Uitspraak
BELASTINGKAMER
Nr. 02/04914
HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
U I T S P R A A K
Uitspraak van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch, eerste meervoudige belastingkamer (hierna: het hof), op het beroep van de heer drs. X te Y, (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid ondernemingen te Z van de rijksbelastingdienst (hierna, evenals de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/ZZ van de rijksbelastingdienst, de thans ten aanzien van belanghebbende bevoegde inspecteur, aan te duiden als: de inspecteur) op het bezwaarschrift van belanghebbende betreffende na te melden navorderingsaanslag en na te melden boetebeschikking.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. Door belanghebbende onderscheidenlijk mevrouw X. te Y (echtgenote van belanghebbende)(hierna: mevrouw X) onderscheidenlijk de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Drs. X Administratie en Advies BV te Y (hierna: de BV) zijn in totaal 16 beroepschriften ingediend die zien op aanslagen/beschikkingen betreffende onderscheiden jaren/tijdvakken in de periode van 1 januari 1997 t/m 31 december 2000. Tot die 16 beroepschriften behoort het beroep van belanghebbende betreffende de in 1.2 vermelde navorderingsaanslag en boetebeschikking.
1.2. Aan belanghebbende is voor het jaar 1998, met dagtekening 30 juli 2002 en onder nummer 0 H 87, een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van fl. 56.298,-- (hierna: de navorderingsaanslag). Bij de navorderingsaanslag is bij beschikking een tot op 50% of fl. 8.911,-- kwijtgescholden vergrijpboete van 100% opgelegd. Belanghebbende is tegen de navorderingsaanslag en tegen de boetebeschikking in bezwaar gekomen. Bij de bestreden uitspraak, welke is gedagtekend 2 december 2002, heeft de inspecteur de navorderingsaanslag en de boetebeschikking gehandhaafd.
1.3. Belanghebbende is tegen die uitspraak op 6 december 2002 in beroep gekomen bij het hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van euro 29. De inspecteur heeft op 8 juli 2003 een verweerschrift ingediend. Daarop heeft belanghebbende gereageerd bij op 26 augustus 2003 bij het hof binnengekomen conclusie van repliek. De inspecteur heeft vervolgens een conclusie van dupliek ingediend, welke op 2 oktober 2003 bij het hof is binnengekomen.
1.4. Bij op 15 oktober 2003 verzonden uitnodigingen is belanghebbende, mevrouw X en de BV de gelegenheid geboden aanwezig te zijn ter zitting van de eerste meervoudige belastingkamer van het hof op 11 december 2003, bij de mondelinge behandeling van voormelde 16 beroepschriften. Ter zitting waren, wat het in 1.3 vermelde beroep betreft, aanwezig belanghebbende en namens de inspecteur mevrouw mr. N., bijgestaan door de heer J. Het hof was voor de zitting van 11 december 2003 samengesteld uit de heren mrs. G.J. van Muijen (voorzitter), J.W.J. Huige en T. Blokland.
1.5. Direct na opening van de zitting zijn door belanghebbende, mevrouw X en de BV in totaal zeven pleitnota's in het geding gebracht. Drie pleitnota's zijn gedagtekend 9 december 2003 en vier pleitnota's zijn gedagtekend 10 december 2003. Elk van de pleitnota's d.d. 9 december 2003 en één pleitnota d.d. 10 december 2003 is voorzien van een aantal bijlagen. Van al die stukken is de inspecteur een kopie verstrekt. Een deel van al die stukken ziet expliciet op de navorderingsaanslag en voormelde boetebeschikking.
1.6. Daarna heeft het hof met toepassing van artikel 8:64 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) het onderzoek ter zitting geschorst. Daarbij heeft het hof bepaald dat het vooronderzoek werd hervat. Met toepassing van artikel 8:12 van Pro de Awb heeft het hof uit zijn midden de heer mr. Blokland voornoemd als raadsheer-commissaris aangewezen en hem opgedragen het vooronderzoek te verrichten.
