Uitspraak
dHJ
17 oktober 2006
Rekestenkamer
Rekestnummer 06/904
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
BESCHIKKING
in de zaak in hoger beroep van:
[X.],
wonende te [woonplaats],
verder te noemen : [X.],
advocaat: mr. J.L.E. Marchal te Maastricht,
procureur: mr. P.W. van der Kruijs,
tegen
[Y.] ,
wonende te [woonplaats],
verder te noemen: [Y.],
advocaat mr. G.A.M.F. Spera,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
en
[Z.],
wonende te [woonplaats],
in eerste aanleg woonplaats gekozen hebbende ten kantore van zijn procureur
mr. J.J.H.S. Thomassen te Maastricht,
verder te noemen: [Z.],
in hoger beroep niet verschenen,
geïntimeerden.
1. Het verloop van het geding in eerste aanleg
1.1. Bij verzoekschrift dd. 6 juli 2005 heeft [Y.] zich tot de rechtbank Maastricht gewend met het verzoek een voorlopig getuigenverhoor te houden in een tegen [Z.] aanhangig te maken zaak. Noch [X.], noch de vennootschap onder firma waarvan hij firmant was, zijn als belanghebbenden aangemerkt. Bij beschikking dd. 16 augustus 2005 is dit verzoek toegewezen.
1.2. In het kader van deze verhoren is [X.] op 1 februari 2006 verschenen ter zit-ting van de rechter-commissaris. Na het afleggen van de eed heeft [X.] zich be-roepen op een verschoningsrecht (zijn advocaat heeft ter zitting een toelichting gegeven). Daarop heeft de rechter-commissaris de zitting geschorst in afwachting van een door hem te geven beschikking inzake dit beroep. In afwijking van het bepaalde in artikel 286 Rv Pro is de dag van de uitspraak niet meegedeeld.
1.3. Bij beschikking van 2 mei 2006, zaaknummer 102872/HA RK 05-41, waar-van beroep, heeft de rechter-commissaris het beroep op een verschoningsrecht afgewezen en bepaald dat het getuigenverhoor op een nader te bepalen datum en uur zal worden voortgezet.
1.4. De advocaat van [X.] heeft, nadat hem uit correspondentie met mr. Spera was gebleken dat een nadere datum voor het getuigenverhoor was gelast en nadat hij bij brief van 4 juli 2006 de rechtbank om een afschrift van de beschikking had gevraagd, deze beschikking op 7 juli 2006 ontvangen.
2. Het verloop van het geding in hoger beroep
2.1. Bij (ongedateerd) appelschrift met producties, dat bij de griffie van het hof is binnengekomen op donderdag 3 augustus 2006, heeft [X.] beroep ingesteld tegen de beschikking van de rechter-commissaris van 2 mei 2006. Daarin worden 6 grieven aangevoerd. [X.] concludeert tot vernietiging van de beschikking en tot het bepalen dat hem een verschoningsrecht toekomt indien hij bij het beantwoor-den van een hem gestelde vraag zichzelf of een van zijn bloed- of aanverwanten in de rechte lijn of in de zijlijn in de tweede of de derde graad of zijn echtgenote aan het gevaar van een strafrechtelijke veroordeling terzake van een misdrijf zou blootstellen, met veroordeling van [Y.] in de kosten (het nemo tenetur verscho-ningsrecht van artikel 165 lid 3 Rv Pro).
2.2. Het hof heeft van mr. Spera bij brief van 15 augustus 2006 de stukken van de eerste aanleg ontvangen. Van de rechtbank werd het proces-verbaal van de zitting van 1 februari 2006 ontvangen.
2.3. [Y.] heeft een verweerschrift ingediend dat bij de griffie van het hof is binnengekomen op 24 augustus 2006.
2.4. De mondelinge behandeling vond plaats op 1 september 2006. Daar zijn de advocaten van [X.] en [Y.] verschenen. [X.] heeft zijn hoger beroep toegelicht aan de hand van pleitnotities. Mr. Marchal heeft een aantal stukken overgelegd die betrekking hebben op de ontvangst van de beschikking waarvan beroep.
3. De gronden van het hoger beroep
Het hof verwijst voor de grieven en de toelichting daarop naar de inhoud van het beroepschrift.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.1. In het verzoekschrift strekkende tot het houden van een voorlopig getuigen-verhoor heeft [Y.] gesteld een bedrag van (fl. 75.000,- zijnde ) € 35.258,72 aan [Z.] ter beschikking te hebben gesteld met het doel dat voor hem te beleggen. [Z.] trad daarbij op als commissionair dan wel financieel adviseur en was op basis van provisie werkzaam voor [A.] Adviesbureau v.o.f. te [vestigingsplaats]. [X.] is (mede-)vennoot van deze vennootschap. De beleggingen zijn waardeloos geble-ken.
