Uitspraak
Parketnummer: 20-002631-06
Uitspraak : 8 december 2006
TEGENSPRAAK
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Breda van
20 juni 2006 in de strafzaak met parketnummer 02-984808-05 tegen:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1964,
thans verblijvende in penitentiaire inrichting "Maashegge" te Overloon.
Hoger beroep
De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het beroepen vonnis zal worden vernietigd en dat het hof opnieuw rechtdoende verdachte terzake het onder 1 en 2 ten laste gelegde zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de tijd van drie jaren en zes maanden, met aftrek van voorarrest.
Vonnis waarvan beroep
Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat in hoger beroep de tenlastelegging - en aldus de grondslag van het onderzoek - is gewijzigd.
Tenlastelegging
Aan verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in hoger beroep - ten laste gelegd dat:
1.
hij in of omstreeks de periode van 1 augustus 2005 tot en met 9 oktober 2005 te Lith, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft bereid en/of bewerkt en/of verwerkt en/of vervaardigd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (een) hoeveelhe(i)d(en) van een materiaal bevattende amfetamine, in elk geval een middel vermeld op lijst I bij de Opiumwet, zijnde amfetamine een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
2.
hij op of omstreeks 11 oktober 2005 te Tilburg een of meer wapens van categorie I, te weten twee vlindermessen, en/of munitie van categorie III, te weten een patroon, voorhanden heeft gehad.
Voorzover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd.
De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
De raadsman van verdachte, mr. Kurvers, heeft op de terechtzitting in hoger beroep d.d.
24 november 2006, op de gronden als in zijn schriftelijke pleitaantekeningen verwoord, betoogd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard in zijn strafvervolging. Het hof begrijpt het betoog van de raadsman aldus dat de raadsman dit verweer doet steunen op een drietal afzonderlijk te beoordelen gronden. Kort samengevat luiden deze als volgt.
A.1.
Ten eerste heeft de raadsman aangevoerd dat er te weinig helderheid door het Openbaar Ministerie is verschaft omtrent de aanvang van het strafrechtelijk onderzoek. Uit de gedingstukken blijkt niet op grond van welke feiten en omstandigheden er een onderzoek is opgestart naar het perceel [adres] te Lith. Niet kan worden beoordeeld of de start van het onderzoek rechtmatig is geweest.
A.2.
Voorts voert de raadsman aan dat er vóór 7 oktober 2005 reeds sprake was van een opsporingsonderzoek ex artikel 132a van het Wetboek van Strafrecht, zodat er op de politie een verbaliseringsplicht rustte om ten spoedigste proces-verbaal - in de zin van artikel 152 van Pro het Wetboek van Strafrecht - op te maken, aan welke verplichting niet is voldaan.
Als er al geen opsporingsonderzoek was, dan was er sprake van een verkennend onderzoek zoals bedoeld in artikel 126gg van het Wetboek van Strafvordering, in welk geval een bevel van de officier van justitie ontbreekt.
A.3.
Daarnaast heeft de raadsman betoogd dat er in het onderzoek een peilbaken is ingezet waarbij - direct dan wel indirect - verdachte stelselmatig is geobserveerd. Er is bij de stelselmatige observatie een inbreuk gemaakt op artikel 8 EVRM Pro. Tevens heeft aan de inzet van het peilbaken, in strijd met het bepaalde in artikel 126g van het Wetboek van Strafvordering, geen bevel ten grondslag gelegen.
A.4.
Op grond van de onder A.1. t/m A.3. genoemde aspecten heeft de raadsman betoogd dat er in het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, in het bijzonder dat er sprake van een ernstige schending van beginselen van een goede procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van verdachtes belangen tekort werd gedaan aan diens recht op een eerlijke behandeling van de zaak, hetgeen moet leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
B.
Het hof verwerpt het verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk zou zijn in de vervolging in al zijn facetten. Daartoe wordt het volgende overwogen.
B.1.
Ten aanzien van de aanvang van het onderzoek stelt het hof in zijn algemeenheid vast dat in de gedingstukken, meer in het bijzonder in het einddossier met proces-verbaalnummer 25-016214, zaakdossier 1, dossierpagina 7, omtrent de aanvang van het onderzoek het navolgende - zakelijk weergegeven - is gerelateerd:
De Unit Zuid-Nederland van de Nationale Recherche is belast met het aandachtsgebied synthetische drugs. In dit verband wordt onder meer onderzoek gedaan naar productielocaties van amfetamine, MDMA, MDA etc. In deze opsporingsonderzoeken wordt onder meer gebruik gemaakt van technische middelen.
