Uitspraak
zaaknr. HD 103.005.556
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
tweede kamer, van 24 juni 2008,
gewezen in de zaak van:
1. de vennootschap onder firma
DIERENSPECIAALZAAK [...],
gevestigd en kantoorhoudende te [...],
gemeente [...],
2. NICOLAAS [APPELLANT] en
3. ANNA MARIA CHRISTINA [APPELLANT] - VAN BILSEN,
beiden beherend vennoot van appellant sub 1 en beiden wonende te [...],
gemeente [...],
appellanten,
hierna gezamenlijk in mannelijk enkelvoud aan te duiden als [appellant],
procureur: mr. I.J.J.M. Roorda,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DE EMPELSE POLDER B.V.,
handelende onder de naam Intratuin Rosmalen,
gevestigd en kantoorhoudende te Rosmalen,
gemeente 's-Hertogenbosch,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als Intratuin,
procureur: mr. M.B.Ph. Geeraedts,
op het bij exploot van dagvaarding van 10 september 2007 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch onder zaakno. 161394/KG ZA 07-449 gewezen vonnis van 13 augustus 2007 tussen [appellant] als eisende partij en Intratuin als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. [appellant] is tijdig in hoger beroep gekomen en heeft bij appeldagvaarding producties in het geding gebracht, zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot de toewijzing alsnog van zijn vorderingen.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft Intratuin onder overlegging van producties de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben vervolgens ieder een akte en antwoordakte genomen. [appellant] heeft beide keren daarbij producties in het geding gebracht.
2.4. Vervolgens hebben partijen op 15 april 2008 hun zaak doen bepleiten, Intratuin door mr. F.C.J.J. Jessen en [appellant] door zijn procureur, ieder aan de hand van de overgelegde pleitnotities.
Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
In het procesdossier van [appellant] ontbreken diverse door de wederpartij in het geding gebrachte producties. Het hof heeft van die stukken kennis genomen uit het griffiedossier dan wel het procesdossier van Intratuin.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de in de appeldagvaarding opgenomen grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1. [appellant] drijft een dierenspeciaalzaak in het centrum van Rosmalen. Intratuin exploiteert een tuincentrum annex hoveniersbedrijf aan de Empelseweg 9 te Rosmalen (gelegen tussen het nieuwe kanaal en De Groote Wielen).
4.1.2. De betreffende locatie Empelseweg 9 is gelegen binnen het plangebied van het bestemmingsplan "Tuincentrum". In de fase van de totstandkoming van dit bestemmingsplan heeft [appellant] bij brief van 13 april 1989 (inl. dgv. prod. 5) aan het college van burgemeester en wethouders van de toenmalige gemeente Rosmalen, die ingevolge gemeen-telijke herinrichting thans onderdeel uitmaakt van de gemeente 's-Hertogenbosch, onder meer geschreven:
"Bezwaarschrift
Ondergetekende, [appellant sub 2], (...), eigenaar en bedrijfsvoerder van een Dierenspeciaalzaak in de [adres].
Tekent hierbij bezwaar aan tegen het verlenen van een vergunning aan Tuincentrum "Margriet" tegen een vestiging in Rosmalen.
Dit bezwaar is niet gericht tegen een Tuincentrum, doch uitsluitend tegen het pakket Dierenspeciaal verkoop.
Wegens de onzekere toestand welke momenteel aanwezig is met betrekking tot het voortbestaan van mijn huidige vestiging, verzoekt ondergetekende U Ed. Mij gelegenheid te geven mijn belangen toe te lichten.'
4.1.3. Het bestemmingsplan "Tuincentrum" werd door de gemeenteraad van Rosmalen vastgesteld bij besluit van
9 april 1992. Voor zover thans van belang luidt dit bestemmingsplan als volgt.
'Paragraaf I. Begripsomschrijvingen en wijze van meten
Artikel 1. Begripsomschrijvingen
(...)
o. tuincentrum:
bedrijfsvestiging, in hoofdzaak gericht op het bedrijfsmatig kweken en rechtstreeks verkopen aan de consument van boomkwekerijproducten, planten, bloembollen, bloemen, kamerplanten en artikelen voor het onderhoud van de tuinen en van alle daarbij benodigde tuingereedschappen, alsmede van voor bodem en planten benodigde meststoffen en als nevenaspect op bloempotten, vazen, plantenbakken (...) ter verfraaiing van de kamer en tuin, zoals tuin-inrichtingsartikelen, waaronder tuinverlichting en barbecues.
