Uitspraak
dHJ
25 juni 2008
Sector civiel recht
Zevende kamer
Zaaknummer voorheen R07/953, thans: HV 103.009.233/01
Zaaknummer eerste aanleg: 158496/FA RK 06-1398
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Beschikking
in de zaak van:
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
hierna te noemen: de man,
advocaat: mevr. mr. H. Weinans te Roosendaal,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
t e g e n
[Y.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat: mevr. mr. A.M.M.J.F. Zuidhof te Roosendaal,
procureur: mr. J.E. Lenglet.
1. Het verloop van de procedure
1.1. De vrouw heeft bij inleidend verzoekschrift, gedateerd op 27 maart 2006, de rechtbank Breda verzocht de echtscheiding uit te spreken en op nevenvoorzieningen te beslissen. De man heeft zich ten aanzien van de echtscheiding en de gewone verblijfplaats van de kinderen gerefereerd, zich tegen de overige nevenvoor-zieningen verweerd en een zelfstandig tegenverzoek gedaan met betrekking tot de verdeling.
1.2. De rechtbank Breda heeft bij beschikking van 9 januari 2007 de man een bewijsopdracht verstrekt. Bij beschikking van 16 mei 2007 is de echtscheiding uitgesproken. Bij beschikking van 19 juni 2007 is op de nevenvoorzieningen beslist.
1.3. De man is bij beroepschrift met bijlagen, dat op 5 september 2007 bij het hof is binnengekomen, in hoger beroep gekomen tegen de beslissingen in de beschikkingen van 9 januari 2007 en van 19 juni 2007 met betrekking tot een onroerende zaak in Turkije, de inboedel (in Turkije en Nederland) en een belastingteruggave 2005. Hij heeft daartoe 8 grieven aangevoerd.
1.4. Bij aanvullend beroepschrift, dat bij het hof is binnengekomen op 17 septem-ber 2007, dus nog binnen de termijn van 3 maanden ná de eindbeschikking, heeft de man nog, een negende, grief aangevoerd en wel ten aanzien van de waarde van de woning aan de [adres A.] [plaatsnaam]..
1.5. De vrouw heeft bij verweerschrift, dat bij het hof is binnengekomen op 9 oktober 2007 verweer gevoerd en, kort gezegd, geconcludeerd tot afwijzing van het principaal appel. Zij heeft voorts incidenteel appel ingesteld, waartoe zij 3 grieven aanvoert ten aanzien van de beslissingen van de rechtbank met betrekking tot de gebruiksvergoeding en de gezagsvoorziening. Ten slotte heeft de vrouw een verzoek tot wijziging – vermeerdering – van verzoek gedaan.
1.6. De man heeft een verweerschrift in het incidenteel appel, met bijlagen, ingediend dat bij het hof is binnengekomen op 6 november 2007.
1.7. Het hof heeft van de advocaat van de vrouw nog brieven met bijlagen, gedateerd 22 en 29 april 2008, houdende één bijlage, ontvangen.
1.8. Het hof ontving van de rechtbank het proces-verbaal van de zitting van 8 december 2006.
1.9. Het hof ontving op 8 mei 2008 nog een fax, met bijlagen, van mr. Weinans.
1.10. De mondelinge behandeling vond plaats op 9 mei 2008. Daarbij waren aanwezig:
- ?de man en zijn advocaat;?
- de vrouw en haar advocaat.
2. De gronden van het verzoek
Voor de inhoud van de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar de genoemde stukken.
3. De beoordeling
3.1. De feiten
3.1.1. Partijen, geboren in Turkije, zijn op 18 juli 1988 te Karacalar Köyü, Turkije, met elkaar gehuwd. De vrouw is in 1973, zij was toen 7, naar Nederland gekomen. De man is direct na het huwelijk in 1988 naar Nederland gekomen.
3.1.2. Uit het huwelijk zijn 3 kinderen geboren waarvan de jongste 2 nog minderjarig zijn: [kind A.], geboren te [geboorteplaats] op [geboortejaar] (15 jaar), en [kind B.], geboren te [geboorteplaats] op [geboortejaar] (6 jaar).
