Uitspraak
Parketnummer : 20-004545-07
Uitspraak : 1 juli 2008
TEGENSPRAAK
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 5 december 2007 in de strafzaak met parketnummer 01-839323-06 tegen:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] taza (Marokko) op [1950],
wonende te [woonplaats], [adres].
Hoger beroep
De officier van justitie heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, het onder 1 en 2 ten laste gelegde bewezen zal verklaren en verdachte zal opleggen gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.
Vonnis waarvan beroep
Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het niet te verenigen is met de hierna te geven beslissing.
Tenlastelegging
Aan verdachte is ten laste gelegd dat hij:
1.
op of omstreeks 6 oktober 2006 te Helmond, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk aanwezig heeft gehad een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA en/of MDEA en/of MDA (in de vorm van ongeveer 7592, in elk geval een hoeveelheid, zogenaamde XTC-tabletten) en/of een hoeveelheid van een materiaal bevattende amfetamine en/of methamfetamine (in de vorm van een brok van ongeveer 1947 gram), zijnde MDMA en/of MDEA en/of MDA en/of amfetamine en/of methamfetamine (telkens) (een) middel(en) als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
2.
op of omstreeks 06 oktober 2006 te Helmond, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 95 gram, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd (hasjiesj), zijnde hasjiesj een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
Van de zijde van de verdachte is - zakelijk weergegeven - aangevoerd, dat de politie de woning van verdachte is binnengetreden ter inbeslagneming en vervolgens, aansluitend, aldaar een doorzoeking heeft uitgevoerd, terwijl er geen sprake was van een redelijk vermoeden van schuld van overtreding van de Opiumwet. De toepassing van genoemde dwangmiddelen zou derhalve onrechtmatig hebben plaatsgevonden. De verdediging heeft bepleit dat het openbaar ministerie mitsdien in zijn strafvervolging niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard. Er heeft een ernstige schending van beginselen van een goede procesorde plaatsgevonden, waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van verdachtes belangen is tekort gedaan aan diens recht op een behoorlijke behandeling van de zaak.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Voor zover in de hieronder vermelde overwegingen pagina’s worden genoemd, betreffen dit pagina’s uit het dossier van de Regiopolitie Brabant Zuid-Oost, Gezamenlijke recherche Helmond, dossiernummer PL2233/06-009456, sluitingsdatum 28 maart 2007.
Uit het onderzoek ter terechtzitting is het volgende naar voren gekomen.
- Op 6 oktober 2006 wordt aan P. Huskens, inspecteur van de Regiopolitie Brabant Zuid-Oost, een melding van “Meld Misdaad Anoniem” (de zogenoemde MMA-melding) beschikbaar gesteld, die luidt:
“[naam verdachte, anders gespeld] - een Marokkaanse man - [adres] Helmond heeft een XTC-laboratorium in huis. De tablettenmachine staat op de zolder van zijn woning. Op dit moment heeft hij ongeveer 20.000 pillen klaarliggen.” (pagina’s 52 en 53).
- Naar aanleiding van deze MMA-melding wordt door de inspecteur een controle van de Gemeentelijke Basisadministratie (GBA) uitgevoerd waaruit blijkt dat op de [adres] ene [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [1950], woonachtig te zijn (pagina 53).
- Tevens voert Huskens voornoemd een controle van het herkenningssysteem HKS uit waarbij naar voren komt dat [verdachte] meerdere antecedenten heeft, zij het niet op het gebied van de Opiumwet (pagina 53).
- Naar aanleiding van deze bevindingen heeft Huskens telefonisch contact met de officier van justitie te ’s-Hertogenbosch, mr. Schuurmans. Na overleg en met goedkeuring van genoemde officier van justitie – en met schriftelijke machtiging tot binnentreden ter inbeslagname (pagina 54) – wordt op 6 oktober 2006 binnengetreden in de woning gelegen aan de [adres] te Helmond door middel van het forceren van de voordeur, omdat niemand in de woning aanwezig is (pagina 55).
- Bij het binnentreden van de woning treffen de opsporingsambtenaren in de woonkamer op een zwarte, gladde tafel een kennelijk voor de hand liggend residu van een wit poeder aan. Bij de gehouden ESA kleur-reactietesten blijkt dat het genomen monster van het residu positief reageert op de aanwezigheid van MDMA en MDA (pagina’s 57 en 58).
- Op grond van deze bevindingen wordt door de inspecteur C.H.J. van den Elzen telefonisch contact gelegd met de officier van justitie mr. Schuurman. Laatst genoemde vordert op 6 oktober 2006 van de rechter-commissaris mr. Buhrs de woning ter inbeslagname te doorzoeken. Nu de rechter-commissaris alsook de officier van justitie, beide verhinderd zijn om ter plaatse te gaan teneinde de doorzoeking uit te voeren, heeft de rechter-commissaris, gelet op de dringende noodzakelijkheid, de inspecteur Van den Elzen machtiging verleend de doorzoeking in de woning te verrichten (pagina 60).