Paragraaf II. Bestemmingen.
Artikel 3 "Tuincentrum".
A. Doeleindenomschrijving.
De op de plankaart tot "Tuincentrum" aangewezen gronden zijn bestemd voor de bebouwing van een tuincentrum met de daarbij behorende voorzieningen, dat zich in hoofdzaak richt op het kweken, het oppotten, het opkuilen van planten, bloemen en siergewassen, het rechtstreeks aan de consument verkopen van deze produkten en van artikelen voor het onderhoud van de tuinen en alle daarbij benodigde tuingereedschappen, alsmede voor bodem en planten benodigde meststoffen en als nevenaspect van bloem-potten, vazen, plantenbakken (...) ter verfraaiing van de kamer en de tuin, alsmede van tuininrichtingsartikelen, zoals tuinverlichting en barbecues, en het op de bestemming gerichte gebruik van grond en opstallen, waaronder mede wordt begrepen de aanleg en de instandhouding van parkeerplaatsen en groenvoorzieningen.
D. Voorschriften omtrent ander gebruik van de grond.
I. Het is verboden de niet-bebouwde grond te gebruiken op een wijze of tot een doel strijdig met de bestemming "tuincentrum".
II Onder zodanig verboden gebruik wordt naast een gebruik strijdig met de beschrijving in hoofdlijnen in elk geval verstaan gebruik van de grond, behoudens voor zo-ver zulks noodzakelijk is voor een normale bedrijfs-voering:
(...)
6. voor de uitoefening van enige tak van handel en bedrijf, w.o. een dierenspeciaalzaak met uitzondering van een tuincentrum
E. Voorschriften omtrent het gebruik van de opstallen.
I. Het is verboden de opstallen te gebruiken op een wijze of tot een doel in strijd met de bestemming "tuincentrum".
II Onder zodanig verboden gebruik wordt naast een gebruik strijdig met de beschrijving in hoofdlijnen in elk geval verstaan gebruik van de opstallen:
1. voor handels- of bedrijfsdoeleinden, w.o. een dierenspeciaalzaak en verkoop binnenhuisverlichting, met uitzondering van een tuincentrum.'
4.1.4. In de toelichting op het bestemmingsplan is voor zover thans van belang onder meer overwogen:
'(p. 21) Ten aanzien van de in hoofdstuk II onder vermelde produktlijnen/dienstenpakket, wordt opgemerkt dat van belang is dat deze niet mogen/mag leiden tot een verstoring van het vestigingsbeleid van de bestaande winkelcentra (...)
(p. 24) Sinds geruime tijd is het beleid van de gemeente Rosmalen erop gericht winkelactiviteiten zoveel mogelijk in het centrum te doen plaatsvinden, om hierdoor als het ware een bruisend hart van de gemeente te creëren, waar het publiek zich thuisvoelt en waar het een grote verscheidenheid aan artikelen kan verkrijgen.
In tuincentra van soortgelijke omvang, zoals Intratuin Margriet in Rosmalen wil vestigen, is gebleken dat daarin niet alleen bloemen en planten, maar ook allerlei aanverwante artikelen (...) verkocht worden. Door adviesburo D'Hondt, welk buro een onderzoek heeft verricht naar de meest wenselijke toekomstige ontwikkelingen van het centrum van Rosmalen, is onderzocht of zo'n uitgebreide verscheidenheid van artikelen zich laat rijmen met de beoogde verdere ontwikkelingen van het centrum.
Uit dit onderzoek is gebleken dat (...)
- een dierenspeciaalzaak met de uitzondering van vijverartikelen moet worden uitgesloten:'
4.1.5. Gedeputeerde Staten van Noord-Brabant hebben het bestemmingsplan goedgekeurd bij besluit van 4 november 1992. Daarbij werd de goedkeuring onthouden aan een deel van de bepalingen van het bestemmingsplan. Het onthouden van goedkeuring had geen betrekking op de hiervoor onder 4.1.3. genoemde bepalingen voor zover deze daar geciteerd zijn.
4.1.6. In voornoemd besluit van 4 november 1992 hebben GS de door Intratuin tegen het bestemmingsplan aangevoerde bezwaren ongegrond verklaard. Over de verbodsbepaling onder D en E van paragraaf II vatten GS de door de gemeente gegeven toelichting in het bestemmingsplan als volgt samen:
'2. Beoordeling van het bestemmingsplan
(...)