3.1.3. De rechtbank heeft in rov. 3.1 van de beschikking van 9 januari 2007 overwogen dat de vrouw de Nederlandse en de Turkse nationaliteit heeft en de man de Turkse nationaliteit. Uit de producties bij het inleidend verzoekschrift blijkt dat beide partijen de Nederlandse nationaliteit hebben. Ter zitting heeft de vrouw verklaard ongeveer 5 jaar geleden de Nederlandse nationaliteit te hebben verkregen. De man heeft ter zitting verklaard niet te weten of hij de Nederlandse nationaliteit heeft. Hij beschikt alleen over een verblijfsvergunning. Hoe het ook zij, tijdens en direct na de huwelijkssluiting hadden partijen de Turkse nationaliteit.
3.1.4. De echtscheidingsbeschikking van 16 mei 2007 is op 6 september 2007 ingeschreven in de register van de burgerlijke stand te Den Haag.
3.2. De internationale rechtsmacht
In de grieven 2, 3 en 6 in het principaal appel betoogt de man met een beroep op artikel 7 Wet Pro Algemene Bepalingen dat de rechtbank zich ten onrechte bevoegd heeft geoordeeld (naar het hof begrijpt internationale rechtsmacht heeft aangenomen) om ten aanzien van de in Turkije gelegen onroerende zaak en de meubilaire zaken kennis te nemen. Deze opvatting van de man is evenwel onjuist. Genoemde bepaling geeft geen regel van rechtsmacht. De rechtsmacht van de Nederlandse rechter volgt uit artikel 4 lid 3 Rv Pro.
3.3. Het huwelijksgoederenrecht
Het huwelijksgoederenrecht wordt beheerst door het Turkse recht. Het hof verwijst kortheidshalve naar hetgeen werd overwogen in rov. 4.12 van Hof Den Bosch 29 november 2006, NJF 2007/121, welke beslissing hier van overeenkomstige toepassing is.
3.4. De onroerende zaak in Turkije, de grieven 1 tot en met 5
3.4.1. De man stelt, kort gezegd, dat hij mede-erfgenaam is van de onroerende zaak waarop na het overlijden van zijn vader in 1991 een huis is gebouwd. De vrouw stelt dat de vader van de man partijen het betreffende stuk grond heeft gegeven, zodat het niet in de erfenis valt. De man zou dit rechtsfeit nog niet in het kadaster hebben laten opnemen. Ter zitting van het hof heeft de vrouw verklaard niet betrokken te zijn geweest bij de schenking (dit was een aangelegenheid tussen de mannen) en ook niet te kunnen bewijzen dat de grond ook aan haar – in privé of in mede-eigendom – is geschonken. Onder deze omstandigheden moet het ervoor worden gehouden dat de grond van de man is, hetzij krachtens schenking, hetzij krachtens erfenis. In beide gevallen valt de grond alleen in het privévermogen van de man. Het oude Turkse recht kende tot 1 januari 2002 een regime van uitsluiting van elke goederenrechtelijke gemeenschap. Ingevolge artikel 220 nieuwe Pro Turkse Burgerlijk Wetboek (TBW) valt vanaf 1 januari 2002 hetgeen is verkregen krachtens erfrecht of schenking buiten de financiële verrekening aan het einde van het huwelijk (vgl. rb Den Haag 25 mei 2007, LJN BA8531). De grieven zijn derhalve in zoverre gegrond. Tegen deze achtergrond is een bewijsopdracht ook niet aan de orde.
3.4.3. De vrouw heeft ter zitting nog betoogd dat de grond gemeenschappelijk is geworden doordat partijen daarop een huis hebben laten bouwen, althans omdat zij de bouw van dat huis mede heeft gefinancierd. Dit beroep faalt omdat deze bouw of financiering geen gemeenschap doet ontstaan naar Turks recht (en ook niet naar Nederlands recht).