- Bij de doorzoeking worden onder meer aangetroffen en in beslag genomen de in de tenlastelegging genoemde verdovende middelen.
Voor de beoordeling van het verweer gevoerd van de zijde van verdachte, betrekt het hof twee momenten in het politieoptreden, te weten het binnentreden van de woning van verdachte en vervolgens de beslissing om tot doorzoeking van de woning met machtiging van de rechter commissaris over te gaan.
Gelet op de inhoud van de MMA melding is het hof van oordeel dat sprake is van een melding die specifiek en gedetailleerd is, terwijl de melding voorts zeer actueel is. Er heeft met betrekking tot de naam van de in de MMA melding genoemde persoon een verificatie plaatsgevonden in het GBA.
Op grond hiervan is het hof van oordeel dat toen en daar redelijkerwijze vermoed kon worden dat sprake was van overtreding van de Opiumwet. Met betrekking tot de toepassing van het specifieke dwangmiddel, het betreden van de woning ter inbeslagneming, heeft het hof in de oordeelsvorming betrokken dat het hier gaat om een ernstig misdrijf (harddrugs) waarbij gesproken kan worden van gevaar voor de gezondheid van personen indien deze harddrugs in het verkeer zouden komen. Ook heeft het hof bij de beoordeling van de keuze voor dit dwangmiddel betrokken dat de MMA melding inhield dat er sprake was van een XTC laboratorium hetgeen als gevaarzettend kan worden beschouwd.
Kort na het binnentreden ter inbeslagneming treffen de politieambtenaren voor de hand liggend op een tafel een residu MDMA/MDA aan. Hier onderscheidt het hof de aanvang van een tweede moment in het politieoptreden.
Er vindt overleg met de officier van justitie en de rechter commissaris plaats hetgeen ertoe leidt dat de rechtercommissaris een machtiging ex artikel 97 lid 2 en Pro 3 van het Wetboek van Strafvordering geeft. De daarop volgende doorzoeking vindt plaats onder leiding van een hulpofficier van justitie.
Nu de hulpofficier van justitie eerst na verkrijging van de machtiging zijn onderzoek in de woning heeft voortgezet, heeft de inbeslagname van de in de tenlastelegging genoemde drugs rechtmatig plaatsgevonden.
Het verweer van de raadsman dat een MMA melding niet gebruikt mag worden als start van een onderzoek en strijd oplevert met artikel 6 EVRM Pro en met de beginselen van een behoorlijke procesorde, vindt geen steun in het recht.
Het feit dat er een schriftelijke machtiging van de rechter commissaris ontbreekt maakt de uitgevoerde doorzoeking niet onrechtmatig nu ondubbelzinnig uit het dossier blijkt dat die machtiging is afgegeven en daarna ook op schrift is gesteld.
Gelet op het hetgeen hiervoor is overwogen is het hof is van oordeel dat er geen gronden zijn om het openbaar ministerie niet ontvankelijk te verklaren.
Ook overigens zijn uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep geen feiten of omstandigheden naar voren gekomen die zouden moeten leiden tot een ander oordeel.
Het hof verwerpt het verweer.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat hij:
1.
op 6 oktober 2006 te Helmond opzettelijk aanwezig heeft gehad een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA (in de vorm van ongeveer 7592, zogenaamde XTC-tabletten) en een hoeveelheid van een materiaal bevattende amfetamine en/of methamfetamine (in de vorm van een brok van ongeveer 1947 gram), zijnde MDMA en amfetamine telkens middelen als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I;
2.
op 06 oktober 2006 te Helmond opzettelijk aanwezig heeft gehad 95 gram, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd (hasjiesj), zijnde hasjiesj een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II.
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan wordt vrijgesproken.
Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.
Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
Zijdens de verdachte is aangevoerd dat de resultaten die zijn verkregen naar aanleiding van het binnentreden ter inbeslagneming in de woning van verdachte alsook de resultaten die zijn verkregen naar aanleiding van de (daaropvolgende) doorzoeking, uitgesloten dienen te worden van het bewijs, op dezelfde gronden als door de verdediging aangevoerd ter zake van de niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, zodat vrijspraak dient te volgen.
Onder het kopje: Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie heeft het hof het ter zake zijdens de verdachte gevoerde verweer verworpen. Onder verwijzing naar dat onderdeel van het arrest oordeelt het hof dat het bewijs rechtmatig is vergaard en kan meewerken tot het bewijs. Overigens zijn het hof geen feiten of omstandigheden bekend geworden die anderszins nopen tot uitsluiting van het bewijs.
Het hof verwerpt het onderwerpelijke verweer.
De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
Elk bewijsmiddel wordt - ook in zijn onderdelen - slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit, of die bewezen verklaarde feiten, waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft.
Door de verdediging is voorts aangevoerd dat verdachte een tas waarin harddrugs zijn aangetroffen, bij wijze van vriendendienst, heeft aangenomen van een kennis, zonder dat hij wist dat daarin drugs zaten en dat hij overigens ook niets wist van de aanwezigheid van de overige in zijn woning aangetroffen verdovende middelen
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Uit het onderzoek ter terechtzitting komen is het volgende naar voren gekomen.