Redenen voor het weren van detailhandelsvestigingen op locaties buiten de winkelgebieden zijn:
1. De ontwikkeling van detailhandel buiten winkelgebieden ondergraaft de functie van de reguliere winkelgebieden.
Vooral van de vestiging van bepaalde grootschalige detailhandelsvormen op locaties buiten winkelgebieden worden, vanwege de relatief omvangrijke koopkrachtbinding van die vestigingen, grote negatieve effecten verwacht voor de bedrijven in winkelgebieden en derhalve voor het functioneren van die stadscentra, wijk- en buurtcentra.
2. Vestiging buiten winkelgebieden wijzigt de concurrentieverhoudingen tussen detailhandelsbedrijven, ten nadele van de ondernemingen in de winkelgebieden, vanwege de lage vestigingskosten per m2 op de diverse perifere locaties (...).'
De hiertegen aangevoerde bezwaren verwerpen GS onder meer met de volgende overweging:
'Hetgeen onder punt 2. van ons besluit is opgenomen over het gemeentelijk beleid betreffende het weren van detailhandelsvestigingen op locaties buiten de winkelgebieden en dat overeenstemt met het rijks- en provinciaal beleid maakt duidelijk dat vanuit ruimtelijke ordeningsoptiek wel degelijk beperkingen aan het functioneren van het tuincentrum gesteld dienen te worden, met name ter bescherming van het primaire kernwinkelgebied. Dit is nodig om een onevenredige verstoring van het huidige en na te streven distributiepatroon in het kernwinkelgebied te voorkomen.'
4.1.7. Intratuin verkoopt in ieder geval vanaf 1995 dierbenodigdheden. In 2005 heeft Intratuin het verkoopoppervlakte uitgebreid van 250 m² tot 390 m². Deze oppervlakte is met bebording aangeduid als "DIERENWERELD" en is ingericht en wordt aangewend ten behoeve van de verkoop van artikelen op het terrein van dieren, dierbenodigdheden en dierenverzorgingsartikelen voor huisdieren (hierna: Dibevo-artikelen).
4.1.8. Naar aanleiding hiervan heeft [appellant] bij brief van 12 april 2005 (inl. dgv. prod. 6) de gemeente 's-Hertogenbosch (hierna: de gemeente) verzocht om naar Intratuin toe handhavend op te treden in verband met de verkoop van Dibevo-artikelen in strijd met het bestemmingsplan.
4.1.9. De gemeente heeft bij brief van 31 mei 2005 aan [appellant] (inl. dgv. prod. 7) bericht een onderzoek in te zullen stellen.
In een brief van 29 juni 2005 van de gemeente aan [appellant] (inl. dgv. prod. 8) staat onder meer:
'Inmiddels heeft een inventarisatie plaatsgevonden van de verkoop van o.a. kleding en dierenverzorgingsproducten.
Intratuin heeft verzocht om toestemming voor uitbreiding van het assortiment.
De beoordeling van een dergelijk verzoek vergt gezien het feit dat diverse adviezen moeten worden ingewonnen en er een belangenafweging moet plaatsvinden enige tijd.
Uw verzoek om handhaving zal hierbij ook zeker worden betrokken.'
4.1.10. In een brief van de gemeente aan Intratuin van
20 november 2006 (inl. dgv. prod. 9) met als onderwerp Vooraankondiging bestuursdwang verkoop niet-tuincentrumgerelateerde producten, Empelseweg 9 Rosmalen deelt de gemeente aan Intratuin mee dat - onder meer - de verkoop van artikelen voor het houden en verzorgen van huisdieren verboden is in de bepalingen van het bestemmingsplan en dat de gemeente niet bereid is een benodigde vrijstellingsprocedure met toepassing van artikel 19 lid 1 van Pro de Wet op de Ruimtelijke Ordening te volgen. De gemeente deelt Intratuin voorts het volgende mee:
'Ten aanzien van de verkoop van diervoeders en aanverwante artikelen (...) verzoeken wij u deze verkoop binnen 4 weken na dagtekening van deze brief te staken en gestaakt te houden.
Mocht u hieraan niet voldoen dan zijn wij voornemens u aan te schrijven deze activiteiten te staken op straffe van bestuursdwang danwel een dwangsom (...).'