1.7. Het eerste vooronderzoek heeft plaatsgevonden op 11 december 2003, aansluitend aan de verlening van voormelde opdracht. Bij dat onderzoek waren, wat het in 1.3 vermelde beroep betreft, aanwezig belanghebbende en namens de inspecteur mevrouw mr. N voornoemd, bijgestaan door de heer J voornoemd. Met toestemming van partijen worden de in 1.5 vermelde pleitnota's geacht door belanghebbende tijdens het vooronderzoek te zijn voorgedragen. Het hof rekent die pleitnota's tot de gedingstukken. Het overleggen van de in 1.5 bedoelde bijlagen is geschied zonder bezwaar van de inspecteur. Ook die bijlagen rekent het hof tot de gedingstukken. De inspecteur heeft tijdens het vooronderzoek op 11 december 2003 zonder bezwaar van de wederpartij in kopie een nota inzake "werkzaamheden samenlevingscontract" overgelegd. Het hof rekent ook dat laatste stuk tot de gedingstukken. Aan het einde van het onderzoek op 11 december 2003 heeft de raadsheer-commissaris het vooronderzoek aangehouden en partijen een vervolg van het vooronderzoek aangekondigd voor 26 januari 2004.
1.8. Na het eerste vooronderzoek op 11 december 2003 heeft (onder meer) belanghebbende bij brief van 18 december 2003 de raadsheer-commissaris een verslag gezonden van zijn bevindingen van het gesprek dat hij daags na het vooronderzoek met de inspecteur had. Die brief is voorzien van acht bijlagen. Bedoelde brief met bijlagen is in kopie bij brief van 5 januari 2004 doorgezonden aan de inspecteur. Het hof merkt die brief met bijlagen aan als pleitnota (met bijlagen) van belanghebbende voor het vervolg van het vooronderzoek op 26 januari 2004.
1.9. Het vervolg van het vooronderzoek (hierna: het vervolgonderzoek) heeft plaatsgevonden op 26 januari 2004. Bij het vervolgonderzoek zijn, wat het in 1.3 vermelde beroep betreft, verschenen en gehoord belanghebbende en namens de inspecteur mevrouw mr. N voornoemd, bijgestaan door de heer J voornoemd.
Met toestemming van partijen wordt het in 1.8 vermelde, als pleitnota aangemerkte stuk geacht tijdens het vervolgonderzoek te zijn voorgedragen. Het hof rekent dat stuk, evenals de bijlagen, tot de gedingstukken.
1.10. Tijdens het vervolgonderzoek op 26 januari 2004 zijn van de zijde van belanghebbende, mevrouw X en de BV voorts in totaal acht pleitnota's, gedateerd 24 januari 2004 dan wel 25 januari 2004, in het geding gebracht waarvan een deel expliciet ziet op de navorderingsaanslag en voormelde boetebeschikking. Van die stukken is aan de inspecteur een kopie verstrekt. Met toestemming van partijen worden ook die stukken geacht door belanghebbende tijdens het vervolgonderzoek te zijn voorgedragen. Het hof rekent die stukken tot de gedingstukken. De inspecteur heeft tijdens het vervolgonderzoek buiten bezwaar van de wederpartij 15 stukken overgelegd. Ook die stukken rekent het hof tot de gedingstukken.
1.11. Aan het einde van het vervolgonderzoek hebben partijen, desgevraagd door de raadsheer-commissaris, zonder het stellen van voorwaarden toestemming gegeven voor het achterwege blijven van een nadere zitting van het hof.
1.12. Daarna heeft de raadsheer-commissaris aan het hof verslag uitgebracht van zijn bevindingen.
1.13. Het hof heeft op 17 februari 2004, op de voet van het bepaalde in artikel 8:64, lid 5, van de Awb, het onderzoek gesloten. Bij brief van 18 februari 2004 is partijen daarvan bericht gezonden.
1.14. Bij brief (met bijlagen) d.d. 19 februari 2004, bij het hof binnengekomen op 23 februari daarna, heeft (onder meer) belanghebbende te kennen gegeven het niet eens te zijn met de sluiting van het onderzoek. Bij brief d.d. 5 maart 2004 heeft het hof belanghebbende bericht in bedoelde brief met bijlagen geen aanleiding te vinden met toepassing van artikel 8:68 van Pro de Awb het onderzoek te heropenen en heeft het hof belanghebbende bericht op bedoelde stukken geen acht te slaan.