3.4.4. Ingevolge artikel 227 van Pro het TBW verkrijgt de vrouw, indien zij zonder enige of zonder een passende vergoeding heeft bijgedragen aan een verkrijging, verbetering of behoud van een aan de andere echtgenoot toebehorend zaak, een vergoedingsrecht dat gerelateerd is aan de vermeerderde waarde van de zaak op de peildatum (artikel 225 TBW Pro geeft als peildatum de datum waarop de rechtzaak aanvangt). Ter zitting van het hof waren partijen het erover eens dat door partijen in de bouw van de woning en garage in totaal fl. 35.000,- is geïnvesteerd. Niet meer kan worden vastgesteld hoeveel uit elk van de privévermogens is bijgedragen, zodat het hof het ervoor houdt dat elk van partijen uit eigen vermogen de helft, fl. 17.500,-, heeft bijgedragen, ongeveer € 8.000,-. De bouw van de woning vond plaats tussen 1997 en 2001. Die van de garage eerder. De echtscheiding is verzocht bij verzoekschrift dat omstreeks 28 maart 2006 bij de rechtbank werd ingediend. De waarde van de woning en garage bedroeg begin 2007 volgens het door de vrouw overgelegde taxatierapport – dat door de man onvoldoende is betwist - € 31.150,- inclusief de waarde van de grond (die ongeveer 3,5% van de totale waarde vertegenwoordigt). Voorts is door de man ter zitting onbetwist gesteld dat de bouw mede mogelijk is geworden door inzet van arbeid van zijn broers. Een en ander in aanmerking nemende begroot het hof het vergoedingsrecht van de vrouw op de peildatum op € 12.500,-. De rechtbank heeft mitsdien € 3.075,- teveel toegekend.
3.5. De inboedel in Nederland en Turkije
3.5.1. De rechtbank heeft de inboedel in Nederland toebedeeld aan de vrouw; de inboedel in Turkije aan de man. Elk van deze boedels wordt gewaardeerd op € 5.000,-.
3.5.2. De man stelt in grief 6 in het principaal appel dat de inboedel in Turkije niet in de verdeling kan worden betrokken, kort gezegd omdat geen sprake is van een huwelijksgoederengemeenschap. Naar Turks recht geldt een uitsluiting daarvan.
In grief 7 van het principaal appel komt de man op tegen de gelijkstelling van waarde van de beide boedels. In Turkije is nauwelijks boedel, de inboedel is van eenvoudige aard, de andere erven zijn deelgenoot. De man waardeert zijn aandeel op € 111,11.
3.5.3. De vrouw voert daartegen aan dat de bedoelde erven geen deelgenoot in de boedel kunnen zijn aangezien de woning eerst is gebouwd ná het overlijden van de ouders van man. Dit tijdsargument is niet weersproken door de man, zodat het ervoor moet worden gehouden dat de inboedel niet tot enige nalatenschap behoort.
3.5.4. De vrouw voert dan aan dat de inboedel geheel nieuw is aangeschaft en door haar is betaald. De man genoot nauwelijks inkomen.
3.5.5. De man betwist deze stellingen maar hij heeft geen inzicht gegeven in zijn inkomen in de betreffende periode, noch aangetoond dat inboedel uit zijn inkomen is aangeschaft, noch heeft hij de inboedel in Turkije omschreven, noch heeft hij een taxatierapport met betrekking tot de waarde daarvan in geding gebracht. De grief wordt derhalve als onvoldoende onderbouwd verworpen. Het hof kan niet vaststellen of de waarde van de inboedel in Turkije lager is dan die in Nederland. De door de man genoemde omstandigheden zijn ontoereikend voor een andere beslissing.
3.6. De belastingteruggave 2005
3.6.1. Grief 8 in het principaal appel keert zich tegen beslissing van de rechtbank in de beschikking van 19 juni 2007 (rov. 2.6 onder g in verbinding met rov. 3.18 onder g van de beschikking van 9 januari 2007) om de belastingteruggave ad
€ 1.408,- over het jaar 2005 in verband met, aldus de vrouw, genoten hypotheekaftrek voor de woning ([adres B.] [plaatsnaam]) aan de vrouw toe te delen zonder nadere verrekening. De man had verzocht de helft van de genoten teruggave aan hem toe te delen.
3.6.2. Ingevolge Turks recht vindt aan het einde van het huwelijk financiële afrekening plaats voor wat betreft hetgeen sinds 1 januari 2002 tijdens het huwelijk is verworven. Iedere echtgenoot is rechthebbende op de helft van de aan de andere echtgenoot toebehorende nettowaarde. Ook vorderingen worden verrekend. Gelet hierop zal ook de belastingteruggave verrekend moeten worden. De grief is mitsdien gegrond. De man heeft recht op € 704,-.