4.1.11. Ondanks herhaalde aanmaning door [appellant] is de gemeente niet overgegaan tot een concrete bestuursrechtelijke handhaving.
De dagvaarding in kort geding is op 12 juli 2007 aan Intratuin betekend. Bij brief van 30 juli 2007 (prod. 12 van [appellant]) deelde de gemeente aan [appellant] onder meer het volgende mee.
'Omdat er zicht is op legalisatie van de door Intratuin gewenste brancheverruiming, zij het in beperkte mate, bestaat derhalve ambtelijk het voornemen het college van burgemeester en wethouders voor te stellen de lopende handhavingsprocedure te staken tot eind dit jaar of in ieder geval tot de provincie een standpunt heeft ingenomen.'
4.1.12. In dit kort geding vordert [appellant]:
1. Intratuin te verbieden om na afloop van drie dagen na betekening van het te wijzen vonnis, althans binnen een door de rechter in goede justitie te bepalen termijn, nog te handelen in strijd met de voor het perceel en de aldaar aanwezige opstallen Empelseweg 9 te Rosmalen, gemeente 's-Hertogenbosch van kracht zijnde bestemmingsplan "Tuincentrum" en meer in het bijzonder met de in dat bestemmingsplan voor het perceel opgenomen plan-voorschriften (verbodsbepalingen) - zoals vastgelegd in artikel 3, onder D en onder E van het bestemmingspan "Tuincentrum"- en uit dien hoofde de inrichting, opslag en verkoop van artikelen ten behoeve van dieren te doen beëindigen en beëindigd te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.500,= per dag voor iedere dag of gedeelte daarvan, dat Intratuin dit bevel overtreedt;
2. Intratuin te gelasten om binnen drie dagen na afloop van de datum van betekening van het te wijzen vonnis, althans binnen een door de rechter in goede justitie te bepalen termijn, alle op genoemd perceel van Intratuin Rosmalen en in de daar aanwezige opstallen aanwezige artikelen ten behoeve van dierbenodigdheden, met uitzondering van vijverartikelen, te verwijderen, respectievelijk te doen verwijderen en naar elders over te brengen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.500,= per dag voor iedere dag, dat Intratuin na afloop van voormelde termijn in gebreke blijft aan dit gebod te voldoen;
3. veroordeling van Intratuin in de proceskosten.
[appellant] legt aan zijn vorderingen een door Intratuin jegens hem gepleegde onrechtmatige daad ten grondslag.
4.1.13. Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vorderingen afgewezen. De voorzieningenrechter heeft het verweer van Intratuin gehonoreerd dat [appellant] op geen enkele wijze aannemelijk had gemaakt dat voldaan was aan het vereiste van spoedeisend belang. [appellant] is bij het bestreden vonnis in de proceskosten veroordeeld.
4.1.14. Bij brief van 9 november 2007 (prod. 6 akte [appellant] d.d. 20 november 2007) heeft de gemeente aan Intratuin een last onder dwangsom opgelegd. De gemeente schrijft in die brief onder meer:
'Derhalve schrijven wij u als overtreder van de voorschriften van het vigerend bestemmingsplan "Tuincentrum" aan, de verkoop van diervoeders en dierenbenodigdheden (...) vanuit het pand kadastraal bekend gemeente Rosmalen, sectie H nummer 4018 en plaatselijk bekend Empelseweg 9 te Rosmalen, binnen zes weken na dagtekening van deze brief te staken en gestaakt te houden.
Indien u daartoe niet overgaat leggen wij u hierbij een dwangsom op van € 75.000,00 ineens. De begunstigingstermijn eindigt op 21 december 2007. Dit betekend dat de voormelde dwangsom pas wordt verbeurd na deze datum.(..)'
4.1.15. Intratuin heeft niet aan deze last voldaan.
Op 8 april 2008 heeft het College van B&W van de gemeente op verzoek van Intratuin alsnog besloten medewerking te verlenen aan een vrijstellingsprocedure ex artikel 19 lid 1 WRO Pro, welk voornemen nog gepubliceerd moet worden.
4.2.1. In de vijfde grief klaagt [appellant] erover dat de voorzieningenrechter ten onrechte geen spoedeisend belang heeft aangenomen.
