Uitspraak
Parketnummer: 20-002944-06
Uitspraak : 15 april 2008
TEGENSPRAAK
ONTNEMINGSZAAK
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Roermond van 27 juli 2006 in de strafzaak met parketnummer 04-610045-01 tegen:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [1966],
wonende te [woonplaats], [adres].
1. Hoger beroep
De veroordeelde heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
2. Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 4 december 2007 en 1 april 2008 alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de veroordeelde naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en te dien aanzien opnieuw rechtdoende het bedrag vaststelt waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht wordt geschat en de veroordeelde de verplichting oplegt tot betaling aan de staat van het geschatte voordeel tot een bedrag van € 1.760.932,35.
3. Vonnis waarvan beroep
De beroepen beslissing zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee op onderdelen niet kan verenigen, ondermeer niet voor wat betreft de gehanteerde rekenmethode en de rente.
4. Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest.
Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.
5. Vordering
De schriftelijke vordering van de officier van justitie strekt tot vaststelling van het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel en tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de staat van het geschatte voordeel tot een bedrag van € 1.516.885,00.
De eerste rechter heeft het in dit geding door veroordeelde verkregen wederrechtelijk voordeel en de verplichting tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk voordeel vastgesteld op € 1.620.315,75.
6. Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel
A.
De veroordeelde is bij vonnis van 27 juli 2006 van de meervoudige kamer in de rechtbank te Roermond (parketnummer 04-610045-01) ter zake van het telkens feitelijk leiding geven en/of opdracht geven aan het plegen van valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd (feit 1 tot en met feit 5) alsmede het deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven (feit 6) veroordeeld tot straf.
B.
Het hof ontleent aan de inhoud van de bewijsmiddelen het oordeel, dat de veroordeelde door middel van het begaan van voormelde feiten en soortgelijke feiten een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
C.
Op grond van het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep hanteert het hof de navolgende uitgangspunten.
C1. Structuur [bedrijf 6]
Ten tijde van het plegen van de onder A. genoemde strafbare feiten was veroordeelde voor 99% aandeelhouder van [bedrijf 1] (gevestigd te [vestigingsplaats]. 1% van de aandelen in deze N.V. waren in handen van de vader van [veroordeelde], en zijn [echtgenote] Veroordeelde was tevens 100% aandeelhouder van [bedrijf 2]. [bedrijf 2] had (in de periode 19 augustus 1996 tot en met 17 augustus 2001) 69 aandelen (= 98,571 %) in [bedrijf 3] en [bedrijf 1] (gevestigd te [vestigingsplaats] had 1 aandeel (= 1,429 %) in [bedrijf 3] welke laatste vennootschap 100% aandeelhouder was van de (per 1 februari 1996 opgerichte) in Hongarije gevestigde vennootschap [bedrijf 10]
De aandelen van [bedrijf 3] waren derhalve in de betreffende periode indirect – via [bedrijf 4] en [bedrijf 1] te België – voor 99,985% in handen van veroordeelde. De overige 0,015% van de aandelen waren – indirect in het bezit van de vader van veroordeelde en zijn echtgenote.
Voorts was veroordeelde 100% aandeelhouder in [bedrijf 5], welke laatste vennootschap aandeelhouder was van [bedrijf 6], [bedrijf 7], [bedrijf 8] en [bedrijf 9].
Per 17 augustus 2001 zijn[bedrijf 11], [bedrijf 5], [bedrijf 6] eierverwerkende [bedrijf 6] en [bedrijf 8] verkocht aan de zogenoemde [bedrijf 12] (zie verklaring veroordeelde V06/09, pag. 2 en verklaring [getuige 5] V17/10, pag. 2). Niet is gebleken dat [bedrijf 3] is verkocht per die datum.
C2. (Illegale) activiteiten [bedrijf 6] en goederenstroom
De activiteiten van de onder C1. genoemde vennootschappen bestonden in hoofdzaak uit de inkoop van zogenoemde technische, niet voor menselijke consumptie geschikte eiproducten (hierna; technische eiproducten) en humane, voor menselijke consumptie geschikte eiproducten (hierna; humane eiproducten), de bewerking en de verwerking daarvan en vervolgens de verkoop van deze eiproducten.
