Uitspraak
Parketnummer: 20-000262-07
Uitspraak: 13 februari 2008
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Roermond van 19 januari 2007 in de strafzaak met parketnummer 04-857244-06 tegen:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [1954],
wonende te [woonplaats]
waarbij verdachte ter zake van het aanwezig hebben van 3500 kilogram hennep is veroordeeld tot een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van negen maanden, alsmede onttrekking en verbeurdverklaring van in beslag genomen goederen.
Hoger beroep
De verdachte en de officier van justitie hebben tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal mr. M.H.L. de Roos-Schoenmakers en van hetgeen namens de verdachte door mr. P.G.C.P. Smits, advocate te Eindhoven, naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en - opnieuw rechtdoende - de verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden, waarvan zes voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren.
De verdediging:
•heeft geen verweren gevoerd met betrekking tot de bevoegdheid van de rechter, de geldigheid van de inleidende dagvaarding of de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie;
•heeft primair vrijspraak bepleit;
•heeft subsidiair (zo verstaat het hof) ontslag van alle rechtsvervolging bepleit;
•heeft meer subsidiair verzocht het openbaar ministerie niet te volgen in de strafeis.
Vonnis waarvan beroep
Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de eerste rechter.
Tenlastelegging
Aan verdachte is ten laste gelegd dat:
zij op of omstreeks 23 oktober 2006 te Oirlo, in elk geval in de gemeente Venray, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 4800 kilogram, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.
Voorzover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Partiële vrijspraak
Naast de in de hierboven weergegeven vaststaande feiten weergegeven hoeveelheid hennep is er door de politie ook hennep aangetroffen in een buiten de loods geparkeerd staande geheel afgesloten oplegger.
Gelet op de omstandigheid dat in de tenlastelegging een hoeveelheid van 4800 kilogram hennep wordt vermeld heeft de steller van de tenlastelegging kennelijk de bedoeling gehad om alle door de politie in beslag genomen hoeveelheden hennep in het verwijt aan de verdachte te betrekken.
Met betrekking tot hennep die buiten de in de loods aangetroffen en in beslag genomen hennep is aangetroffen is het hof van oordeel, dat uit de voorhanden zijnde bewijsmiddelen onvoldoende aanwijzingen naar voren komen waaruit onomstotelijk kan worden afgeleid dat deze hennep zich op enig moment of op enige wijze binnen de machtssfeer van verdachte heeft bevonden. Het hof heeft voor dit oordeel doorslaggevend geacht de omstandigheid dat de verdachte in de loods is aangetroffen en de oplegger zich afgesloten daarbuiten bevond en er geen aanwijzingen in het dossier voorhanden zijn waaruit volgt dat verdachte vanuit de loods in de oplegger is kunnen komen dan wel enige bijdrage heeft geleverd aan het plaatsen van de hennep in de oplegger.
Bij gebrek aan voldoende wettig en overtuigend bewijs zal het hof verdachte vrijspreken van het aanwezig hebben van hennep voor zover dit het in de loods aangetroffen gewicht te boven gaat.
Bijzondere overwegingen met betrekking tot het bewijs
De raadsvrouwe heeft gesteld, dat de verdachte dient te worden vrijgesproken. Daartoe heeft zij, zakelijk weergegeven, aangevoerd dat verdachte geen opzet heeft gehad op de aanwezigheid van hennep, ook niet in voorwaardelijke zin. Verdachte wist niet dat het om hennep ging en op het moment dat verdachte dit wel wist of kon weten was er voor haar geen mogelijkheid zich te distantiëren.
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat wel sprake is van (voorwaardelijk) opzet.
Het hof overweegt als volgt.
Het hof is in de eerste plaats van oordeel dat aan het ten laste gelegde begrip "aanwezig hebben" niet een civielrechtelijke betekenis moet worden toegekend.
Het aanwezig hebben in de zin van de Opiumwet is kleurloos, dat wil zeggen dat daaraan geen eisen van beschikkings- of beheersbevoegdheid zijn gesteld, noch eisen van enigerlei wetenschap van het aanwezig hebben.
Gelet op de gebezigde bewijsmiddelen oordeelt het hof bewezen dat verdachte de betreffende hennep aanwezig heeft gehad.
Uit de verklaring van verdachte en de medeverdachten volgt:
a.dat verdachte is ingegaan op het verzoek van een haar onbekende man om gedurende enige dagen werkzaamheden te verrichten;
b.dat verdachte daarop is ingegaan zonder te informeren naar de aard van de werkzaamheden en/of de daarmee te genereren verdiensten;
c.dat verdachte zich samen met anderen (medeverdachten) in de vroege morgenuren van 23 oktober 2006, naar een haar onbekende plaats heeft laten vervoeren;
d.dat dat vervoer heeft plaatsgevonden met een kleine vrachtauto, waarbij verdachte en de anderen hebben gezeten op de vloer van de laadruimte van die vrachtauto, terwijl die laadruimte niet was voorzien van ramen;
e.dat verdachte samen met de anderen aan het werk is gegaan, na het krijgen van een korte uitleg over de wijze van uitvoering van de werkzaamheden.