4.1.2. [Y.] wenst te bewijzen
- dat [Z.] als commissionair c.q. financieel adviseur is opgetreden zonder in bezit te zijn van de vereiste vergunning,
- dat [Z.] de door [Y.] aan hem ter beschikking gestelde gelden op uiterst spe-culatieve wijze heeft belegd, zonder dat [Y.] hiervoor toestemming heeft ge-geven of dat [Y.] hiervan op de hoogte was,
- dat [Z.], dan wel diens opdrachtgever gezamenlijk dan wel ieder voor zich jegens [Y.] in strijd hebben gehandeld met de op hen rustende zorgplicht,
- dat de opdrachtgever van [Z.] een rol heeft gespeeld in dezen en dat ook aan hem een verwijt kan worden gemaakt,
- of [Z.] zelfstandig opereerde dan wel in opdracht van [A.] Adviesgroep optrad als financieel adviseur.
4.1.3. [X.] wordt strafrechtelijk vervolgd. In een omvangrijke zaak (ter zake van kortweg: beleggingsfraude) met tal van verdachten wordt hij verdacht van onder meer verduistering, oplichting, valsheid in geschrift, deelneming aan een crimi-nele organisatie en van overtreding van de Wet toezicht kredietwezen, de Wet toezicht effectenverkeer en de Wet toezicht beleggingsinstellingen. Hij staat te-recht voor overtreding van artikel 82 Wet Pro toezicht kredietwezen. Bij arrest van de hoge raad van 18 april 2006 (LJN AU8108) is het (veroordelend) arrest van het Hof ’s-Hertogenbosch vernietigd en werd de zaak verwezen naar het hof Arnhem. Daar is de zaak nog niet behandeld.
4.2. De ontvankelijkheid
4.2.1. De beslissing omtrent een door een getuige gedaan beroep op een verscho-ningsrecht heeft hetzelfde karakter als een beslissing in de hoofdzaak. De beslis-sing van de rechter-commissaris moet derhalve worden aangemerkt als een be-schikking. Zodanige beslissing is vatbaar voor hoger beroep (HR 6 april 1967, NJ 1967/225).
4.2.2. De getuige wiens rechten en verplichtingen worden vastgesteld, wordt partij in het incident (HR 17 november 1966, NJ 1967/223). Kennelijk abusievelijk heeft de rechter-commissaris verzuimd in de kop van de beschikking te vermelden dat [X.] moet worden aangemerkt als de verzoeker in het door hem opgeworpen incident en dat op zijn verzoek wordt beslist.
4.2.3. Hoger beroep in het incident kan op dezelfde wijze en binnen dezelfde ter-mijn worden ingesteld als geldt voor partijen in de hoofdzaak (laatstgenoemd ar-rest). Deze termijn bedraagt derhalve 3 maanden (artikel 358 lid 2 Rv Pro).
4.2.4. Deze termijn begint, volgens dezelfde bepaling, te lopen, voor de verzoeker en voor de in de procedure verschenen belanghebbenden, van de dag van de uit-spraak en voor andere belanghebbenden na de betekening van de uitspraak of na-dat de beschikking hen op andere wijze bekend is geworden. Onder ‘andere belanghebbenden’ moet aldus worden verstaan de niet-verschenen belanghebben-den. [X.] is als getuige verschenen en is in zoverre weliswaar geen belanghebben-de, maar hij is belanghebbende geworden door het incident op te werpen. Voor [X.] als verzoeker in het incident, waarop is beslist op 2 mei 2006, stond mitsdien hoger beroep open vanaf 2 mei 2006 en derhalve tot en met 2 augustus 2006. Het appelschrift is mitsdien te laat ingediend.
4.2.5. In HR 28 november 2003, NJ 2005/465, is in zoverre teruggekomen van de vaste rechtspraak volgens welke aan beroepstermijnen strikt de hand moet worden gehouden, dat een uitzondering gerechtvaardigd wordt acht ingeval degene die hoger beroep instelt, ten gevolge van een door (de griffie van) de rechtbank begane fout of verzuim niet tijdig wist en redelijkerwijs ook niet kon weten dat de rechter een beschikking had gegeven en de beschikking hem als gevolg van een niet aan hem toe te rekenen fout of verzuim pas na afloop van de termijn is toegezonden. In een zodanig geval wordt de beroepstermijn verlengd met een termijn van veertien dagen.
In de onderhavige zaak lijkt weliswaar sprake te zijn van een fout van de (griffie van) de rechtbank, maar de periode tussen ontvangst van de beschikking door (de advocaat van) [X.] (7 juli 2006) en de laatste dag voor het aanwenden van hoger beroep (2 augustus 2006) is ruim toereikend voor het instellen van het appel en rechtvaardigt niet het oprekken van de termijn.