De onder B genoemde bewezen verklaarde en soortgelijke feiten hebben onder meer betrekking op het plegen van valsheid in geschrift, waarbij door middel van valse handelingen met documenten technische eiproducten, administratief - populair gezegd - werden ‘omgekat’ tot humane eiproducten, waardoor een hogere verkoopprijs kon worden bedongen voor de producten.
Het zogenoemde ‘omkatten’ vond plaats door het (administratief) inkopen van technische eiproducten van één van de vennootschappen binnen de [bedrijf 6] of derden door [bedrijf 10], terwijl deze producten vervolgens door [bedrijf 10] als humane eiproducten (weer) werden verkocht aan één van de vennootschappen van de [bedrijf 6], dan wel rechtstreeks aan derden.
De getuigen [getuige 1] en [getuige 2] hebben ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat uit hun onderzoek is gebleken dat de goederenstroom van producten binnen de [bedrijf 6] tegen marktconforme prijzen plaatsvond. Veroordeelde heeft niet aannemelijk gemaakt dat dit anders zou zijn zodat het hof uitgaat van de verklaringen van deze getuigen en aldus een inkoop van eiproducten door [bedrijf 10] tegen marktconforme prijzen. Het hof wordt gesterkt in dit uitgangspunt doordat een andere werkwijze zou indruisen tegen de fiscale regels op dit terrein. Bij de in- en verkoop van goederen binnen een concern waarbij de goederen naar een buitenlandse vennootschap worden doorverkocht, dient, ten behoeve van een juiste winstallocatie “at arms length” te worden gehandeld, hetgeen inhoudt dat zakelijke prijzen over en weer in rekening gebracht moeten worden. Nu voorts noch uit de jaarrekening noch uit de overige processtukken is gebleken van fiscale correcties dan wel van onzakelijke transacties binnen het concern, gaat het hof er vanuit dat erbinnen de [bedrijf 6] “at arms length” is gehandeld.
C3. Waar is het wederrechtelijk verkregen voordeel ontstaan?
Uit het vorenstaande onder C2. overwogene blijkt dat het zogenoemde “omkatten” en daarmee het herwaarderen van technisch eiproduct tot humaan eiproduct plaatsvond via de vennootschap in Hongarije, te weten [bedrijf 10] Het hof gaat er op grond daarvan vanuit dat het wederrechtelijk verkregen voordeel is opgekomen binnen de vennootschap [bedrijf 10] Voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel gaat het hof derhalve, uitsluitend uit van de transacties die via [bedrijf 10] zijn gelopen.
C4. Dividend als uitgangspunt voor het vaststellen wederrechtelijk verkregen voordeel
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat, nu de exacte administratieve gegevens ontbreken ten aanzien van de inkoop en verkoop van de eiproducten, een en ander zoals ook toegelicht door de ter terechtzitting in hoger beroep gehoorde getuigen, terwijl er wel voldoende gegevens zijn met betrekking tot het door [bedrijf 10] uitgekeerd dividend, het voordeel vastgesteld dient te worden op basis van de door [bedrijf 10] aan [bedrijf 3] uitgekeerde dividenden. Het hof heeft in dit verband acht geslagen op de omstandigheid dat uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting blijkt dat [bedrijf 10] activiteiten ontplooide die hoofdzakelijk betrekking hadden op het bovengenoemde ‘omkatten’ (zie hierna onder C6). Het gevolg van deze berekening op basis van uitgekeerde dividenden is dat alle binnen de ondernemingen van de [bedrijf 6] gemaakte zakelijke kosten in verband met de transacties met [bedrijf 10] in mindering worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het uitgangspunt is immers dat [bedrijf 10] tegen marktconforme prijzen het eiproduct heeft ingekocht (zie hiervoor onder C2). Dat hiermee alle zakelijke kosten gemaakt in verband met de transacties met [bedrijf 10] in mindering worden gebracht is overigens in het voordeel van veroordeelde.