Door middel van observatie met behulp van technische middelen op goederen ontstond op
7 oktober 2005 het vermoeden, dat op het terrein van een agrarisch bedrijf aan de [adres] in de gemeente Lith een productielocatie voor synthetische drugs bevond.
Voorts staat in het voornoemd proces-verbaal omschreven:
Teneinde dit vermoeden te concretiseren en/of ter beëindiging van dit proces en/of ter inbeslagneming van de bij dit proces gebruikte stoffen en goederen en verdovende middelen werd besloten op 9 oktober 2005 op genoemd terrein te zoeken naar die vermoedelijke productielocatie en tot die plaats op grond van artikel 9 Opiumwet Pro de toegang te verschaffen.
In het door verbalisant [verbalisant] opgemaakte aanvullend proces-verbaal d.d. 1 februari 2006, proces-verbaalnummer 26-001537, van het Korps landelijke politiediensten, dienst Nationale Recherche, Unit Zuid-Nederland staat het navolgende gerelateerd:
De observatie met behulp van technische middelen zoals vermeld in genoemd proces-verbaal van 11 oktober 2005, betreft de inzet van bakens die door de politie zijn aangebracht op/in/aan goederen die gebruikt plegen te worden bij de productie van synthetische drugs.
Naar het oordeel van het hof levert een en ander een redelijk vermoeden op van een overtreding als bedoeld in artikel 9 van Pro de Opiumwet. Het betreden van de plaats is derhalve rechtmatig geschied.
Nadat de politie op 9 oktober 2005 de voornoemde locatie was binnengetreden krachtens het bepaalde in artikel 9 Opiumwet Pro trof de politie aldaar verdachte aan en werd hij op dat moment
- als verdachte - aangehouden.
B.2.
Bij de bespreking van het onder A.2. weergegeven onderdeel van het verweer ziet het hof geen enkele aanleiding om te twijfelen aan hetgeen de getuige [getuige], officier van justitie en in die hoedanigheid leider van het onderzoek in deze zaak, ter terechtzitting van 24 november 2006 in hoger beroep onder ede heeft verklaard, inhoudende dat het onderzoek naar een mogelijk laboratorium voor de vervaardiging van synthetische drugs aan de [adres] te Lith is verricht in het kader van artikel 2 van Pro de Politiewet 1993.
Hiervan uitgaande stelt het hof het navolgende voorop.
Artikel 2 van Pro de Politiewet 1993 luidt:
De politie heeft tot taak in ondergeschiktheid aan het bevoegde gezag en in overeenstemming met de geldende rechtsregels te zorgen voor de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde en het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven.
Artikel 2 Politiewet Pro 1993 en in het verlengde daarvan artikel 141 van Pro het Wetboek van Strafvordering, alsmede enkele bepalingen van bijzondere wetten (o.a. de Opiumwet), bieden een basis voor het verrichten van onderzoekshandelingen. Hiervoor is niet een concrete verdenking in de zin van artikel 27 van Pro het Wetboek van Strafvordering (een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit) vereist, maar kan worden volstaan met aanwijzingen voor strafbare feiten. Wel dienen de onderzoekshandelingen noodzakelijk te zijn voor een goede taakuitoefening. Zolang die handelingen niet ingrijpend zijn, in die zin dat ze als zodanig niet een min of meer volledig beeld opleveren van bepaalde aspecten van iemands leven en ook overigens geen inbreuk maken op een grondwettelijk of verdragsrechtelijk beschermd grondrecht, biedt de globale taakomschrijving van artikel 2 voornoemd Pro daarvoor een toereikende wettelijke grondslag.
Bij de bedoelde onderzoekshandelingen kan worden gedacht aan bijvoorbeeld de niet-stelselmatige observatie. Het gaat dan dus niet om toepassing van bijzondere opsporingsbevoegdheden.
Zoals het hof onder B.1. heeft overwogen ontstond op 7 oktober 2005 het vermoeden, dat op het terrein van een agrarisch bedrijf aan de [adres] in de gemeente Lith een productielocatie voor synthetische drugs bevond. Naar 's hofs oordeel dient dit te worden opgevat als het ontstaan van een aanwijzing voor een strafbaar feit.
Hetgeen de raadsman stelt met betrekking tot het reeds vóór 7 oktober 2005 bestaan van een opsporingsonderzoek of verkennend onderzoek vindt geen steun in het dossier noch in het verhandelde ter terechtzitting, terwijl er ook overigens geen aanwijzingen zijn die nopen tot die conclusie.