4.2.6. De conclusie is dan dat [X.] niet-ontvankelijk is in hoger beroep.
4.2.7. De vraag die het hof thans wenselijk acht te beantwoorden is of het hoger beroep, ware het tijdig ingesteld, wel ontvankelijk zou zijn geweest. In de be-schikking waarvan beroep heeft de rechter-commissaris het beroep op een ver-schoningsrecht afgewezen, waarbij hij kennelijk het oog had op een algemeen verschoningsrecht en niet op een verschoningsrecht inzake een specifieke vraag waardoor de getuige zichzelf terzake van een misdrijf kan belasten. In de overwe-gingen van de beschikking van beroep lijkt de rechter-commissaris dit verscho-ningsrecht inzake een specifieke vraag te erkennen. Zo wordt overwogen:
2.3 Ingevolge die bepaling (hof: artikel 165 lid 3 Rv Pro) komt de getuige die tevens verdachte is alleen een verschoningsrecht toe inzake een specifieke vraag waardoor hij zichzelf terzake van een misdrijf kan belasten, en bo-vendien nadat hem die vraag is gesteld, en derhalve niet inzake zijn ver-hoor als getuige in het algemeen, zoals door de getuige [X.] wordt betoogd. (…)
2.4. De getuige [X.] komt mitsdien alleen een beroep op een verschonings-recht toe, indien en voor zover blijkt, mede aan de hand van de tegen hem uitgebrachte tenlastelegging en de tegen hem uitgesproken strafrechtelijke veroordeling waartegen hij beroep in cassatie heeft ingesteld, dat hij daardoor en/of enig ander in artikel 165 lid 3 Rv Pro. genoemde persoon kan belasten terzake van een misdrijf. Daarvan is vooralsnog niet gebleken.
4.2.8. In grief III wordt gesteld dat [X.] geen beroep heeft gedaan op een alge-meen verschoningsrecht, maar heeft aangegeven dat er geen vraag te bedenken is terzake waarvan hij zich niet zou kunnen verschonen. Desgevraagd ter zitting van het hof heeft mr. Marchal te kennen gegeven geen beroep te willen doen op alge-meen verschoningsrecht. Op het getuigenverhoor zal [X.] per vraag een beroep doen op het verschoningsrecht.
4.2.9. Tegen deze achtergrond heeft [X.] geen belang bij zijn hoger beroep nu dat is gericht tegen de afwijzing van een algemeen verschoningsrecht waarvan [X.] erkent dat hij dat niet heeft. Op het verschoningsrecht op een specifieke vraag is nog niet beslist. Er zijn immers nog geen specifieke vragen gesteld. Ook in zover-re is het beroep niet-ontvankelijk.
4.3. Met het oog op de voortzetting van het getuigenverhoor overweegt het hof thans nog het volgende.
4.3.1. Kern van de bezwaren tegen de beschikking waarvan beroep is gelegen in de grieven II en V, die opkomen tegen rov. 2.2. (waarin wordt overwogen dat [X.] geen documentatie heeft overgelegd inzake de aard en het onderwerp van het strafrechtelijk onderzoek) en rov. 2.4. (waarin het verschoningsrecht wordt be-perkt (… alleen …).
4.3.2. Met [X.] is het hof van oordeel dat de rechter-commissaris daarmee blijk lijkt te geven van een te beperkte opvatting van het nemo tenetur verschonings-recht. Dit verschoningsrecht geldt immers reeds als er gevaar bestaat van een strafrechtelijke veroordeling ter zake van een misdrijf (en, hoewel niet uitgedrukt in artikel 165 lid 3 Rv Pro, indien sprake kan zijn van een verslechtering van positie in een lopend strafgeding). Tegen deze achtergrond moet worden aangenomen dat [X.] enerzijds geen vragen behoeft te beantwoorden, waarvan het antwoord kan leiden tot gebruik in de hangende strafprocedure bij het gerechtshof Arnhem en anderzijds geen vragen behoeft te beantwoorden die aanleiding zouden kunnen vormen voor een nieuwe strafrechtelijke vervolging, bijvoorbeeld op grond van één van de verdenkingen genoemd in rov. 4.1.3, ook als daarop slechts een gerin-ge kans bestaat. Of zich dit gevaar voordoet zal in hoge mate afhangen van de gestelde vraag.
4.4. Het hof ziet in de omstandigheden van het geval ([X.] is geen ‘partij’ in het geding tussen [Y.] en [Z.] maar een getuige; het ligt nogal voor de hand dat de getuige zich ten aanzien van de wezenlijk vragen in het geschil tussen [Y.] en [Z.] op een specifiek verschoningsrecht zal kunnen beroepen) aanleiding om af te zien van proceskostenveroordeling.
5. De uitspraak
Het hof:
verklaart [X.] niet-ontvankelijk in hoger beroep.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Den Hartog Jager, Van Etten en Theuws en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 17 oktober 2006 in tegenwoordigheid van de griffier.