3.7. De waarde van de woning [adres A.] [plaatsnaam]
3.7.1. Grief 9 in het principaal appel (verwoord in het aanvullend beroepschrift) keert zich tegen de beslissing van de rechtbank - in rov. 2.6 aanhef en onder a van de eindbeschikking in verbinding met rov. 3.17 onder a van de beschikking van 9 januari 2007 – ten aanzien van de waarde van de woning [adres A.] [plaatsnaam]. De rechtbank overwoog dat tussen partijen overeenstemming bestaat over die waarde, namelijk van € 190.000,-.
3.7.2. De man betwist deze overeenstemming. Het door de rechtbank genoemde bedrag van € 190.000,- betreft de totale koop/aanneemsom. Deze aankoop vond plaats op 3 september 2005.
3.7.3. Het hof neemt aan, nu geen van beide partijen uitgaat van het tegendeel, dat de woning [adres A.] een eenvoudige gemeenschap naar Nederlands recht vormt en dat derhalve de overwaarde bij helfte verdeeld dient te worden. Als peildatum geldt de datum verdeling. Deze datum is 9 januari 2007, de datum tussenbeschikking nu de rechtbank die datum heeft vastgesteld in rov. 3.15 van de beschikking van die dag.
3.7.4. De vrouw beroept zich op een overeenkomst over de waarde gesloten op de mondelinge behandeling in eerste aanleg. De man betwist dit. Uit het proces-verbaal van de zitting blijkt niet van een overeenkomst. Wel heeft de man het bedrag van € 190.000,- in het verweerschrift in eerste aanleg genoemd als waarde genoemd. Dat de man zich heeft verbonden om dit bedrag als waarde voor de verdeling te hanteren is niet gebleken. Hij kan derhalve in hoger beroep zich op het standpunt stellen dat nog rekening moet worden gehouden met een waardestijging in de periode september 2005 tot januari 2007.
3.7.5. Het hof ziet aanleiding om de waarde van de woning per peildatum te doen taxeren. Na overleg met partijen ter zitting zal het hof een makelaar benoemen die tot taak krijgt de waarde in het economisch verkeer, vrij en onbezwaard, vast te stellen op de peildatum, rekening houdend met alle omstandigheden, zoals verkoopbeperkende maatregelen die gelden, eventuele boeteclausules en met investeringen van de vrouw in 2006. De kosten zullen voorshands ten laste van de man worden gebracht, met dien verstande dat deze kosten in debet worden gesteld, nu de man op toevoeging procedeert.
3.8. De gebruiksvergoeding
3.8.1. De grieven 1 en 2 in het incidenteel appel keren zich tegen de bepaling van de hoogte van de gebruiksvergoeding op 3,5% uitkomende op € 94,80 per maand voor een periode van zes maanden na de ontbinding van het huwelijk. De vrouw stelt dat een percentage van 2 tot 2,5 gehanteerd moet worden om van algemene bekendheid zou zijn dat op bankrekeningen niet een hoger rentepercentage kan worden gerealiseerd.
3.8.2. De grieven falen. Er zijn banken, zo is het hof bekend, die weldegelijk een percentage van 3,5% hanteren. Bovendien geldt fiscaal, box-3, een fictief rendement van 4%. Vgl. ook HR 23 november 2007, NJ 2007/624.
3.9. De gezagsvoorziening
3.9.1. De vrouw heeft verzocht haar alleen met het gezag over de minderjarige kinderen te belasten. De rechtbank heeft in rov. 3.10 van de beschikking van 9 januari 2007 dit verzoek afgewezen. Daartegen keert zich de derde grief in het incidenteel appel.
3.9.2. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de Nederlandse rechter ter zake rechtmacht heeft en dat op de voorziening Nederlands recht van toepassing is, nu de kinderen hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben.
3.9.3. De man heeft bij de rechtbank Breda een verzoek ingediend tot het treffen van een omgangsregeling. De raad voor de kinderbescherming is om een onderzoek verzocht. Het hof heeft kennis genomen van het rapport van de Raad voor de Kinderbescherming van 11 april 2008. Dit leidt tot is een omgangregeling tussen vader en het jongste kind.