4.2.2. Deze grief slaagt. De door [appellant] gevorderde voorlopige voorzieningen zijn gebaseerd op het door hem gestelde voortdurende onrechtmatig handelen van Intratuin, een onrechtmatig handelen dat, naar de stellingen van [appellant], bestaat in overtreding van wettelijke voorschriften. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] bij een dergelijke gestelde voortdurende schending van een wettelijk voorschrift, waardoor [appellant] mogelijk een voortdurende vermogensschade lijdt, een voldoende spoedeisend belang om de toewijsbaarheid van de door hem gevorderde voorlopige voorzieningen ter beoordeling aan de kort gedingrechter voor te leggen.
4.3. De grieven 1 tot en met 4 zijn gericht tegen de door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten. Met deze grieven is in voorgaande rechtsoverweging 4.1. rekening gehouden voor zover dat van belang is voor de beoordeling van dit hoger beroep. Het enkele (gedeeltelijke) slagen van deze grieven kan nog niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.
4.4. Nu het hof uitgaat van de aanwezigheid van spoedeisend belang zal het hof overgaan tot de beoordeling van de vorderingen van [appellant]. Daarbij zullen tevens de grieven 6 en 7 betrokken worden. Deze grieven zijn gericht tegen beslissingen ten overvloede van de voorzieningen-rechter dat de vorderingen van [appellant] ook bij aanwezigheid van spoedeisend belang afgewezen zouden moeten worden.
4.5.1. Het hof overweegt dat vaststaat dat Intratuin in strijd met de hiervoor aangehaalde bepalingen van het bestemmingsplan Dibevo-artikelen verkoopt. Deze verkoop vindt in ieder geval al sedert 1995 plaats, zoals ook in het op verzoek van Intratuin opgemaakte BRO-rapport (blz. 3) staat vermeld.
Intratuin handelt aldus in strijd met een wettelijk voorschrift.
4.5.2. In hoger beroep heeft Intratuin zich op het standpunt gesteld dat er nog geen onherroepelijk voorschrift bestaat inzake de bestemming "Tuincentrum" die het omstreen gebruik verbiedt. Intratuin baseert haar stelling op de omstandigheid dat GS aan onderdelen van het vastgestelde bestemmingsplan de goedkeuring hebben onthouden zonder dat de gemeente voor die onderdelen nieuwe voorschriften heeft vastgesteld.
4.5.3. Dit verweer faalt omdat de bepalingen van het bestemmingsplan, waarin de verkoop van Dibevo-artikelen verboden is, met de goedkeuring door GS onherroepelijk zijn geworden.
4.5.4. Het hof zal de stelling van Intratuin dat het bestemmingsplan sterk verouderd is niet onderzoeken nu dit niet aan de rechtsgeldigheid van de thans geldende bestemmingsplanbepalingen in de weg staat.
4.6. Intratuin was zich van aanvang af bewust van het haar opgelegde verbod om vanuit/vanaf het perceel Empelseweg 9 te Empel Dibevo-artikelen te verkopen. Zij is betrokken geweest bij de procedure van de totstandkoming van het bestemmingsplan. Zij heeft ook nog tevergeefs bij GS een bezwaar ingediend tegen onder meer het verbod tot verkoop van Dibevo-artikelen. Het vervolgens desondanks handelen in strijd met dit verbod kan Intratuin worden toegerekend.
Intratuin heeft niets aangevoerd op grond waarvan anders geoordeeld zou dienen te worden.
4.7.1. Thans dient de vraag beantwoord te worden of de geschonden norm, die met de verbodsbepalingen in het bestemmingsplan gegeven zijn, wel strekt ter bescherming tegen de omzetderving zoals [appellant] stelt die te lijden en te hebben geleden. Bij de beantwoording van die vraag komt het aan op doel en strekking van de geschonden norm, aan de hand waarvan moet worden onderzocht tot wel-ke personen en tot welke schade en welke wijzen van ontstaan van schade de daarmee beoogde bescherming zich uitstrekt ( HR 10-11-2006, RvdW 2006,1058 en HR 24 maart 2006, RvdW 2006, 310).
Het hof stelt voorop dat een bestemmingsplan, voor zover dit ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening nodig is, de bestemming van de in het plan begrepen grond aanwijst en zo nodig, in verband met die bestemming, voorschriften geeft omtrent het gebruik van de in het plan begrepen grond en de zich daarop bevindende opstallen. De algemene regels van een bestemmingsplan zullen in het algemeen niet strekken ter bescherming van de belangen van een individuele (rechts)persoon, noch tot doel hebben onderlinge concurrentieverhoudingen te regelen.