Voorts volgt uit deze verklaringen niet, noch uit andere zich in het dossier bevindende bewijsmiddelen:
f.dat verdachte enigerlei kritische vraag heeft gesteld aan de opdrachtgever alvorens zich na aankomst in de loods aan de opgedragen werkzaamheden te zetten;
g.dat verdachte op enigerlei manier bezwaren heeft geuit tegen de omstandigheid dat haar opdrachtgever dan wel diens plaatsvervanger/vertegenwoordiger niet bij de betreffende werkzaamheden aanwezig is gebleven.
Uit bovenstaande feiten en omstandigheden, bezien in onderlinge samenhang en in samenhang met de overige bewijsmiddelen, komt het hof tot het oordeel, dat verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat zij zich in de betreffende loods met illegale activiteiten zou bezig houden.
Gelet op de omstandigheid dat, zoals onder meer volgt uit de verklaringen van [medeverdachte], [medeverdachte] en [medeverdachte] en uit het proces-verbaal van bevindingen van de politie er in de loods sprake was van een zeer opmerkelijke geur, een zeer hoge temperatuur en een hoge vochtigheidsgraad, had verdachte zich bewust moeten zijn of behoorde zij zich bewust te zijn van het feit dat het om werkzaamheden met betrekking tot hennep ging.
Het hof is dan ook - met de eerste rechter en de advocaat-generaal - van oordeel dat sprake is van voorwaardelijk opzet op het aanwezig hebben van een grote hoeveelheid hennep.
Het verweer van de verdediging wordt verworpen.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
zij op 23 oktober 2006 te Oirlo, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 3484,5 kilogram hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II.
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan wordt vrijgesproken.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Het bewezen verklaarde is als misdrijf voorzien bij artikel 3, aanhef en onder C van de Opiumwet juncto artikel 47, eerste lid onder 1° van het Wetboek van Strafrecht en strafbaar gesteld bij artikel 11, tweede en vijfde lid van de Opiumwet.
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten.
Het wordt gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.
Strafbaarheid van de verdachte
Namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de verdachte niet strafbaar is vanwege het bestaan van overmacht in de zin van noodtoestand.
Daartoe heeft de raadsvrouwe aangevoerd -zakelijk weergegeven- dat:
- de verdachte op de ochtend van 23 oktober 2006 in de veronderstelling verkeerde dat zij legaal werk zou gaan verrichten op het moment dat zij in een afgesloten laadruimte van een bestelbus/vrachtauto stapte;
- de verdachte, samen met vijfentwintig medeverdachten, vervolgens naar de onderhavige loods in Oirlo is vervoerd en daar moest uitstappen;
- de verdachte in de loods te horen kreeg wat het werk inhield en eerst toen bemerkte, althans vermoedde dat het wellicht om het verwerken van hennep ging;
- de verdachte vanaf dat moment niet meer de zeggenschap had om zich van het werk te distantiëren, maar slechts als een willoos werktuig uitvoering kon geven van het gevraagde;
- van de verdachte vanwege deze noodtoestand redelijkerwijs niet kon worden verwacht dat zij zich vanaf dat moment aan de werkzaamheden zou onttrekken.
Het hof overweegt als volgt.
Het standpunt van de raadsvrouwe vindt deels ondersteuning in de bij de politie afgelegde verklaringen van de medeverdachten [medeverdachte] ,[medeverdachte] en [medeverdachte] voor zover inhoudende -kort en zakelijk weergegeven- dat de deuren / rolpoorten van de loods op slot waren en men niet meer naar buiten mocht dan wel de loods niet meer kon verlaten.
Daarentegen blijkt uit het aanvullend proces-verbaal van de Regiopolitie Limburg-Noord van 10 januari 2007 dat op het moment dat de politie de loods aan de voorzijde binnenging, de mensen die zich in de loods bevonden die loods via de rolpoorten aan de achterzijde probeerden te verlaten door middel van die rolpoorten te openen.
Voorts blijkt uit de bij de politie afgelegde verklaring van medeverdachte [medeverdachte] dat deze, nadat hij erachter was gekomen dat het om "verboden werk" ging, er - ondanks dat hij had kunnen vertrekken - voor gekozen heeft om bij gebrek aan werk toch in de loods te blijven.