Naar 's hofs oordeel heeft de politie mitsdien tot 7 oktober 2005 onderzoekshandelingen verricht in het kader van artikel 2 Politiewet Pro 1993. Hierin ligt besloten dat er voor die tijd géén sprake was van een verkennend onderzoek zoals bedoeld in artikel 126gg van het Wetboek van Strafvordering of van een opsporingsonderzoek in de zin 132a van het Wetboek van Strafvordering. Derhalve was er geen bevel van de officier van justitie nodig en was de politie niet gehouden om op grond van artikel 152 van Pro het Wetboek van Strafvordering ten spoedigste proces-verbaal op te maken.
B.3.
Uit het verhandelde ter terechtzitting blijkt dat er in de onderhavige zaak peilbakens zijn ingezet. Omtrent deze opsporingsmiddelen bevindt zich in het dossier een aanvullend proces-verbaal van bevindingen, d.d. 1 februari 2006, proces-verbaalnummer 26-001537, van het Korps landelijke politiediensten, dienst Nationale Recherche, Unit Zuid-Nederland, in wettelijke vorm opgemaakt door verbalisant [verbalisant].
In dit proces-verbaal staat het navolgende gerelateerd:
De observatie met behulp van technische middelen zoals vermeld in genoemd proces-verbaal van 11 oktober 2005, betreft de inzet van bakens die door de politie zijn aangebracht op/in/aan goederen die gebruikt plegen te worden bij de productie van synthetische drugs.
Artikel 8 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens houdt voor zover hier van belang in als volgt:
(1) Een ieder heeft recht op respect voor zijn privé leven (..)
(2) Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht dan voor zover bij wet is voorzien (..)
Het hof is van oordeel dat bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een schending van het in artikel 8, eerste lid genoemde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, in de eerste plaats dient te worden vastgesteld of er feitelijk sprake is van een inbreuk op dat recht.
Het hof heeft vastgesteld dat er, anders dan de raadsman heeft betoogd, geen inbreuken zijn gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van verdachte, gedurende de periode dat er via peilbakens in/op/aan "goederen die gebruikt plegen te worden bij de productie van synthetische drugs" werd geobserveerd. Naar 's hofs oordeel is niet gebleken, noch is door de verdediging aannemelijk gemaakt, dat de bakens die door de politie zijn aangebracht op/in/aan die goederen een inbreuk hebben gemaakt op een grondwettelijk of verdragsrechtelijk beschermd grondrecht van verdachte als persoon.
Immers, niet blijkt dat door het volgen van die goederen een min of meer volledig beeld van een bepaald aspect van verdachtes leven is ontstaan, noch dat het goederen zijn die zich daar in de regel voor lenen. Het hof betrekt daarbij ook dat de getuige [getuige] onder ede heeft verklaard dat de bedoelde bakens niet zijn ingezet op auto's. Het hof betrekt daarbij voorts dat op geen enkele wijze is gebleken dat het onderzoek van de politie op concrete personen was gericht. Het onderzoek richtte zich op het oprollen van een laboratorium voor synthetische drugs waarvan het vermoeden was ontstaan dat dat zich te Lith bevond. Dat verdachte daar is aangetroffen moet als een toevallige samenloop van omstandigheden worden aangemerkt.
Naar het oordeel van het hof is er geen sprake van schending van het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van verdachte.
Gelet op het onder B.3. overwogene was er in casu dan ook geen sprake van stelselmatige observatie ex artikel 126g van het Wetboek van Strafvordering en hoefde aan de inzet van de peilbakens geen bevel van de officier van justitie ten grondslag te liggen.
Nu ook overigens geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd of anderszins aannemelijk zijn geworden die in zoverre zouden moeten leiden niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging.
C.1.
Voorts heeft de raadsman betoogd dat de rechter-commissaris ten onrechte gebruik heeft gemaakt van de bevoegdheden van artikel 187d van het Wetboek van Strafvordering.
C.2.
Voorzover de raadsman daarmee heeft willen betogen dat dit de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie zou raken, verwerpt het hof dit verweer reeds op de grond dat een dergelijke rechterlijke beslissing het openbaar ministerie niet raakt in zijn vervolgingsrecht.
C.3.
Voorzover de raadsman heeft willen betogen dat er sprake zou zijn geweest van een schending van een rechtsbeginsel en dat dit strafrechtelijke consequenties zou moeten hebben, verwerpt het hof ook die - niet eenduidig geponeerde - stelling reeds op de grond dat de wetgever tegen de beslissing van de rechter-commissaris geen rechtsmiddel heeft opengesteld, zodat de inhoud van die beslissing niet thans aan het oordeel van het hof kan worden onderworpen.
Het hof komt slechts een oordeel toe met betrekking tot de vraag of de rechter-commissaris in redelijkheid heeft kunnen komen tot het oordeel dat er sprake was van een zwaarwegend opsporingsbelang. De rechter-commissaris heeft ter motivering van zijn beslissing gewezen op het innovatieve karakter van het baken. De technische specificaties zijn onthouden aan het dossier.