1.15. Bij brief d.d. 6 maart 2004, bij het hof binnengekomen op 8 maart daarna, heeft (onder meer) belanghebbende wederom te kennen gegeven het niet eens te zijn met sluiting van het onderzoek en "er prijs op te stellen door de voltallige kamer te worden gehoord". Bij brief d.d. 22 maart 2004 heeft het hof belanghebbende onder meer het volgende bericht:
"Alhoewel het Hof ook thans van oordeel is dat het onderzoek volledig is geweest, willigt het Hof niettemin uw verzoek om een nadere zitting van de meervoudige Kamer in. U bent dan in de gelegenheid zaken aan de orde te stellen die naar uw oordeel niet of onvoldoende zijn besproken.".
1.16. Bij op 25 maart 2004 verzonden uitnodigingen is belanghebbende, mevrouw X en de BV de gelegenheid geboden aanwezig te zijn ter zitting van de eerste meervoudige belastingkamer van het hof op 12 mei 2004, bij de tweede mondelinge behandeling van voormelde 16 beroepschriften. Ook aan de inspecteur werd een uitnodiging gezonden.
1.17. Ter zitting van 12 mei 2004 zijn, wat het in 1.3 vermelde beroep betreft, verschenen en gehoord belanghebbende en namens de inspecteur mevrouw mr. N voornoemd, bijgestaan door de heer J voornoemd. Het hof was tijdens de zitting van 12 mei 2004 samengesteld uit de heren mrs. van Muijen voornoemd (voorzitter), Blokland voornoemd en P. van der Wal. Belanghebbende heeft op 10 mei 2004 het hof per fax een pleitnota van één pagina toegezonden.
Die pleitnota is op diezelfde dag per fax doorgezonden aan de inspecteur. Ook ter zitting is de inspecteur een exemplaar van die pleitnota verstrekt. Belanghebbende heeft ter zitting die pleitnota voorgedragen. Het hof rekent die pleitnota tot de gedingstukken.
1.18. Voorts heeft ter zitting van 12 mei 2004, mede gelet op de omstandigheid dat het hof tijdens die zitting gedeeltelijk anders was samengesteld dan ter zitting van 11 december 2003 en tijdens het uitbrengen van het in 1.12 bedoelde verslag, een algehele inventarisatie plaatsgevonden van hetgeen tijdens de zitting van het hof op 11 december 2003 is voorgevallen en van hetgeen tijdens het aansluitende onderzoek en tijdens het vervolgonderzoek tussen partijen en de raadsheer-commissaris is besproken. Ook heeft een inventarisatie plaatsgevonden van hetgeen tussen partijen (nog) in geschil was. Daarbij is belanghebbende in de gelegenheid gesteld zaken aan de orde te stellen die naar zijn oordeel niet of onvoldoende waren besproken.
1.19. Door (onder meer) belanghebbende zijn ter zitting van 12 mei 2004 in het kader van het verzoek aan het hof ten aanzien van de inspecteur een proceskostenveroordeling uit te spreken, een en ander als verwoord onder punt 3 van haar pleitnota, twee nota's van G & Partners te W overgelegd.
1.20. Het hof heeft aan het einde van de zitting van 12 mei 2004 het
onderzoek gesloten.
1.21. Belanghebbende heeft daarna aan het hof een brief d.d. 12 mei 2004 (met bijlagen) gezonden. Die brief met bijlagen is op 14 mei 2004 bij het hof binnengekomen. Bij brief d.d. 18 mei 2004 van het hof is bedoelde correspondentie aan belanghebbende geretourneerd. In de brief d.d. 18 mei 2004 is vermeld dat het hof in bedoelde brief met bijlagen geen aanleiding vindt met toepassing van artikel 8:68 van Pro de Awb het onderzoek te heropenen.
2. Feiten
Op grond van de stukken van het geding, het verhandelde tijdens het vooronderzoek en het verhandelde ter zitting staat, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast.
