonalds en Gamma, die geschikte locaties op basis van huur of koop plegen te gaan gebruiken. Een goede bereikbaarheid van elke locatie is in dat verband volgens Ten Brinke essentieel.
Zij zegt met circa vijftien van dergelijke gegadigden in gesprek te zijn geweest om hen voor het onderhavige perceel te interesseren. Telkens bleek evenwel de bestaande 'officiële' ontsluiting via de door Pols aangelegde parallelweg een struikelblok te zijn. Ten Brinke wijst in dit verband onder meer op de omstandigheid dat op en bij het naastgelegen, bij Gamma in gebruik zijnde perceel, zeer frequent vrachtwagens gelost worden, die daarbij deels op de weg geparkeerd zijn, waardoor verkeer van en naar het onderhavige perceel gehinderd wordt.
Ten Brinke heeft daarom, stelt zij, de gemeente Dordrecht verzocht vergunning te verlenen voor een inrit vanaf de kadeweg, maar de gemeente heeft hierin niet bewilligd. In de opvatting van Ten Brinke leent het perceel zich dan ook niet voor de realisering van een bouwplan zoals zij dat beoogde en zoals is bedoeld in de ontbindende voorwaarde b.
3.2 Pols heeft de bij Ten Brinke gebruikelijke werkwijze op zichzelf niet bestreden, maar wel, samengevat, gesteld dat de bestaande ontsluiting via de parallelweg voor het beoogde bouwplan als passend kan worden beschouwd.
3.3 In de tekst van de ontbindende voorwaarde wordt gerefereerd aan "vergunningen … voor de bouw en het gebruik van het door hem [Ten Brinke] beoogde bouwplan". De term 'gebruik' is uit zichzelf veelomvattend maar wordt ingekaderd door de verbinding met het door Ten Brinke 'beoogde bouwplan'. Pols heeft niet bestreden dat Ten Brinke haar bij de contractsonderhandelingen heeft geïnformeerd over wat haar dienaangaande voor ogen stond. Pols heeft voorts niet – voldoende gemotiveerd – betwist dat Ten Brinke voor de realisering van haar bouwplan met circa vijftien relaties besprekingen heeft gevoerd maar telkens met de eis werd geconfronteerd dat de 'onofficiële' inrit vanaf de kadeweg zou worden 'opgewaardeerd' naar een inrit waarvoor de gemeente vergunning zou moeten verlenen. Aldus moet aangenomen worden dat een vergunde inrit vanaf de kadeweg onderdeel uitmaakte, althans ging uitmaken van het door Ten Brinke beoogde bouwplan, aangezien een bouwplan dat uitging van een ontsluiting via de parallelweg voor Ten Brinke geen realiteitswaarde had.
3.4 Hierop sluit aan dat blijkens de in eerste aanleg afgelegde verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] al in de contractsonderhandelingen aan de zijde van Ten Brinke op een meer dan terloopse manier gesproken is over (de wenselijkheid van) een ontsluiting via de kadeweg. Dit is op zichzelf door de getuige [getuige 3] niet ontkend. Pols kon dan ook, ten tijde van de ondertekening van het koopcontract, verwachten dat de inspanning van Ten Brinke zou uitgaan naar een zodanige ontsluiting. Volgens de verklaring van [getuige 3] bestond bij Pols niet de verwachting dat de gemeente hieraan zou meewerken, hetgeen erop duidt dat Pols ermee bekend was dat voor een dergelijke ontsluiting van gemeentewege een vergunning zou moeten worden verleend.
3.5 Met betrekking tot de ontbindende voorwaarde moet dan ook geoordeeld worden dat Ten Brinke daarbij mede het oog heeft gehad op een gemeentelijke inritvergunning en dat Pols begrepen moet hebben dat de inspanningen van Ten Brinke mede daarop gericht zouden zijn. Hieruit volgt dat Ten Brinke een beroep op de ontbindende voorwaarde toekomt in het geval dat voldoende kan worden vastgesteld dat Ten Brinke voor haar bouwplan niet op het verlenen van een inritvergunning mocht rekenen.
3.6 Ten Brinke heeft zich met betrekking tot dit laatste beroepen op een e-mail van 14 oktober 2009, afkomstig van R.E.A.J. de Vries, ambtenaar bij de gemeente Dordrecht. Daaruit valt op te maken dat bij de desbetreffende diensten van de gemeente een- en andermaal onderzocht is of vergunningverlening mogelijk was maar dat dat uit een oogpunt van verkeersveiligheid – de verwachte toename van de verkeersintensiteit op de Mijlweg – niet het geval was. Het hof is van oordeel dat Ten Brinke er bij deze stand van zaken niet op mocht rekenen dat zij te eniger tijd de gewenste inrit vanaf de kadeweg zou kunnen maken en dat deze door de eindgebruiker van de bebouwing zou kunnen worden gebruikt.