Voorts blijkt uit de stukken dat [bedrijf 10] aan de fiscus in Hongarije een bronheffing van 5% heeft afgedragen over de uitgekeerde dividenden. Het hof is van oordeel dat voor de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de hand van de dividenduitkeringen van [bedrijf 10] naar [bedrijf 3] 5% in mindering moet worden gebracht. Uit het verhandelde ter terechtzitting, in het bijzonder uit de brief van de inspecteur d.d. 11 maart 2008, is naar voren gekomen dat [bedrijf 10] en de inspecteur een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten onder meer inhoudende dat de leiding van [bedrijf 10] in werkelijkheid gelegen is in Nederland en derhalve [bedrijf 10] belastingplichtig is in Nederland. Hieruit volgt dat de 5% bronbelasting ten onrechte is ingehouden en afgedragen aan de Hongaarse fiscus. In casu is het voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel algemeen geldende uitgangspunt dat de belastingheffing de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet raakt, niet van toepassing, omdat het niet direct of indirect in de macht van veroordeelde ligt de ten onrechte afgedragen bronbelasting te verrekenen of terug te krijgen. De hiervoor genoemde vaststellingsovereenkomst ziet op de belastingjaren 1997 tot en met 1999. Ten voordele van veroordeelde heeft het hof over de dividenden uitgekeerd in de jaren daarna, concreet in het jaar 2001, ook 5% bronheffing in mindering gebracht.
C5. Rekenmethode
Voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel gaat het hof in beginsel uit van de gegevens die in het rapport van de Algemene Inspectiedienst Ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij, afdeling Forensische Accountancy, Dienstonderdeel Opsporing nummer FA/117 d.d. 14 oktober 2003, doch gesloten en ondertekend op 12 november 2003 (p. 49), (hierna te noemen: BFO-rapport) zijn opgenomen. Het hof heeft geen reden te twijfelen aan de juistheid van deze gegevens en door veroordeelde is, voor zover er is gesteld dat de gegevens niet juist zouden zijn, onvoldoende aannemelijk gemaakt dat uitgegaan zou moeten worden van andere gegevens.
In het BFO-rapport is gekozen voor een tweetal rekenmethoden ten einde het wederrechtelijk verkregen voordeel vast te stellen. Volgens de eerste methode wordt uitgegaan van alle facturen betreffende inkoop van eiproducten door [bedrijf 10] over de periode 1999-2001 en alle facturen betreffende verkoop van eiproducten door [bedrijf 10]. over dezelfde periode. Volgens de tweede methode wordt uitgegaan van dezelfde inkoop- en verkoopfacturen welke vervolgens nog gecontroleerd en gewijzigd zijn aan de hand van een partijenoverzicht met betrekking tot de in beslag genomen gegevens over de inkoop en verkoop over 1999, de in beslag genomen importrekeningen over 2000 en 2001 (met daarop de waarde van de geleverde goederen) en de grootboekgegevens van [bedrijf 8].
Ter terechtzitting in hoger beroep hebben de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] verklaard dat de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel volgens de tweede methode weliswaar met meer variabelen plaatsvond maar dat er met deze tweede methode ook sprake was van meer onduidelijke dan wel niet volledige gegevens. Het hof kiest om die reden voor de eerste methode zoals weergegeven in het BFO-rapport.
C6. Periode waarover voordeel is genoten
Uit de stukken blijkt dat [bedrijf 10] op 1 februari 1996 is opgericht. In Nederland werden in die tijd binnen het concern bedrijfsactiviteiten ontplooid in panden gevestigd aan de [adres] en [adres] te [woonplaats].
Volgens verklaring van de getuige [getuige 3] (G03) is er vanaf de realisatie van de fabrieksinstallatie in 1995/1996 direct gebruik gemaakt van de metroleiding tussen de twee bedrijven, [adres] en [adres] te [woonplaats], waarmee (grondstoffen voor) technische eiproducten vanuit de installatie ten behoeve van technische eiproducten werden overgepompt naar de installatie ten behoeve van humane eiproducten. Volgens verklaring van [getuige 5] (V17) is de vennootschap in Hongarije direct na de oprichting gebruikt om technisch product op papier om te zetten in humaan product. Gelet hierop, in onderlinge samenhang met onder meer de verklaring van getuige [getuige 4] (G06) heeft, naar het oordeel van het hof, [bedrijf 10] vanaf het moment van oprichting gefunctioneerd als instrument ten behoeve van het omkatten van technisch eiproduct in humaan eiproduct.
Uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat veroordeelde na de verkoop van een groot deel van de bedrijven aan de [bedrijf 12] op 17 augustus 2001 geen feitelijke zeggenschap meer had ten aanzien van de bedrijfsactiviteiten.