2.1. Belanghebbende en mevrouw X oefenden in (onder meer) 1998 in het verband van een vennootschap onder firma een administratie- en advieskantoor uit. In de in 1998 in vennootschappelijk verband behaalde winst waren belanghebbende en mevrouw X gerechtigd voor 35% respectievelijk 65%.
2.2. De passiefpost omzetbelasting op de balans per ultimo december 2000 van de vennootschap onder firma, inclusief de door de vennootschap over 2000 omzetbelasting verschuldigd geworden omzetbelasting, bedraagt fl. 22.754,24. Die passiefpost heeft voor een gedeelte ad fl. 2.955,-- (afgerond) betrekking op door de vennootschap in 1992 verschuldigd geworden omzetbelasting.
Bij het opleggen van de navorderingsaanslag heeft de inspecteur voormeld bedrag ad fl. 2.955,-- tot de vennootschappelijke winst gerekend en ter zake (35% van fl. 2.955,-- =) fl. 1.034,-- in belanghebbendes inkomen begrepen.
2.3. Belanghebbende was naast vennoot van voormelde vennootschap onder firma tevens directeur en enig aandeelhouder van de BV welke bij op 12 mei 1998 verleden notariële akte is opgericht. De in de BV ingebrachte onderneming werd met ingang van 1 juli 1997 gedreven voor rekening en risico van de BV. De zogeheten voorperiode liep derhalve van 1 juli 1997 tot 12 mei 1998. Bij de oprichting van de BV werden de namens de BV in de voorperiode verrichte handelingen door de BV bekrachtigd. Het eerste boekjaar liep van 12 mei 1998 t/m 31 december 1998.
2.4. In de tweede helft van 1997 heeft de BV (i.o.) mevrouw X gecrediteerd voor een bedrag van fl. 48.000,--. Belanghebbende heeft gesteld dat die creditering verband houdt met de aankoop van claims door de BV van mevrouw X. In het rapport d.d. 26 februari 2002 van het kort daarvoor bij de BV ingestelde boekenonderzoek heeft de inspecteur, in de persoon van de controlerend ambtenaar, de BV in verband met die fl. 48.000,-- bericht dat "geen sprake is van claims die overgedragen kunnen worden".
2.5. Bij het opleggen van de navorderingsaanslag heeft de Inspecteur in verband met voormelde creditering een bedrag van fl. 48.000,-- als middellijke uitdeling in belanghebbendes belastbare inkomen begrepen. In de bestreden uitspraak, de navordering van inkomstenbelasting voor het jaar 1998 betreffende, heeft de inspecteur belanghebbende te kennen gegeven dat in verband met de creditering ad fl. 48.000,-- "er geen sprake is van enige claim" en "dat er niets is".
2.6. In zijn bezwaarschrift heeft belanghebbende aangevoerd dat "in de balans 1998" van de vennootschap onder firma onder nog te betalen kosten nog niet is opgenomen een claim van B Beheer BV en dat hij ter zake "alsnog een onkostenpost van fl. 50.000,-- wil opnemen", een en ander in verband met door de BV ten behoeve van B Beheer BV verrichte werkzaamheden. In zijn beroepschrift heeft belanghebbende een en ander herhaald. De inspecteur heeft in zijn verweerschrift bestreden dat in 1998 in verband met bedoelde claim een fiscale voorziening kan worden gevormd.
2.7. In verband met de in 2.2 en 2.5 bedoelde navorderingen, een en ander resulterend in een belastbaar inkomen van fl. 56.298,-- en een, volgens de resultatennota, nagevorderd bedrag van [fl. 3.474,-- (IB) + fl. 13.801,-- (premie) =] fl. 17.275,--, heeft de Inspecteur bij beschikking een vergrijpboete boete opgelegd van 100% welke is kwijtgescholden tot op 50%. Aan boete resteerde na kwijtschelding een bedrag van fl. 8.911,--.
3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
3.1. Buiten de door belanghebbende in zijn pleitnota voor de zitting van 12 mei 2004 ingenomen stelling dat de termijn voor het opleggen van de onderhavige navorderingsaanslag was verlopen, is in geschil is het antwoord op de volgende vragen.