Op grond daarvan acht het hof de verklaringen van voornoemde medeverdachten [medeverdachte], voor zover in dit verband van belang en hierboven weergegeven, niet geloofwaardig.
Uit het onderzoek ter terechtzitting zijn geen feiten en omstandigheden naar voren gekomen op grond waarvan aannemelijk is geworden dat verdachte fysiek werd gedwongen om in de loods te blijven werken en/of dat zij op geen enkele wijze de loods zou kunnen hebben verlaten als zij dat daadwerkelijk had gewild.
Onder die omstandigheden is de aan het verweer ten grondslag gelegde stelling - kort en zakelijk weergegeven - dat de verdachte, nadat zij in de loods was aangekomen, zich redelijkerwijs niet van het werk kon distantiëren, maar slechts een willoos werktuig was, niet aannemelijk geworden.
Ook overigens zijn er geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.
De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.
Op te leggen straf of maatregel
De eerste rechter heeft aan verdachte een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf opgelegd voor de duur van 9 maanden.
De advocaat-generaal heeft, verwijzend naar de zogenaamde Bos-Polaris richtlijnen, gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren.
De raadsvrouwe heeft op de persoonlijke omstandigheden van de verdachte gewezen en aangevoerd dat oplegging van de door de advocaat-generaal gevorderde straf een bijzonder harde sanctie zou zijn, mede omdat die straf het voor verdachte in wezen onmogelijk zou maken in Nederland te gaan werken.
Het hof oordeelt als volgt.
Verdachte heeft gedurende een relatief korte tijd (in totaal ongeveer 7 uren) samen met anderen een grote hoeveelheid hennepplanten in stukken geknipt en in kisten/kratten gelegd.
Door deze werkzaamheden heeft verdachte een aandeel geleverd in de professioneel opgezette en grootschalige handel in softdrugs.
Anders dan de advocaat-generaal zal het hof bij de bepaling van de straf niet uitgaan van de Bos-Polaris richtlijnen, omdat het hof zich wat strafmaat betreft richt op het recht, zoals dat is neergelegd in eerdere rechterlijke uitspraken. De landelijke rechterlijke oriëntatiepunten straftoemeting ziet het hof als een neerslag van die eerdere rechterlijke uitspraken.
Met betrekking tot softdrugs beperken die oriëntatiepunten zich echter tot de teelt/kweek van hennep, terwijl in deze sprake is van het enkele aanwezig hebben buiten een kwekerij om.
Aan de hand van bovenbedoelde oriëntatiepunten kan voor het telen van 1000 planten een gevangenisstraf van 12 weken als passend worden beschouwd. Het hof beschouwt het telen van hennep, nu dat aan de basis van hennepproductie ligt, als een groter inbreuk op de rechtsorde dan het enkel aanwezig hebben. Zeker als dit aanwezig hebben geen enkele zeggenschap over de hennep met zich brengt en dat aanwezig hebben ook nog slechts bestaat uit het gedurende enkele uren onder zich hebben om één en ander in opdracht van een ander voor verdere bewerking gereed te maken.
Het hof acht het passend om de hierboven genoemde gevangenisstraf van 12 weken om die reden te matigen tot 1 week gevangenisstraf per 1000 planten.
In deze zaak zijn echter geen planten ten laste gelegd en bewezen verklaard, maar een hoeveelheid van een kleine 3500 kilo. Uitgaande van de in ontnemingszaken gebruikelijke norm dat voor 1 kilo hennep ongeveer 35 planten nodig zijn, komt 3500 kilo neer op 122.500 planten. Uitgaande van 1 week per 1000 planten zou dat 140 weken = een kleine 2,5 jaar gevangenisstraf met zich brengen.
Het hof is van oordeel dat een zekere cumulatie per 1000 planten op zich aangewezen kan zijn, maar onderkent ook dat ongebreidelde cumulatie tot onredelijke en ongewenste strafoplegging kan leiden.
Anderzijds maakt bovenstaande naar het oordeel van het hof echter wel inzichtelijk dat, ook met het oog op een consistente strafbedeling, met slechts een voorwaardelijke gevangenisstraf, zoals de eerste rechter heeft opgelegd, niet kan worden volstaan.
Gelet op:
•de relatief korte periode van zeven uur dat verdachte de hennep aanwezig heeft gehad;
•de omstandigheid dat de opdrachtgever in zekere mate misbruik gemaakt lijkt te hebben van de omstandigheden van verdachte;
•het gegeven dat aannemelijk is dat verdachte door haar aanhouding geen enkel financieel voordeel genoten heeft uit haar werkzaamheden voor de opdrachtgever;
•de omstandigheid dat verdachte niet eerder ter zake de Opiumwet in aanraking met politie en/of justitie is geweest;
•het gegeven dat er meer sprake lijkt te zijn van een incidenteel geval dan van grootscheepse drugsgerelateerde activiteiten aan de kant van verdachte enkel gericht op "het grote geld";
zal het hof de straf beperken tot een gevangenisstraf van zes maanden.