Gezien het vorenstaande neemt het hof als uitgangspunt de resultaten van [bedrijf 10] vanaf de oprichting van [bedrijf 10] in februari 1996 tot het tijdstip waarop de bedrijven zijn verkocht.
Anders dan de raadsvrouwe is het hof derhalve van oordeel dat veroordeelde voordeel heeft genoten uit bewezen en soortgelijke feiten in de periode van 1 februari 1996 tot 17 augustus 2001.
D. Berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Het hof gaat voor de bepaling van het voordeel uit van de berekening volgens methode 1 zoals die in het BFO-rapport is opgenomen. Zoals hiervoor onder C4 overwogen, gaat het hof uit van het door [bedrijf 10] in de periode 1 februari 1996 tot 17 augustus 2001 uitgekeerd dividend. Uit de stukken blijkt dat er vóór 2 januari 1997 geen dividend is uitgekeerd, zodat het hof ervan uitgaat dat in 1996 geen uitkering van dividend heeft plaatsgevonden.
D1. Bepaling van het wederrechtelijk deel van de omzet
Aangezien voldoende betrouwbare gegevens over de periode vóór 1999 ontbreken bepaalt het hof het wederrechtelijk (omgekatte) deel van de omzet van [bedrijf 10] op basis van de inkoop- en verkoopfacturen van dit bedrijf over 1999-2001. Het hof zal het daaruit verkregen resultaat als uitgangspunt gebruiken voor de bepaling van het wederrechtelijk deel van de omzet van [bedrijf 10] over de gehele periode van 1 februari 1996 tot 17 augustus 2001.
D1.1. Inkoop
De spreadsheet “Inkoop [bedrijf 10] 99.01 tho basis.xls”(FA117/13), waarin alle facturen betreffende inkoop van eiproducten door [bedrijf 10] over de periode 1999-2001 werden ingebracht en waarin onbekende producten in het voordeel van veroordeelde als humaan zijn meegeteld, levert het volgende resultaat op:
- Inkoop humane (+ onbekende) eiproducten DM 127.191,09
- Inkoop technische eiproducten DM 5.384.657,18
- Totaal ingekochte eiproducten DM 5.511.848,27
D1.2. Verkoop
De spreadsheet FA117/15 waarin alle facturen betreffende de verkoop van eiproducten door [bedrijf 10] over 1999-2001 zijn ondergebracht en waarin onbekende producten in het voordeel van veroordeelde als technisch zijn meegeteld, levert het volgende resultaat op:
- Verkoop humane eiproducten DM 10.475.274,97
- Verkoop technische (+onbekende) eiproducten DM 39.876,26
D1.3.
Uit bovenstaande gegevens leidt het hof ten aanzien van de bestemming van de eiproducten het volgende af (FA117/16)
- Ingekocht humaan product en verkocht humaan product: DM 127.191,09
- Ingekocht technisch product en verkocht technisch product: DM 39.876,26
- Ingekocht technisch product en verkocht humaan product: DM 5.344.780,92
Totaal ingekocht: DM 5.511.848,27
Van de totale inkoop heeft een bedrag van DM 5.344.780,92 (= 96,97%) betrekking op inkoop van technisch product dat vervolgens verkocht is als humaan product. Hieruit volgt dat 96,97% van de totale ingekochte hoeveelheid eiproduct is omgekat van technisch naar humaan product.
D2. Bepaling van het netto dividend
Bij de bepaling van het netto dividend neemt het hof als uitgangspunt 95% (zie hiervoor onder C4) van door [bedrijf 10] ten gunste van het door [bedrijf 3] geboekte dividend over de jaren 1996-2001 (FA 117/25).