A. Heeft de inspecteur terecht het in 2.2. vermelde bedrag ad
fl. 1.034,-- in belanghebbendes inkomen begrepen?
B. Heeft de inspecteur terecht over het in 2.4 en 2.5 vermelde bedrag ad fl. 48.000,-- nagevorderd?
C. Heeft de inspecteur in verband met de navorderingsaanslag terecht een boete opgelegd?
Belanghebbende beantwoordt die vragen ontkennend. De inspecteur beantwoordt die vragen bevestigend, met dien verstande dat de inspecteur tijdens het vervolgonderzoek op 26 januari 2004 desgevraagd heeft verklaard dat de na kwijtschelding restende vergrijpboete ad fl. 8.911,-- te hoog is en dat die (50% van fl. 17.275,-- =) fl. 8.637,-- dient te bedragen.
Omtrent de in 2.6 vermelde post van fl. 50.000,-- bestaat geen geschil meer. Tijdens het vervolgonderzoek op 26 januari 2004, bij de behandeling van de aan de BV opgelegde aanslagen in de vennootschapsbelasting voor de jaren 1998 en 1999, hebben de BV (in de persoon van belanghebbende) en de inspecteur overeenstemming bereikt in die zin, dat een fiscale voorziening in verband met een schadeclaim van B Beheer BV niet eerder dan voor het belastingjaar 2001 aan de orde kan zijn en dat, indien een in aanmerking te nemen fiscale voorziening bij de berekening van de belastbare winst zou leiden tot een negatief bedrag, verrekening van dat als verlies aan te merken bedrag zal plaatsvinden met de belastbare winsten van (achtereenvolgens) de drie voorafgaande jaren en de volgende jaren.
3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Tijdens het vervolgonderzoek op 26 januari 2004 heeft belanghebbende nog aangevoerd dat in alle jaarstukken van de vennootschap onder firma opneming van btw als schuld heeft plaatsgevonden en dat een boete van steeds 50%, in verband met niet voldane omzetbelasting, teveel is. Het hof merkt nog op dat belanghebbende tijdens het vervolgonderzoek op 26 januari 2004 niet is ingegaan op de door de inspecteur aan belanghebbende geboden mogelijkheid van storting van voormelde fl. 48.000,-- in de BV waartegenover de navordering over dat bedrag en de boete over die navordering zou komen te vervallen.
3.3. Belanghebbende concludeert buiten zijn stelling dat de termijn voor het opleggen van de onderhavige navorderingsaanslag was verlopen, tot vernietiging van de bestreden uitspraak, vernietiging van de navorderingsaanslag en vernietiging van de boetebeschikking. De inspecteur heeft, mede in verband met hetgeen hij tijdens het vervolgonderzoek op 26 januari 2004 over de hoogte van de boete heeft opgemerkt, geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, handhaving van de navorderingsaanslag en vermindering van de boete tot op (50% van fl. 17.275,-- =) fl. 8.637,--.
4. Beoordeling van het geschil
4.1.1. De passiefpost omzetbelasting op de balans per ultimo december 2000 van de vennootschap onder firma betreft voor een gedeelte ten bedrage van fl. 2.955,-- omzetbelasting welke die vennootschap in 1992 verschuldigd is geworden. Die omzetbelasting is niet op aangifte voldaan.
4.1.2. Op 1 januari 1998 is de wettelijke naheffingstermijn van vijf jaar voor die in 1992 verschuldigd geworden omzetbelasting verstreken. Gelet op dat laatste heeft de inspecteur het betreffende bedrag ad fl. 2.955,-- terecht in de vennootschappelijke winst voor het jaar 1998 begrepen. In verband daarmee heeft de inspecteur bij de navorderingsaanslag terecht (35% van fl. 2.955,-- =) fl. 1.034,-- in belanghebbendes inkomen begrepen.