3.7 Het hof komt op grond van deze overwegingen tot de conclusie dat Ten Brinke op goede gronden de ontbindende voorwaarde heeft ingeroepen en aanspraak kan maken op terugbetaling van de waarborgsom. De door Ten Brinke tegen het andersluidende oordeel van de rechtbank aangevoerde grieven treffen dan ook doel, terwijl de grieven voor het overige geen behandeling behoeven. Het bestreden eindvonnis, voor zover in conventie gewezen, kan dus niet in stand blijven.
4 De grieven in het incidentele appel zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat Ten Brinke toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van de overeenkomst, zodat Pols haar ter zake geen verwijt kan maken. Ter toelichting heeft Pols aangevoerd dat Ten Brinke zich onvoldoende heeft ingespannen om een gegadigde voor het perceel te vinden.
Het hof kan Pols hierin niet volgen. Uit het voorgaande volgt dat Pols op de hoogte was van het type gegadigden waarnaar Ten Brinke op zoek zou gaan. Pols heeft niet – voldoende gemotiveerd – bestreden dat Ten Brinke met vijftien gegadigden in bespreking is geweest, maar bij hen geen resultaat heeft kunnen bereiken. Ten Brinke heeft daarbij, zoals al overwogen, voor lief moeten nemen dat deze gegadigden zijn afgehaakt omdat niet in een adequaat geachte ontsluiting kon worden voorzien.
Voor de door Pols aan Ten Brinke gerichte verwijten bestaat mitsdien geen grond, zodat haar tegenvordering terecht is afgewezen.
5 Het hof passeert het door Pols gedane bewijsaanbod, omdat dit niet voldoet aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen, alsook omdat geen nadere feiten zijn gesteld die, indien bewezen, voldoende grond zouden vormen om tot een ander oordeel te komen.
6 Het hof komt tot de slotsom dat het het eindvonnis, voor zover in conventie gewezen, zal vernietigen en de vorderingen van Ten Brinke alsnog zal toewijzen, behoudens voor wat betreft de gevorderde buitengerechtelijke kosten. Wat dit laatste betreft is het door Pols gevoerde verweer zonder weerwoord gebleven, terwijl niet gebleken is dat de werkzaamheden van de advocaat van Ten Brinke meer hebben omvat dan de werkzaamheden waarvoor in de proceskostenveroordeling een vergoeding begrepen pleegt te zijn.
Bij deze uitkomst is het passend dat Pols de proceskosten aan de zijde van Ten Brinke in beide instanties voor haar rekening neemt. Hierin zijn begrepen de (nog te maken) nakosten, waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft (HR 19 maart 2010, LJN: BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het eindvonnis van 31 augustus 2011 voor zover in conventie gewezen,
en, in zoverre opnieuw recht doende:
- verklaart voor recht dat Ten Brinke terecht op 20 oktober 2009 de ontbindende voorwaarde, zoals opgenomen in artikel 9 sub Pro b. van de koopovereenkomst van partijen, heeft ingeroepen en dat deze overeenkomst per die datum is ontbonden;
- veroordeelt Pols om aan Ten Brinke te betalen een bedrag van € 178.500,-, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over dit bedrag vanaf 14 december 2009 tot de dag van betaling;
- veroordeelt Pols in de proceskosten, aan de zijde van Ten Brinke tot deze uitspraak begroot op:
in eerste aanleg € 449,25 voor verschotten en € 5.684,- voor salaris advocaat,
in hoger beroep € 4.796,31 voor verschotten en € 11.844,- (€ 7.896,- in het principale hoger beroep en € 3.948,- in het incidentele hoger beroep) voor salaris advocaat,
en bepaalt dat Pols deze bedragen binnen 14 dagen na dagtekening van dit arrest dient te voldoen, bij gebreke waarvan zij veroordeeld wordt daarover de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf de 15e dag tot de dag van betaling te voldoen;
- wijst af het meer of anders gevorderde;
- bekrachtigt het eindvonnis van 31 augustus 2011 voor zover in reconventie gewezen;
- verklaart dit arrest ten aanzien van voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.N.B. Kaal, E.J. van Sandick en M.A.F. Tan-de Sonnaville en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 oktober 2012 in aanwezigheid van de griffier.