Naar het oordeel van het hof kon de rechter-commissaris in redelijkheid tot deze beslissing komen. Indien innovatieve specificaties worden prijsgegeven zal de effectiviteit van het middel voor wat betreft de opsporing verloren kunnen gaan. Voldoende is dat vast staat dat er gebruik is gemaakt van een peilbaken. De technische specificaties zijn in casu niet relevant.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
1.
hij in de periode van 1 augustus 2005 tot en met 9 oktober 2005 te Lith, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk heeft bereid of vervaardigd hoeveelheden van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde amfetamine een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.
2.a.
hij op 11 oktober 2005 te Tilburg wapens van categorie I, te weten twee vlindermessen voorhanden heeft gehad.
2.b.
hij op 11 oktober 2005 te Tilburg munitie van categorie III, te weten een patroon, voorhanden heeft gehad.
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan wordt vrijgesproken.
Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.
Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
Elk bewijsmiddel wordt - ook in zijn onderdelen - slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit, of die bewezen verklaarde feiten, waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft.
De raadsman van verdachte heeft - geheel subsidiair - aangevoerd dat de gronden als hiervoor onder A.1. t/m A.3. en C.1. genoemd, dienen te leiden tot bewijsuitsluiting met als gevolg dat verdachte moet worden vrijgesproken van hetgeen hem ten laste is gelegd.
Het hof overweegt dienaangaande dat dit subsidiair gevoerde verweer op dezelfde gronden als hiervoor overwogen onder B.1. t/m B.3. en C.2. en C.3. wordt verworpen.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Het bewezen verklaarde onder 1 is voorzien bij artikel 2, eerste lid, aanhef en onder B, van de Opiumwet, en strafbaar gesteld bij artikel 10, vierde lid, van die wet, zoals deze bepalingen luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.
Het bewezen verklaarde onder 2.a. is voorzien bij artikel 13, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, en strafbaar gesteld bij artikel 55, eerste lid, van die wet, zoals deze bepalingen luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.
Het bewezen verklaarde onder 2.b. is voorzien bij artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, en strafbaar gesteld bij artikel 55, eerste lid, van die wet, zoals deze bepalingen luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de feiten uitsluiten.
Het wordt gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.
Strafbaarheid van de verdachte
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.
De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.
Op te leggen straf of maatregel
Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
Naar het oordeel van het hof kan niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt. Daarbij is rekening gehouden met de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.
De raadsman van verdachte heeft- meer subsidiair - aangevoerd dat de gronden als hiervoor onder A.1. t/m A.3. en C.1. genoemd, dienen te leiden tot strafverlaging.
Het hof overweegt dienaangaande dat dit meer subsidiair gevoerde verweer op dezelfde gronden als hiervoor overwogen onder B.1. t/m B.3. en C.2. en C.3. wordt verworpen.
Voorts heeft het hof acht geslagen op de omstandigheid dat harddrugs als de onderhavige, eenmaal in handen van gebruikers, grote gevaren voor de gezondheid van die gebruikers opleveren, terwijl die gebruikers hun verslaving vaak door diefstal of ander crimineel handelen trachten te bekostigen, waardoor aan de samenleving ernstige schade wordt berokkend. Tevens heeft het hof gelet op de mate van professionaliteit van de ruimte, waarin materialen en grondstoffen zijn aangetroffen die bestemd waren om (grote hoeveelheden) amfetamine te produceren.
Alles afwegende acht het hof oplegging van een vrijheidsbenemende straf van na te melden duur alleszins passend en geboden.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De beslissing is gegrond op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet, de artikelen 47 en 57 van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 13, 26 en 55 van de Wet wapens en munitie, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht.
Verklaart, zoals hiervoor overwogen, wettig en overtuigend bewezen, dat verdachte het onder
1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.
Verklaart dat het onder 1, 2.a. en 2.b. bewezen verklaarde oplevert:
1
Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod.
2.a.
Handelen in strijd met artikel 13, eerste lid van de Wet wapens en munitie, meermalen gepleegd.
2.b.
Handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie.
Verklaart verdachte deswege strafbaar.
Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 (drie) jaren en 6 (zes) maanden.
Bepaalt, dat de tijd, door verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en/of voorlopige hechtenis doorgebracht, bij de tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf geheel in mindering zal worden gebracht.
Aldus gewezen door
mr. H. Harmsen, voorzitter,
mr. A. de Lange en mr. E.S.G.N.A.I. van de Griend,
in tegenwoordigheid van mr. H.J.A. van Ham, griffier,
en op 8 december 2006 ter openbare terechtzitting uitgesproken.