4.7.2. In het onderhavige geval is echter niet voldoende weersproken dat het bezwaarschrift van [appellant], het daarop gevolgde overleg met de gemeente en het onderzoek van buro D'Hondt mede hebben geleid tot opname in het bestemmingsplan van een verbod voor Intratuin om Dibevo-artikelen te verkopen vanuit/vanaf het bewuste perceel. Met betrekking tot het doel van deze verbodsbepaling overwoog de gemeenteraad onder meer dat van belang is dat deze [de verkoopactiviteiten van Intratuin; toevoeging hof] niet mogen/mag leiden tot een verstoring van het vestigingsbeleid van de bestaande winkelcentra.
GS overwogen over het verbod onder meer: 'Dit is nodig om een onevenredige verstoring van het huidige en na te streven distributiepatroon in het kernwinkelgebied te voorkomen'. [appellant] heeft hieromtrent aangevoerd dat de aldus beoogde handhaving van het voorzieningenniveau van detailhandelzaken in de dorpskern van Rosmalen wordt bedreigd als, zoals in het onderhavige geval, het bestaansrecht van de onderneming van [appellant] in het geding komt. Gelet op deze overwegingen is het hof voorshands van oordeel dat de belangen van [appellant], voor zover zijn bestaansrecht wordt bedreigd als gevolg van de verboden activiteiten van Intratuin, bescherming vinden in de overtreden norm van het bestemmingsplan. De naleving door Intratuin van de in het geding zijnde bepalingen van het bestemmingsplan strekken derhalve tevens ter voorkoming van het ontstaan van schade voor [appellant]. Dat [appellant] schade lijdt en heeft geleden, heeft hij naar het oordeel van het hof vooralsnog voldoende aannemelijk gemaakt Op sommige plaatsen in de processtukken heeft hij weliswaar het standpunt ingenomen dat een enkel onrechtmatig handelen van Intratuin reeds toereikend zou zijn voor toewijzing van de gevorderde voorlopige voorzieningen, waarbij hij geen melding maakt van schade, maar op andere plaatsen (onder meer de pleitnota in eerste aanleg) heeft [appellant] zich echter duidelijk op omzetderving beroepen. [appellant] heeft deze schade niet ondersteund met een concrete berekening, maar het hof acht het bestaan van schade voorshands voldoende aannemelijk. Het hof wijst hiervoor op de gegevens uit het BRO-rapport (blz. 15), dat [appellant] ook aan zijn stelling ten grondslag heeft gelegd. Hieruit volgt dat de drie dierenspeciaalzaken in het stadsdeel Rosmalen naar de stand van 2007 een totale vloeroppervlakte hebben van 312 m² wvo, terwijl de verboden activiteiten van Intratuin zich afspelen op een vloeroppervlakte van 390 m² wvo. Deze laatste oppervlakte is ook geconstateerd door de controlerend ambtenaar van de gemeente in zijn rapport van 8 juni 2005 (prod 6 [appellant] in hoger beroep) en wordt door Intratuin erkend. Het hof acht het voldoende aannemelijk dat verboden concurrerende activiteiten op een oppervlakte van 390 m² wvo gepaard gaan met tenminste enig omzetverlies van betekenis voor [appellant], die over 110 m² wvo beschikt.
Intratuin heeft met een beroep op het BRO-rapport van 18 juli 2007 weliswaar aangevoerd dat de omvang van de dierenspeciaalzaken in Rosmalen vanaf 1997 stabiel is gebleven en dat er door de verkoop van Dibevo-artikelen door Intratuin geen sprake is van een duurzame ontwrichting van de voorzieningenstructuur, maar het hof is van oordeel dat dit verweer, waarmee Intratuin aanvoert dat haar overtreding van de verbodsbepalingen niet de levensvatbaarheid van de exploitatie van de dierenspeciaalzaak van [appellant] bedreigt, reeds onvoldoende onderbouwd is omdat daarin geen rekening is gehouden met de door Intratuin zelf gememoreerde forse uitbreiding van het verkoopoppervlakte van Dibevo-artikelen in 2005 van
250 m² naar circa 390 m².
4.7.3. Intratuin heeft aangevoerd dat de vraag zich op-dringt of de in de voorschriften opgenomen verkoopbeper-kingen het bestemmingsplan niet onverbindend maken.