4.2.1.1. De inspecteur heeft in verband met de door belanghebbende gestelde aankoop van claims door de BV van mevrouw X, een en ander voor een bedrag van fl. 48.000,-- aangevoerd dat "hier geen sprake is van claims" en dat "er niets is". Het hof volgt dat standpunt van de inspecteur. Er is geen enkel gedingstuk dat de gestelde aankoop schraagt. Een creditering of betaling van (een gedeelte van) fl. 48.000,-- aan mevrouw X in verband met een aankoop van claims is niet aannemelijk geworden, ook niet in verband met een geschatte renteopbrengst van fl. 312.000,--, zoals belanghebbende in een pleitnota d.d. 10 december 2003 heeft aangevoerd. Ook anderszins is enig zakelijk belang voor de BV in verband met de creditering ad fl. 48.000,-- niet aannemelijk geworden.
4.2.1.2. Aannemelijk is dat voormelde creditering ad fl. 48.000,-- geheel verband houdt met het aandeelhouderschap van belanghebbende van de BV en met de omstandigheid dat mevrouw X echtgenote van belanghebbende is en voorts is ingegeven door de wens van belanghebbende gelden aan de BV te ontrekken. In ieder geval heeft belanghebbende het tegendeel van een en ander tegenover de betwisting daarvan door de inspecteur niet aannemelijk gemaakt. Anders dan belanghebbende van oordeel is, rust in deze de bewijslast op belanghebbende, die geen enkel stuk in het geding heeft gebracht welke de door hem gestelde aankoop schraagt.
4.2.1.3. Aannemelijk is dat de BV, in de persoon van de heer X, alsmede de heer X zich ervan bewust waren dat in verband met voormelde creditering ad fl. 48.000,-- sprake was van een vermogensverschuiving tot dat bedrag van de BV naar de echtgenote van haar aandeelhouder.
Mede gelet op r.o. 4.3 van het arrest van de Hoge Raad van 24 oktober 2003, nr. 36 857 (onder meer gepubliceerd in BNB 2004/112c*) is dan sprake van een middellijke uitdeling.
4.2.1.4. Voormelde creditering ad fl. 48.000,-- heeft plaatsgevonden in de tweede helft van 1997, in de voorperiode van de BV. Bij de oprichting van de BV, op 12 mei 1998, heeft de BV die creditering bekrachtigd. In verband met dit laatste moet die creditering geacht worden te zijn verricht op 12 mei 1998, de eerste dag van het eerste boekjaar van de BV.
4.2.1.5. In haar aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 1998 vermeldde de BV aan winstreserves bij het begin van het boekjaar een bedrag van fl. 25.680,-- en aan het einde van het boekjaar een bedrag van fl. 54.774,17. Een kopie van die aangifte rekent het hof ambtshalve tot de gedingstukken.
4.2.1.6. Het hof gaat uit van de juistheid van bedoelde gegevens. Indien en voorzover de creditering ad fl. 48.000,-- de winstreserves van de BV bij het begin van het eerste boekjaar overtreft, kan het betreffende bedrag, gelet op de stand van de winstreserves aan het einde van het boekjaar geheel worden aangemerkt als winstuitkering welke anticipeert op in de nabije toekomst te behalen winst. In dit verband verwijst het hof naar het arrest van de Hoge Raad van 6 september 2002, nr. 37 534 (onder meer gepubliceerd in BNB 2002/350). De creditering ad fl. 48.000,-- vormt derhalve geheel een in het jaar 1998 gedane winstuitkering. Bij de navorderingsaanslag heeft de inspecteur terecht over dat bedrag nagevorderd.
4.3.1.1. Belanghebbende heeft in zijn bezwaarschrift met betrekking tot "technisch verjaarde suppleties" onder meer het volgende aangevoerd.
"Ik heb gesteld dat ik door de schuld op de balans op te nemen het risico heb gelopen dat de controlerend ambtenaar daarop zou stuiten en dat daardoor de hele kwestie naar boven zou komen. Destijds was mijn financiële positie belabberd en derhalve zou ik waarschijnlijk geen financiering vinden om de hele zaak recht te trekken. Het kwam mij beter uit als dat later zou zijn.".
