Conclusie
Nr. 09/00038 P
Mr. Hofstee
Zitting: 25 mei 2010
Conclusie inzake:
[Verzoeker = betrokkene]
1. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 15 april 2008 aan verzoeker de verplichting opgelegd om een bedrag van € 1.175.003,66 aan de Staat te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. Namens verzoeker heeft mr. D.V.A. Brouwer, advocaat te Utrecht, een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.
3. Het middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het wederrechtelijk verkregen voordeel aan verzoeker dient te worden toegerekend, althans dat 's hofs oordeel dienaangaande onbegrijpelijk dan wel onvoldoende is gemotiveerd.
4. Blijkens het bestreden arrest heeft het hof de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel - voor zover hier van belang - als volgt geschat:
"6. Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel
A.
De veroordeelde is bij vonnis van 27 juli 2006 van de meervoudige kamer in de rechtbank te Roermond (parketnummer 04-610045-01) ter zake van het telkens feitelijk leiding geven en/of opdracht geven aan het plegen van valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd (feit 1 tot en met feit 5) alsmede het deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven (feit 6) veroordeeld tot straf.
B.
Het hof ontleent aan de inhoud van de bewijsmiddelen het oordeel, dat de veroordeelde door middel van het begaan van voormelde feiten en soortgelijke feiten een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
C.
Op grond van het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep hanteert het hof de navolgende uitgangspunten.
C1. Structuur [naam betrokkene]-groep
Ten tijde van het plegen van de onder A. genoemde strafbare feiten was veroordeelde voor 99% aandeelhouder van N.V. [A] (gevestigd te [vestigingsplaats]). 1% van de aandelen in deze N.V. waren in handen van de vader van veroordeelde, [betrokkene 1], en zijn echtgenote, [betrokkene 2]. Veroordeelde was tevens 100% aandeelhouder van [B] N.V.. [B] N.V. had (in de periode 19 augustus 1996 tot en met 17 augustus 2001) 69 aandelen (= 98,571 %) in [C] B.V. en N.V. [A] (gevestigd te [vestigingsplaats]) had 1 aandeel (= 1,429 %) in [C] B.V. welke laatste vennootschap 100% aandeelhouder was van de (per 1 februari 1996 opgerichte) in Hongarije gevestigde vennootschap [D].
De aandelen van [C] B.V. waren derhalve in de betreffende periode indirect - via [B] N.V. en N.V. [A] te België - voor 99,985% in handen van veroordeelde. De overige 0,015% van de aandelen waren - indirect in het bezit van de vader van veroordeelde en zijn echtgenote.
Voorts was veroordeelde 100% aandeelhouder in [E] B.V., welke laatste vennootschap aandeelhouder was van [F] B.V., [G] B.V., [H] B.V. en [I] B.V..
Per 17 augustus 2001 zijn [I] B.V., [E] B.V., [F] B.V. en [H] B.V. verkocht aan de zogenoemde [J]-groep (zie verklaring veroordeelde V06/09, pag. 2 en verklaring [betrokkene 3] V17/10, pag. 2). Niet is gebleken dat [C] B.V. is verkocht per die datum.
C2. (Illegale) activiteiten [naam betrokkene]-groep en goederenstroom
De activiteiten van de onder C1. genoemde vennootschappen bestonden in hoofdzaak uit de inkoop van zogenoemde technische, niet voor menselijke consumptie geschikte eiproducten (hierna: technische eiproducten) en humane, voor menselijke consumptie geschikte eiproducten (hierna: humane eiproducten), de bewerking en de verwerking daarvan en vervolgens de verkoop van deze eiproducten.
De onder B genoemde bewezen verklaarde en soortgelijke feiten hebben onder meer betrekking op het plegen van valsheid in geschrift, waarbij door middel van valse handelingen met documenten technische eiproducten, administratief - populair gezegd - werden 'omgekat' tot humane eiproducten, waardoor een hogere verkoopprijs kon worden bedongen voor de producten.
Het zogenoemde 'omkatten' vond plaats door het (administratief) inkopen van technische eiproducten van één van de vennootschappen binnen de [naam betrokkene]-groep of derden door [D]., terwijl deze producten vervolgens door [D] als humane eiproducten (weer) werden verkocht aan één van de vennootschappen van de [naam betrokkene]-groep, dan wel rechtstreeks aan derden.