1996 Geen boekingen dividend van [bedrijf 10]
1997
27-05-1997 fl. 112.425,00
15-12-1997 fl. 153.230,00
fl. 265.655,00
Bronheffing 5% fl. 13.282,75 -/-
fl. 252.372,25
1998
19-06-1998 fl. 118.368,29
26-11-1998 fl. 422.718,75
fl. 541.087,04
Bronheffing 5% fl. 27.054,35 -/-
fl. 514.032,69
1999
13-04-1999 fl. 450.695,61
28-12-1999 fl. 508.440,99
fl. 959.136,60
Bronheffing 5% fl. 47.956,83 -/-
fl. 911.179,77
2000
Geen boekingen van dividend van [bedrijf 10]
2001
08-11-2001 fl. 935.193,39
16-11-2001 fl. 422.527,15
fl. 1.357.720,54
Bronheffing 5% fl. 67.886,03 -/-
fl. 1.289.834,51
Totaal ontvangen dividend door [bedrijf 3] (minus
bronheffing) fl. 2.967.419,22
Ofwel € 1.346.556,13
Het totale dividend vóór aftrek van bronheffing wordt bevestigd door de blijkens de jaarrekeningen van [bedrijf 3] over 1996-2001 ontvangen dividenden, welke bedragen overeenkomen met de hierboven berekende bedragen.
Hoewel veroordeelde op 17 augustus een aantal bedrijven heeft verkocht aan de [bedrijf 12], heeft het hof de dividenduitkeringen van november 2001 wel meegenomen. Niet is gebleken dat onder de bedrijfsovername op 17 augustus 2001 was begrepen [bedrijf 3]. Het hof gaat er dan ook vanuit dat veroordeelde ook na 17 augustus 2001 middels [bedrijf 6] en [bedrijf 6] aandeelhouder is gebleven. Veroordeelde heeft na 17 augustus 2001 geen bedrijfsactiviteiten meer verricht, terwijl na die datum nog wel dividenden uitgekeerd zijn vanuit [bedrijf 10] aan [bedrijf 3] Het hof leidt uit het vorenstaande af dat deze dividenden nog betrekking hebben op de activiteiten die voor 17 augustus 2001 plaatsvonden zodat deze dienen te worden meegenomen bij de bepaling van het wederrechtelijk voordeel dat veroordeelde heeft genoten.
D3. rente
Vooropgesteld dient te worden dat “vervolgprofijt”, revenuen (zoals bijvoorbeeld rente), uit wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen worden ontnomen. Daarbij geldt dat slechts revenuen ontnomen kunnen worden die ook daadwerkelijk door de veroordeelde zijn genoten. Tevens zal er een causaal verband moeten zijn tussen – kort gezegd – het primaire voordeel en revenuen.
Ook de hoogte van de genoten en te ontnemen revenuen wordt pas bij rechterlijke uitspraak bepaald. Dit betekent dat ook de revenuen genoten in de fase gelegen tussen het wijzen van het vonnis door de rechtbank en het wijzen van arrest door het hof, door het hof in aanmerking kunnen worden genomen. Anders dan de raadsvrouwe heeft betoogd staat art. 13 EVRM Pro daaraan niet in de weg. De mogelijkheden om te appelleren worden immers niet beknot. Dat het te ontnemen voordeel door het hof eventueel op een hoger bedrag wordt gesteld dan door de rechtbank omdat de revenuen in de appelfase zijn opgelopen maakt niet dat er geen effective remedy voor veroordeelde zou openstaan. Anders dan de raadsvrouwe betoogt wordt de veroordeelde immers niet – zoals de raadsvrouwe stelt – “beboet” voor het appelleren. Er wordt slechts ontnomen hetgeen daadwerkelijk en wederrechtelijk is genoten waaronder begrepen de daadwerkelijk genoten revenuen.
Het vorenstaande betekent dat uitgekeerde rente over het door [bedrijf 10] uitgekeerde dividend – voor zover dat dividend als wederrechtelijk genoten voordeel kan worden aangemerkt – ontnomen kan worden.
De advocaat-generaal heeft in zijn requisitoir betoogd dat in de onderhavige zaak zowel de rente zoals becijferd in het BFO-rapport kan worden ontnomen als de rente die is vrijgevallen in de periode na de periode die in dat rapport is beoordeeld tot aan het moment waarop het Hof arrest zal wijzen, waarbij de advocaat-generaal met redenen omkleed heeft betoogd dat voor wat betreft de rente die na het voltooien van het BFO-rapport is vrijgevallen een percentage van 2,67% procent dient te worden gehanteerd.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt. In het genoemde BFO-rapport wordt een bedrag aan genoten rente becijferd (BFO-rapport p. 31 en 32). Naar het oordeel van het hof biedt evenwel het rapport met de bijbehoren onderliggende stukken – waarbij tegen de achtergrond van het standpunt van de advocaat-generaal ook acht is geslagen op bijlage FA117/44 – onvoldoende informatie om tot een (schatting) van daadwerkelijk genoten rente te komen. Zo is bijvoorbeeld onduidelijk hoe lang de als dividend uitgekeerde bedragen – voor zover dat dividend als wederrechtelijk genoten voordeel kan worden aangemerkt – op een (bank)rekening hebben gestaan en daardoor hoelang deze bedragen rentedragend zijn geweest en tegen welk (minimaal) percentage.