3.9.4. De rechtbank heeft overwogen dat uitsluitend indien sprake is van een onaanvaardbaar risico dat kinderen klem of verloren zullen raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt, er reden kan zijn om één ouder met het gezag te belasten.
In HR 11 april 2008, LJN BC2731, wordt evenwel overwogen:
Voor voortduren van gezamenlijk gezag na echtscheiding tegen de wil van (een van) de ouders is vereist dat zij (hof: dat wil zeggen de ouders) in feite in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kun-nen nemen, althans ten minste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen, zodanig dat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders ( zie onder meer HR 19 april 2002, nr. R01/079, NJ 2002, 458).
3.9.5. Naar het oordeel van het hof is hetgeen de vrouw aanvoert – met name geweldadigheden jegens haar in het verleden en ruzietjes met de kinderen – onvoldoende, om, gelet op deze maatstaf, het verzoek van de vrouw toe te wijzen. De vrouw stelt niet dat de situatie zodanig is dat er tussen partijen geen afspraken met betrekking tot de kinderen te maken zijn.
3.10. Vermeerdering van verzoek
3.10.1. De vrouw verzoekt op de voet van artikel 3:185 lid 3 BW Pro te bepalen dat het haar wordt toegestaan om de overbedelingsuitkering in vijf jaarlijkse termijnen te voldoen.
3.10.2. Op dit punt zal later worden geoordeeld.
3.11. Mitsdien dient thans als volgt te worden beslist.
4. De beslissing
Het hof:
bepaalt dat een deskundigenonderzoek zal worden verricht naar de in onderdeel 3.7.5 van dit arrest geformuleerde vragen;
benoemt tot deskundige ter beantwoording van deze vragen:
de heer A.L.J.M. Schoonen,
Ludwigstraat 28,
4701 NH Roosendaal,
tel. 0165-533939;
verzoekt de deskundige een schriftelijk en met redenen omkleed bericht, met een duidelijke conclusie, in te leveren ter griffie van dit hof;
verzoekt de deskundige tegelijkertijd een afschrift van het bericht aan de advocaten van partijen toe te zenden;
bepaalt de termijn waarbinnen het schriftelijk, ondertekend bericht ter griffie van dit hof (postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch) moet worden ingeleverd op drie maanden nadat door de griffier is bericht dat het voorschot is ontvangen en dat met het onderzoek kan worden aangevangen;
bepaalt het voorschot op de kosten van de deskundige op het door de deskundige begrote bedrag van in totaal € 750,- inclusief btw, tenzij partij/partijen binnen veertien dagen na deze uitspraak tegen de hoogte van het voorschot bezwaar heeft/ hebben gemaakt; in dat geval zal het hof op het bezwaar/de bezwaren beslissen en de hoogte van het voorschot bepalen;
bepaalt dat de man wordt belast met genoemd voorschot,
bepaalt dat het voorschot, nu aan de man een toevoeging is verleend, voorlopig ten laste van ’s Rijks kas komt;
verzoekt de deskundige, indien zijn kosten het voorschot te boven mochten gaan, het hof daarover tijdig in te lichten;
bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van dit arrest aan de deskundige zal toezenden;
bepaalt dat partijen binnen één week na de datum van deze beschikking (een afschrift van) de verdere relevante processtukken aan de deskundige ter beschikking zullen stellen en alle door deze gewenste inlichtingen zullen verstrekken;
bepaalt dat de deskundige bij het onderzoek partijen in de gelegenheid moet stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het schriftelijk bericht van de deskundige moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan, terwijl in het bericht te-vens melding dient te worden gemaakt van de inhoud van zodanige opmerkingen en verzoeken;
benoemt mr. W.H.B. den Hartog Jager tot raadsheer-commissaris, tot wie de deskundige zich, door tussenkomst van de griffie dient te wenden met (procedurele) vragen en verzoeken indien het onderzoek daartoe aanleiding geeft;
binnen vier weken na ontvangst van het deskundigenbericht kunnen partijen een memorie na deskundigenonderzoek nemen,
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Den Hartog Jager, Van den Bergh en Van den Velden uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 25 juni 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.