- Verdachte heeft ten overstaan van de politie verklaard dat hij de enige bewoner is op het adres [adres] (proces-verbaal politie dossiernummer PL2233/06-009456, pagina 81).
- Door de verbalisanten werd bij het binnentreden ter inbeslagname op een zwarte tafel in de woonkamer kennelijk in het zicht een residu van wit poeder aangetroffen, dat positief testte op de aanwezigheid van MDMA en MDA (genoemd proces-verbaal, pagina’s 57 en 58). Verdachte heeft hierover verklaard dat hij inderdaad een zwarte tafel heeft maar geen verklaring heeft voor de aanwezigheid van het aangetroffen residu (genoemd proces-verbaal, pagina 86).
- In de slaapkamer werd op de grond naast de kast ongeveer 1947 gram wit poeder in een rood-witte plastic wegwerptas aangetroffen. Dit poeder rook sterk naar MDMA.
Tevens werden in een tweede wegwerptas, verdachte spreekt steeds over één tas, geel-groen van kleur en met de opdruk Konmar 7592 pillen aangetroffen. Uit het door het NFI aan de inbeslaggenomen drugs uitgevoerde onderzoek is gebleken dat het om amfetamine en MDMA gaat (genoemd proces-verbaal, pagina’s 61 ev en 71 ev).
- In de woonkamer werd, onder een stoel, een plak hasjiesj van ongeveer 95 gram aangetroffen (genoemd proces-verbaal, pagina’s 59 en 70).
- In de keuken een klein mechanisch weegschaaltje met een residu van wit poeder dat positief werd getest op amfetamine (genoemd proces-verbaal, pagina 59 en 80).
- Verdachte verklaart te weten hoe hasjiesj eruit ziet (genoemd proces-verbaal, pagina 85).
Uit het vorengaande bezien in onderling verband en samenhang, ook uit hetgeen overigens uit de bewijsmiddelen naar voren komt leidt het hof af dat verdachte de verdovende middelen opzettelijk aanwezig heeft gehad. Zijn andersluidende verklaring acht het hof ongeloofwaardig.
Het hof verwerpt het verweer.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Het bewezen verklaarde onder 1 is voorzien bij artikel 2, aanhef en onder C, van de Opiumwet en strafbaar gesteld bij artikel 10, derde lid, van diezelfde wet.
Het bewezen verklaarde onder 2 is voorzien bij artikel 3, aanhef en onder C van de Opiumwet
en strafbaar gesteld bij artikel 11, tweede lid, van diezelfde wet.
Het wordt gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de feiten uitsluiten.
Strafbaarheid van de verdachte
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.
De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.
Op te leggen straf of maatregel
Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
Het hof komt op grond van voormelde overwegingen tot een oplegging van een straf welke afwijkt van hetgeen door verdachte ter verdediging is bepleit.
Het hof acht de hierna op te leggen straf zowel wat strafsoort als strafmaat betreft het meest passend bij de persoon van de verdachte en de ernst van en omstandigheden waaronder de bewezen verklaarde feiten zijn gepleegd.
Naar het oordeel van het hof kan niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt. Daarbij is rekening gehouden met:
- de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;
- de omstandigheid dat hard drugs als de onderhavige, eenmaal in handen van gebruikers, grote gevaren voor de gezondheid van die gebruikers opleveren, terwijl die gebruikers hun verslaving vaak door diefstal of ander crimineel handelen trachten te bekostigen, waardoor aan de samenleving ernstige schade wordt berokkend.
Met oplegging van een gedeeltelijk voorwaardelijke gevangenisstraf wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.
In strafmatigende zin heeft het hof rekening gehouden met het feit dat verdachte niet eerder veroordeeld is voor een overtreding van de Opiumwet.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De beslissing is gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c en 57 van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 2, 3, 10 en 11 van de Opiumwet, zoals deze artikelen luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht;
verklaart, zoals hiervoor overwogen, wettig en overtuigend bewezen, dat verdachte het
onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan;
verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij;
verklaart dat het bewezen verklaarde oplevert:
- ten aanzien van het onder 1 bewezen verklaarde:
Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod.
- ten aanzien van het onder 2 bewezen verklaarde:
Opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod.
verklaart verdachte deswege strafbaar;
veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 (achttien) maanden;
bepaalt, dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot 6 (zes) maanden, niet zal worden ten uitvoer gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten, op grond dat verdachte zich vóór het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt;
bepaalt, dat de tijd, door verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering doorgebracht, bij de tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf geheel in mindering zal worden gebracht.
Aldus gewezen door:
mr. H. Eijsenga, voorzitter,
mr. F. van Es en mr. G. de Jonge,
in tegenwoordigheid van mr. M.M. Tatters, griffier,
en op 1 juli 2008 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
Mr. F. van Es en mr. G. de Jonge zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.