Hetzelfde heeft te gelden voor de periode gelegen na de periode die in het BFO-rapport is beoordeeld. Naar het oordeel van het hof is niet komen vast te staan dat het uitgekeerde dividend – voor zover dat dividend als wederrechtelijk genoten voordeel kan worden aangemerkt – rentedragend is weggezet (noch voor welke periode). Veroordeelde zelf geeft aan dat het geld “opgesoupeerd” is. In geval van vermenging van legaal genoten inkomsten en geld dat als wederrechtelijk genoten voordeel is te duiden, zal in voldoende mate moeten kunnen worden aangetoond op welke momenten dat wederrechtelijk genoten voordeel nog daadwerkelijk ter beschikking staat van veroordeelde en of, en zo ja in welke mate, daaruit nog revenuen vloeien.
Uit de processtukken en het verhandelde ter terechtzitting is naar het oordeel van het hof hieromtrent onvoldoende duidelijk geworden. Derhalve zal het hof – ten voordele van veroordeelde – geen acht slaan op eventuele revenuen.
D4. Bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Het hof bepaalt het totale uit [bedrijf 10] behaalde voordeel op:
Ontvangen netto dividend: € 1.346.556,13
Dit totale bedrag heeft betrekking op alle handelingen van [bedrijf 10], ook de niet frauduleuze.
Zoals hiervoor onder D1.3 is overwogen gaat het hof uit van een percentage van 96,97% van de totale hoeveelheid ingekocht eiproduct waarmee gefraudeerd is. Het gedeelte van het dividend dat als wederrechtelijk genoten voordeel wordt aangemerkt, wordt op grond daarvan eveneens op een percentage van 96,97% bepaald. Dit resulteert in 96,97% x € 1.346.556,13 = € 1.305.755,48.
E. In aanmerking te nemen kosten
Bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient acht te worden geslagen op de door de veroordeelde naar voren gebrachte en aannemelijk geworden kosten.
Het (administratief) omkatten van technische eiproducten naar humane eiproducten vond uitsluitend plaats via [bedrijf 10]. Voor de bepaling van het voordeel is dan ook uitsluitend uitgegaan van het voordeel dat rechtsreeks is ontstaan als gevolg van de aan [bedrijf 10] te relateren (administratieve) handelingen. Voor aftrek komen dan ook slechts die kosten in aanmerking die rechtstreeks verband houden met de (administratief) aan [bedrijf 10] toegerekende bedrijfsactiviteiten.
De uitkeringen van dividend hebben betrekking op het netto bedrijfsresultaat van [bedrijf 10], dat tot stand is gekomen na aftrek van de bedrijfskosten. Feitelijk zijn hierbij derhalve alle aan die bedrijfsactiviteiten toe te rekenen bedrijfskosten meegenomen, ook de kosten die geen betrekking hebben gehad op het omkatten van technische eiproducten in humane eiproducten. Relevant in dit verband is dat de inkoop van de eiproducten door [bedrijf 10], zoals hiervoor onder C2 overwogen, tegen marktconforme prijzen heeft plaatsgevonden, zodat hierin ook de kosten zijn meegenomen gemaakt door de andere bedrijven binnen de [bedrijf 6] voor zover deze zijn te relateren aan de (illegale) handel met [bedrijf 10].
Anders dan de raadsvrouwe is het hof van oordeel dat door uit te gaan van de dividenduitkeringen door [bedrijf 10], alsmede het gegeven dat de producten tegen marktconforme prijzen zijn ingekocht door [bedrijf 10] in ieder geval ook rekening is gehouden met de kosten die rechtstreeks verband houden met het wederrechtelijk verkregen voordeel. De raadsvrouwe heeft onvoldoende concreet gemotiveerd naar voren is gebracht welke kosten (nog meer) in mindering gebracht zouden moeten worden. Algemene verwijzingen naar gebruikelijke onkostenposten zijn niet toereikend. Van de verdediging mag worden verwacht dat concreet, dat wil zeggen in concrete geldbedragen uitgedrukt, wordt benoemd welke kosten daadwerkelijk zijn gemaakt in verband met het verkrijgen van het wederrechtelijk genoten voordeel en afgetrokken zouden moeten worden.
F. Toerekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan veroordeelde
Alle door [bedrijf 10] uitgekeerde dividenden zijn uitgekeerd aan [bedrijf 3] welke vervolgens door [bedrijf 3] grotendeels zijn uitgekeerd aan [bedrijf 6], dan wel [bedrijf 6] op de onder C1 weergegeven ondernemingsstructuur is het hof van oordeel dat de vermogenspositie van veroordeelde door het door [bedrijf 3] ontvangen dividend is verbeterd nu veroordeelde indirect (via [bedrijf 6] en [bedrijf 6]) 99,985% aandeelhouder van [bedrijf 3] is (zie hiervoor onder C1). Voor de mate waarin de vermogenspositie van veroordeelde is verbeterd zoekt het hof aansluiting bij genoemd percentage van 99,985% aangezien een gerealiseerde verbetering van de vermogenspositie van [bedrijf 3] bijdraagt aan een stijging van de waarde van die B.V. en veroordeelde – indirect – 99,985% van de aandelen in die B.V. bezit. Gelet op de hiervoor onder C1 weergegeven ondernemingsstructuur was het voordeel voor veroordeelde dan ook (latent) beschikbaar. Het voordeel dient voorts veroordeelde te worden toegerekend nu hij daadwerkelijk alle relevante beslissingen heeft genomen die tot het wederrechtelijk voordeel en dus tot verbetering van die vermogenspositie hebben geleid en bovendien niet is gebleken van een andere aandelenverhouding, dan wel een uitkering van dividend in een andere verhouding dan conform het aandelenpercentage. Uit het dossier alsmede het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep vindt het hof geen aanwijzingen dat de verdeling van het dividend op een andere wijze heeft plaatsgevonden dan in de verhouding van het aandelenpercentage, te weten 0,015% voor de vader en diens echtgenote van veroordeelde en 99,985% voor veroordeelde.
Door de verdediging is onvoldoende onderbouwd of en in welke omvang feitelijk geld (buiten de aandelenverhouding om) naar vader en diens echtgenote zou zijn gevloeid zodat het hof uitgaat van een verdeling conform de bovengenoemde percentages. Het hof passeert derhalve hetgeen de raadsvrouwe heeft gesteld omtrent de toedichting van het wederrechtelijk genoten voordeel aan veroordeelde respectievelijk aan vader en diens echtgenote.
Het hof stelt op grond van het vorenstaande vast dat aan veroordeelde 99,985% van het wederrechtelijk verkregen voordeel ter beschikking is gekomen, ofwel 99,985% van € 1.305.755,48 = € 1.305.559,62.
G. Bijzondere overwegingen met betrekking tot de (overige) door de verdediging gevoerde verweren.
Met betrekking tot het in aanmerking te nemen wederrechtelijk verkregen voordeel heeft de raadsvrouw van veroordeelde het navolgende aangevoerd:
- De in aanmerking te nemen kosten zijn van een grotere omvang dan is becijferd door de rechtbank.
- Voor het in aanmerking nemen van voordeel over de periode 1996 tot en met 1998 bestaan onvoldoende aanwijzingen.
- Het wederrechtelijk verkregen voordeel is gedeeld met de vader van veroordeelde. Aannemelijk is dat deze een aanzienlijk groter deel van de winst heeft ontvangen dan het deel waar hij formeel recht op had (0,015%).
- Het te betalen bedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden verminderd, omdat het in artikel 6 van Pro het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) bedoelde recht van de veroordeelde op een beslissing op de ontnemingvordering binnen een redelijke termijn, is geschonden.
- De rente die door de advocaat-generaal berekend is over het wederrechtelijk verkregen voordeel over de jaren 2006 en 2007 betekent een belemmering van de rechtsgang en is derhalve in strijd met de beginselen van behoorlijke procesorde en artikel 13 EVRM Pro.
G1.
Het hof verwerpt de stelling dat onvoldoende rekening is gehouden met de kosten die in rechtstreeks verband staan met het wederrechtelijk verkregen voordeel onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder C en E is overwogen.