Het hof ziet geen aanleiding van deze straf een deel voorwaardelijk op te leggen. Persoonlijke- en/of andere omstandigheden die daartoe nopen zijn tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep niet gebleken.
Als het al zo zou zijn, om met de woorden van de raadsvrouw te spreken, dat bovengenoemde strafoplegging" een harde sanctie is die het verdachte onmogelijk maakt om in Nederland te gaan werken" dan dient verdachte zich te realiseren dat zij zelf tot het plegen van een misdrijf in Nederland is overgegaan en zelf verantwoordelijk is voor de gevolgen die dat met zich kunnen brengen.
Beslag
Onder verdachte zijn een groot aantal voorwerpen in beslag genomen. Deze voorwerpen laten zich grofweg verdelen in:
a. hennep afkomstig uit de loods tot het bewezen verklaarde gewicht van 3484,5 kilogram;;
b. hennep in kisten/kratten afkomstig uit de oplegger en overige hennep;
c. scharen;
d. andere voorwerpen.
Het onder a en c genoemde zal worden onttrokken aan het verkeer. Hiermee is het bewezen verklaarde feit begaan. Het ongecontroleerde bezit van hennep is in strijd met de wet en het ongecontroleerde bezit van de scharen is, gelet op de gegeven bestemming daaraan, in strijd met het algemeen belang.
Het onder b genoemde zal eveneens worden onttrokken aan het verkeer. Weliswaar wordt verdachte daarvan vrijgesproken, maar het hof stelt vast dat daarmee op zich, door een ander dan verdachte, wel een in de artikelen 3 en 11 van de Opiumwet bedoeld strafbaar feit is begaan.
Met betrekking tot de onder d bedoelde voorwerpen heeft de advocaat-generaal verbeurdverklaring gevorderd.
Het hof wijst de vordering van de advocaat-generaal met betrekking tot de verbeurdverklaring af. Naar het oordeel van het hof voldoen de onder d bedoelde voorwerpen niet aan de in artikel 33a van het wetboek van strafrecht neergelegde criteria.
Deze voorwerpen zijn naar het oordeel van het hof op zich van zodanige aard dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of het algemeen belang. Met betrekking tot deze voorwerpen wordt weliswaar niet voldaan aan (één van) de in artikel 36c neergelegde criteria, maar ze zijn wel bij gelegenheid van het onderzoek naar het door verdachte begane feit aangetroffen en kunnen dienen tot het begaan en de voorbereiding van soortgelijke feiten. In zoverre staat aan onttrekking aan het verkeer op grond van artikel 36d van het wetboek van strafrecht niets in de weg. Toch wijst het hof de vordering tot onttrekking aan het verkeer van deze voorwerpen af, omdat uit het dossier niet kan worden afgeleid dat al deze voorwerpen aan verdachte toebehoren, een eis die het genoemde artikel 36d ook stelt. Uit het dossier wordt juist aannemelijk dat deze voorwerpen niet aan verdachte toebehoren.
Omdat strafvorderlijke belangen zich tegen teruggave verzetten zal het hof met betrekking tot deze voorwerpen één van de in artikel 353 van Pro het wetboek van strafvordering genoemde beslissingen niet nemen.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De beslissing is gegrond op de artikelen 3, 11 en 13a van de Opiumwet en de artikelen 36b, 36c en 47 van het Wetboek van Strafrecht,
zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht.
Verklaart, zoals hiervoor overwogen, wettig en overtuigend bewezen, dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.
Verklaart dat het bewezen verklaarde oplevert:
Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van een middel.
Verklaart verdachte deswege strafbaar.
Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 (zes) maanden.
Beveelt de onttrekking aan het verkeer van de inbeslaggenomen voorwerpen, ten aanzien waarvan nog geen last tot teruggave is gegeven, te weten:
- hennep, verpakt in kisten/kratten afkomstig uit de loods, een gewicht van 3.484,50 kilogram niet te boven gaand;
- alle overige op de lijst van in beslaggenomen goederen omschreven hennep, voorzover hiervoor nog niet genoemd;
- 70 scharen, kleur zwart, 21 cm.;
Wijst af de vordering tot verbeurdverklaring.
Aldus gewezen door
mr. C.H.W.M. Sterk, voorzitter,
mr. A.R.O. Mooy en mr. J.W. de Ruijter,
in tegenwoordigheid van dhr. P.N.M. de Bruijn, griffier,
en op 13 februari 2008 ter openbare terechtzitting uitgesproken.