(...)
C3. Waar is het wederrechtelijk verkregen voordeel ontstaan?
Uit het vorenstaande onder C2. overwogene blijkt dat het zogenoemde 'omkatten' en daarmee het herwaarderen van technisch eiproduct tot humaan eiproduct plaatsvond via de vennootschap in Hongarije, te weten [D]. Het hof gaat er op grond daarvan vanuit dat het wederrechtelijk verkregen voordeel is opgekomen binnen de vennootschap [D]. Voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel gaat het hof derhalve, uitsluitend uit van de transacties die via [D] zijn gelopen.
(...)
F. Toerekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan veroordeelde
Alle door [D]. uitgekeerde dividenden zijn uitgekeerd aan [C] B.V. welke vervolgens door [C] B.V. grotendeels zijn uitgekeerd aan N.V. [A], dan wel [B] N.V. Gelet op de onder C1 weergegeven ondernemingsstructuur is het hof van oordeel dat de vermogenspositie van veroordeelde door het door [C] B.V. ontvangen dividend is verbeterd nu veroordeelde indirect (via N.V. [A] en [B] N.V.) 99,985% aandeelhouder van [C] B.V. is (zie hiervoor onder Cl). Voor de mate waarin de vermogenspositie van veroordeelde is verbeterd zoekt het hof aansluiting bij genoemd percentage van 99,985% aangezien een gerealiseerde verbetering van de vermogenspositie van [C] B.V bijdraagt aan een stijging van de waarde van die B.V. en veroordeelde - indirect - 99,985% van de aandelen in die B.V. bezit. Gelet op de hiervoor onder C1 weergegeven ondernemingsstructuur was het voordeel voor veroordeelde dan ook (latent) beschikbaar. Het voordeel dient voorts veroordeelde te worden toegerekend nu hij daadwerkelijk alle relevante beslissingen heeft genomen die tot het wederrechtelijk voordeel en dus tot verbetering van die vermogenspositie hebben geleid en bovendien niet is gebleken van een andere aandelenverhouding, dan wel een uitkering van dividend in een andere verhouding dan conform het aandelenpercentage. Uit het dossier alsmede het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep vindt het hof geen aanwijzingen dat de verdeling van het dividend op een andere wijze heeft plaatsgevonden dan in de verhouding van het aandelenpercentage, te weten 0,015% voor de vader en diens echtgenote van veroordeelde en 99,985% voor veroordeelde.
Door de verdediging is onvoldoende onderbouwd of en in welke omvang feitelijk geld (buiten de aandelenverhouding om) naar vader en diens echtgenote zou zijn gevloeid zodat het hof uitgaat van een verdeling conform de bovengenoemde percentages. Het hof passeert derhalve hetgeen de raadsvrouwe heeft gesteld omtrent de toedichting van het wederrechtelijk genoten voordeel aan veroordeelde respectievelijk aan vader en diens echtgenote.
Het hof stelt op grond van het vorenstaande vast dat aan veroordeelde 99,985% van het wederrechtelijk verkregen voordeel ter beschikking is gekomen, ofwel 99,985% van € 1.305.755,48 = € 1.305.559,62."(1)
5. Volgens de toelichting op het middel mondt het algemene bezwaar tegen 's hofs toerekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan verzoeker uit in de twee hiernavolgende klachten.
6. De eerste klacht houdt in dat 's hofs toerekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan verzoeker zich niet verdraagt met de aard van de maatregel tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Die maatregel, zo stelt de toelichting op het middel terecht, strekt er immers toe dat de betrokkene het voordeel dat hijzelf daadwerkelijk wederrechtelijk heeft verkregen, wordt ontnomen.(2) Het oordeel van het hof dat van zulk een daadwerkelijke bevoordeling van verzoeker reeds sprake is nu hij indirect 99.985% van de aandelen in [C] B.V. bezat en het voordeel voor hem dan ook latent beschikbaar was, is - aldus de toelichting op het middel - onjuist dan wel onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd.