4.3.1.2. Gelet op het uit het bezwaarschrift geciteerde is aannemelijk dat belanghebbende zich willens en wetens uitstel van betaling heeft willen verschaffen voor (zijn aandeel in) de door de vennootschap onder firma in (onder meer) 1992 verschuldigd geworden omzetbelasting, door het betreffende bedrag niet op aangifte te voldoen maar slechts als passiefpost op te nemen in de jaarstukken van die vennootschap. Ook is aannemelijk dat belanghebbende in zijn aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1998 ter zake van de door de vennootschap onder firma in 1992 verschuldigd geworden omzetbelasting willens en wetens geen bedrag als winst heeft willen verantwoorden, dit om zich verder uitstel van betaling van belasting te verschaffen. Aannemelijk is dat belanghebbende zich ervan bewust was dat aldus de reële kans bestond dat te weinig belasting zou worden geheven.
4.3.1.3. Bij het bij het doen van de aangifte inkomstenbelasting voor het jaar 1998 willens en wetens zich verschaffen van verder uitstel van belastingbetaling met betrekking tot door de vennootschap onder firma in 1992 verschuldigd geworden omzetbelasting, is sprake van opzet als bedoeld in artikel 67d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de Awr). De inspecteur heeft terecht bij de in 2.2 bedoelde navordering een boete opgelegd van 100% en die boete, met toepassing van § 25 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 (hierna: het BBBB), kwijtgescholden tot op 50%. Voor vermindering van die boete of verdere kwijtschelding van die boete is geen reden.
4.3.2.1. De in verband met bedoelde creditering ad fl. 48.000,-- door belanghebbende ingenomen stelling dat de BV voor dat bedrag claims van mevrouw X heeft gekocht, wordt door geen enkel door belanghebbende ingediend stuk geschraagd. Aannemelijk is dat die creditering ad fl. 48.000,-- is ingegeven door de wens van belanghebbende tot dat bedrag via mevrouw X gelden aan de BV te ontrekken. Ook is aannemelijk dat belanghebbende met de creditering willens en wetens de heffing van inkomstenbelasting en premie over een bedrag van fl. 48.000,-- heeft willen voorkomen. Anders als belanghebbende heeft aangevoerd, is niet aannemelijk dat belanghebbende niet ervan op de hoogte was dat het aangeven van een te laag onzuiver inkomen bij de aanslagregeling tevens zou kunnen leiden tot een te hoge aftrek in verband met door hem opgevoerde buitengewone lasten. Bij dat laatste neemt het hof in aanmerking dat belanghebbende van beroep (belasting)adviseur was en is.
4.3.2.2. Bij het bij het doen van de aangifte inkomstenbelasting voor het jaar 1998 willen en wetens geen melding van een onttrekking in verband met voormelde creditering ad fl. 48.000,-- om aldus de heffing van inkomstenbelasting/permie over dat bedrag te voorkomen, is sprake van opzet als bedoeld in artikel 67d van de Awr. De inspecteur heeft terecht bij de in 2.5 bedoelde navordering een boete opgelegd van 100% en die boete, met toepassing van § 25 van het BBBB, kwijtgescholden tot op 50%. Voor vermindering van die verhoging of verdere kwijtschelding van die verhoging is geen reden.
4.3.4. De inspecteur heeft tijdens het vervolgonderzoek op 26 januari 2004 geconcludeerd dat, uitgaande van een totale navordering van fl. 17.275,-- en een boete (na kwijtschelding) van 50%, de tot een bedrag van fl. 8.911,-- opgelegde boete moet worden verminderd tot fl. 8.637,-- (= euro 3.919). Het hof volgt die conclusie van de inspecteur. Ook het hof gaat uit van een navordering van fl. 17.275,-- en niet van een navordering van fl. 16.138,-- zoals belanghebbende heeft aangevoerd, nu volgens de resultatennota de fl. 17.275,-- de optelsom is van fl. 3.474,-- (bedrag IB) en fl. 13.801,-- (bedrag PV). Het hof heeft geen reden te twijfelen aan de juistheid van de resultatennota.