G2.
Het hof verwerpt de stelling van de verdediging dat de periode 1996 tot en met 1998 niet mee genomen kan worden voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor onder C is overwogen.
G3.
Het hof verwerpt de stelling dat de verdeling van het dividend op een andere wijze heeft plaatsgevonden dan in de verhouding van het aandelenpercentage, te weten 0,015% voor de vader en diens echtgenote van veroordeelde en 99,985% voor veroordeelde, onder verwijzing naar hetgeen onder F is overwogen.
G4.
De onderhavige ontnemingzaak kent het volgende verloop:
- In een brief d.d. 11 november 2002 van het arrondissementsparket wordt aangekondigd aan de verdediging dat het dossier gereed is en in afschrift zal worden toegezonden. Dit dossier bevat een overzichtsproces-verbaal van ambtshandeling 1.5/AH/01 waaruit blijkt dat een aparte rapportage ter zake de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt opgemaakt;
- de “ontnemingsvordering ter terechtzitting”, die niet gedateerd is, is op 14 februari 2006 in persoon aan de veroordeelde betekend. De vordering is behandeld ter terechtzitting van de rechtbank van 23 februari 2006 en 14 juni 2006;
- de rechtbank heeft op 27 juli 2006 vonnis gewezen;
- namens de veroordeelde is op 2 augustus 2006 hoger beroep tegen dit vonnis ingesteld
- de stukken zijn op 23 februari 2007 bij het hof ingekomen;
- de vordering is voor de eerste maal ter terechtzitting van het hof behandeld op 4 december 2007. Op deze terechtzitting is het onderzoek geschorst tot 1 april 2008;
- op de terechtzitting van 1 april 2008 heeft het hof het onderzoek in de onderhavige ontnemingzaak gesloten en bepaalt dat heden arrest zal worden gewezen.
Naar het oordeel van het hof is onder de genoemde omstandigheden, het recht van veroordeelde op een behandeling van de tegen hem ingestelde vordering binnen een redelijke termijn geschonden.
In dit oordeel heeft het hof rekening gehouden met de omstandigheden van het geval, waaronder begrepen de invloed van de betrokkene op het procesverloop, de ingewikkeldheid van de zaak en de mate van voortvarendheid waarmee de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel door de justitiële autoriteiten is behandeld. Tegen deze achtergrond acht het hof de termijnoverschrijding zodanig, dat deze enkel kan worden gecompenseerd met een vermindering van het te betalen bedrag ter ontneming van wederrechtelijk genoten voordeel ter hoogte van een bedrag als hierna vermeld.
G5.
Onder D3 heeft het hof het verweer dat de rente berekend over het wederrechtelijk verkregen voordeel een belemmering van de rechtsgang betekent en zodoende strijdig is met artikel 13 EVRM Pro in algemene termen besproken.
Nu het hof bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk genoten voordeel geen rente-inkomsten betrekt, behoeft dit verweer geen nadere bespreking.
7. Op te leggen betalingsverplichting
Zoals hiervoor onder G4 is overwogen is het hof met de raadsvrouwe van oordeel dat het tijdsverloop in de onderhavige zaak zodanig lang is geweest dat sprake is van een schending van het recht op berechting binnen een redelijke termijn zoals bedoeld in art. 6 EVRM Pro.
Het hof acht de termijnoverschrijding zodanig, dat deze enkel kan worden gecompenseerd met een vermindering van het te betalen bedrag ter ontneming van wederrechtelijk genoten voordeel met 10%. Derhalve wordt dat bedrag vastgesteld op 90% van € 1.305.559,62 = € 1.175.003,66
Het hof zal aan de veroordeelde de verplichting opleggen tot betaling van dat bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
8. De toegepaste wettelijke voorschriften
De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht.
Stelt het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 1.305.559,62.
Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 1.175.003,66
(één miljoen honderdvijfenzeventigduizenddrie euro en zesenzestig cent).
Aldus gewezen door
mr. A. de Lange, voorzitter,
mr. J.W.J. Huige en mr. E.S.G.N.A.I. van de Griend ,
in tegenwoordigheid van mr. C.A. Blokx- van Roosmalen, griffier,
en op 15 april 2008 ter openbare terechtzitting uitgesproken.