7. Deze klacht berust op een onjuiste lezing van de uitspraak. De steller van het middel valt kennelijk over 's hofs gebruik van de woorden "indirect" en "latent". Hiermee heeft het hof echter slechts tot uitdrukking gebracht dat verzoeker via [B] N.V. en N.V. [A] 99,985% van de aandelen in [C] B.V. bezat en dat het voordeel dat achter de ondernemingsstructuur van de [naam betrokkene]-groep schuil ging voor verzoeker beschikbaar was. Hierin ligt het oordeel van het hof besloten dat verzoeker zelf daadwerkelijk wederrechtelijk voordeel heeft genoten, zodat de klacht geen doel treft.
8. De tweede klacht houdt in dat 's hofs toerekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan verzoeker onverenigbaar is met zijn veroordeling in de hoofdzaak wegens het telkens feitelijk leiding geven en/of opdracht geven aan het plegen van valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd (feiten 1 t/m 5) alsmede het deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven (feit 6).(3) Blijkens deze veroordeling, met name ter zake verzoekers deelname aan een criminele organisatie, waren er immers verscheidene daders bij de illegale activiteiten van de [naam betrokkene]-groep betrokken, te weten de vennootschappen die deel uitmaakten van de [naam betrokkene]-groep. In zulk een geval, zo merkt de toelichting op het middel terecht op, zal de rechter op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de onderscheiden daders hebben gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen, moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan elk van hen moet worden toegerekend.(4) Volgens de steller van het middel ligt in de bewezenverklaring van de rechtbank de zelfstandigheid van de vennootschappen besloten en is in afwijking daarvan het hof in de ontnemingsprocedure ten onrechte uitgegaan van de onzelfstandigheid van die vennootschappen. Mitsdien is - aldus de toelichting op het middel - het oordeel van het hof dat haast het totale voordeel (99, 985%) aan verzoeker moet worden toegerekend onjuist dan wel onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd.
9. Ook deze klacht berust op een verkeerde lezing van het arrest. De steller van het middel ziet kennelijk over het hoofd dat het hof heeft overwogen dat: (a) het 'omkatten' en daarmee het herwaarderen van technisch eiproduct tot humaan eiproduct plaatsvond via de Hongaarse vennootschap [D], (b) het op grond daarvan ervan uitgaat dat het wederrechtelijk verkregen voordeel is opgekomen binnen voornoemde vennootschap, en (c) het voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitsluitend uitgaat van de transacties die via voornoemde vennootschap zijn gelopen (zie onder overweging C3). Voorts heeft het hof nog overwogen dat: (d) het voordeel verzoeker dient te worden toegerekend nu hij daadwerkelijk alle relevante beslissingen heeft genomen die tot het wederrechtelijk voordeel en dus tot verbetering van zijn vermogenspositie hebben geleid, en (e) bovendien niet is gebleken van een andere aandelenverhouding, dan wel een uitkering van dividend in een andere verhouding dan conform het aandelenpercentage, te weten 99,985% voor verzoeker (zie onder overweging F). Op grond hiervan heeft het hof haast het totale voordeel aan verzoeker kunnen toerekenen, zodat ook deze klacht tevergeefs is voorgesteld.
10. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.
11. Ambtshalve wijs ik er op dat de zaak in cassatie niet binnen de daarvoor gestelde termijn kan worden afgedaan. Verzoeker heeft op 29 april 2008 beroep in cassatie ingesteld. Het geding in cassatie behoort binnen twee jaren met een einduitspraak te zijn afgerond nadat het rechtsmiddel is ingesteld. Dat betekent dat de gestelde termijn inmiddels met bijna één maand is overschreden. Deze overschrijding van de redelijke termijn dient te leiden tot een door Uw Raad te bepalen vermindering van het ontnemingsbedrag.(5)
12. Overige gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
13. Deze conclusie strekt tot vermindering van het ontnemingsbedrag volgens het gebruikelijke tarief, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Als gevolg van overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro heeft het hof een benedenwaartse compensatie met 10% aangewezen geacht, zodat het vastgestelde bedrag op € 1.175.003,66 kwam (zie ook hierboven onder punt 1).
2 HR 7 december 2004, LJN AQ8491, NJ 2006, 63.
3 Zie het zich bij de stukken van het geding bevindende strafvonnis van de rechtbank te Roermond d.d. 29 juni 2006.
4 Wederom HR 7 december 2004, LJN AQ8491, NJ 2006, 63.
5 HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008, 358.