4.3.5. Een totale boete van (per saldo) 50% of fl. 8.637,-- is in het geval van belanghebbende, zowel absoluut als relatief bezien, passend en geboden. Voor matiging van die boete is geen reden. Van een inbreuk op de redelijke termijn van artikel 6, lid 1, EVRM in verband met die boete is geen sprake.
4.4. Gelet op het vorenstaande is het gelijk op de in 3.1 onder A, B en C vermelde geschilpunten geheel aan de zijde van de inspecteur. Anders dan belanghebbende ter zitting van 12 mei 2004 heeft aangevoerd, staat het belanghebbende in dit stadium van de procedure niet vrij voor het onderhavige jaar een herziene aangifte in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen in te dienen. In dit verband merkt het hof op dat voor het in aanmerking van andere feiten en omstandigheden dan die welke in de onderhavige procedure zijn komen vast te staan, geen plaats is. Tevens merkt het hof in dit verband op dat op verzoek van belanghebbende, na de eerste zitting van het hof van 11 december 2003, het aansluitende vooronderzoek van de raadsheer-commissaris alsmede het vervolgonderzoek op 26 januari 2004, voormelde (tweede) zitting van 12 mei 2004 heeft plaatsgevonden. Tijdens die zitting is belanghebbende in de gelegenheid gesteld zaken aan de orde te stellen die naar zijn oordeel niet of onvoldoende waren besproken.
4.5. Met betrekking tot de door belanghebbende in zijn pleitnota voor de zitting van 12 mei 2004 ingenomen stelling dat de termijn voor het opleggen van de onderhavige navorderingsaanslag was verlopen, merkt het hof op dat die stelling onjuist is. De navorderingsaanslag is met dagtekening 30 juli 2002 opgelegd, dat is binnen de voor die navorderingsaanslag geldende wettelijke aanslagtermijn van vijf jaren.
5. Proceskosten
5.1. In een pleitnota d.d. 10 december 2003 is door belanghebbende, mevrouw X en de BV verzocht om een proceskostenvergoeding naar het puntensysteem "in alle zaken". In de pleitnota d.d. 10 mei 2004 voor de zitting van 12 mei 2004 hebben betrokkenen naast proceskosten ook verzocht om vergoeding van de kosten van extern advies van G & Partners. In dat kader zijn ter zitting van 12 mei 2004 twee nota's van G & Partners te W overgelegd.
5.2.1. Belanghebbende heeft zijn beroepsprocedure zelf gevoerd. Reeds daarom is geen plaats voor een vergoeding van proceskosten volgens het puntensysteem van het Besluit proceskosten bestuursrecht.
5.2.2. Wat de kosten van extern advies van G & Partners betreft merkt het Hof op dat de overgelegde nota's zijn gericht aan de BV en dat in verband met "beroepsprocedure" euro 637,75 respectievelijk 298,25 is vermeld, zonder verdere specificatie. Door belanghebbende onderscheidenlijk mevrouw X onderscheidenlijk de BV zijn in totaal evenwel 16 beroepschriften ingediend die zien op aanslagen/beschikkingen betreffende jaren/tijdvakken in de periode van 1 januari 1997 t/m 31 december 2000. Niet aannemelijk is dat de ongespecificeerde, aan de BV gerichte nota's zien op de onderhavige procedure.
5.3. In verband met het vorenstaande acht het hof geen termen aanwezig ten aanzien van de inspecteur een proceskostenveroordeling uit te spreken als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Awb.
6. Beslissing
Het hof verklaart het beroep gegrond, vernietigt de bestreden uitspraak, handhaaft de navorderingsaanslag, vermindert de boete tot op (50% of) euro 3.919, gelast dat aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ad euro 29 en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die het griffierecht moet vergoeden.
Aldus gedaan door G.J. van Muijen, voorzitter, T. Blokland en P. van der Wal, en voor wat betreft de beslissing in tegenwoordigheid van P.H.A. Calis, griffier, in het openbaar uitgesproken op: 4 augustus 2004
Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 4 augustus 2004
Het aanwenden van een rechtsmiddel:
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen
van een beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres: Postbus
70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch).
2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden
uitspraak overgelegd.
3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in
cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd.
Na het instellen van beroep ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.