4.7.4. Het hof overweegt hierover dat GS bij gelegenheid van de goedkeuring van het bestemmingsplan het door Intra-tuin tegen onder meer de gewraakte verbodsbepaling aangevoerde bezwaar uitdrukkelijk hebben verworpen. Het thans door Intratuin aangevoerde verweer stuit hierop af.
4.7.5. Voorts heeft Intratuin betwist dat voldaan is aan het relativiteitsvereiste nu de door de gemeente gemaakte afweging alleen betrekking had op het kernwinkelgebied, waarin [appellant] destijds nog gevestigd was. [appellant] diende door de komst van een nieuw winkelcentrum zijn onderneming echter te verhuizen naar de winkelstrip aan [adres], zodat de door de gemeente beoogde bescherming niet meer voor hem gold.
4.7.6. Het hof is van oordeel dat in het kader van dit kort geding voorshands onvoldoende aannemelijk is geworden dat de door Intratuin aan haar verweer ten grondslag gelegde feiten juist zijn en dat daaraan de door Intratuin gewenste conclusie verbonden zou dienen te worden.
4.7.7. Het beroep van Intratuin op een toekomstige mogelijke legalisatie van de verboden activiteiten staat naar het oordeel van het hof niet aan de te gelasten voorzieningen in de weg. De toekomstige ontwikkeling van het gebied in een ecologische zone heeft lange tijd eraan in de weg gestaan dat de gemeente medewerking wilde verlenen aan het opstarten van een vrijstellingsprocedure ingevolge artikel 19 WRO Pro. De omstandigheid dat in de gemeentelijke Nota Detailhandel 2006-2010 sprake is van een streven om het oppervlakte in tuincentra ten behoeve van verkoop van Dibevo-artikelen te beperken tot 500 m² heeft lange tijd niet aan dit standpunt van de gemeente in de weg gestaan.
De omstandigheid dat de gemeente thans in afwijking van haar eerdere standpunt en in afwijking van de opgelegde last onder dwangsom toch overweegt om medewerking aan een art. 19 WRO Pro-procedure te verlenen, biedt nog geen voldoende zekerheid over de resultaten daarvan en biedt evenmin voldoende zekerheid om te concluderen dat op korte termijn het door Intratuin handelen in strijd met de verbodsbepalingen gelegaliseerd zal zijn.
Het hof overweegt dat vaststaat dat Intratuin in ieder geval reeds gedurende dertien jaar de verbodsbepalingen van het bestemmingsplan overtreedt, dat het hof heeft vastgesteld dat Intratuin aldus jegens [appellant] onrechtmatig handelt, dat de gemeente ondanks een opgelegde last onder dwangsom nalaat op te treden tegen deze schending van de bestemmingsplanvoorschriften en daarmee aan [appellant] rechtsbescherming onthoudt, terwijl voorts in confesso is dat [appellant] diverse malen Intratuin rechtstreeks heeft verzocht de verkoop van Dibevo-artikelen te staken zonder dat Intratuin hieraan gehoor heeft gegeven. Gelet hierop dienen naar het oordeel van het hof zolang er van legalisatie geen sprake is de belangen van [appellant] bij rechtshandhaving zwaarder te wegen dan de belangen van Intratuin om zich niet aan die bepalingen te houden.
4.8. Het hof zal, onder vernietiging van het bestreden vonnis, het onder 1. gevorderde verbod toewijzen zoals nader in het dictum is omschreven. Aan Intratuin zal een ruimere termijn dan gevorderd worden gegund. De dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd.
Het hof zal bij de formulering van het verbod aansluiting zoeken bij de door de gemeente opgelegde last.
4.9. Het onder 2. gevorderde verbod zal worden afgewezen. Het is niet aannemelijk dat [appellant], naast een verbod aan Intratuin om Dibevo-artikelen vanuit/vanaf het bewuste perceel te verkopen, er tevens belang bij heeft dat de voorraad van die artikelen van het bewuste perceel wordt verwijderd.
4.10. Intratuin zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.
5. De uitspraak
Het hof:
5.1. vernietigt het door de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch op 13 augustus 2007 tussen partijen onder zaakno. 161394/KG ZA 07-449 gewezen vonnis, en opnieuw rechtdoende:
5.2. gelast Intratuin om na afloop van zeven dagen na betekening van dit arrest en zolang van overheidswege de verkoop van Dibevo-artikelen door Intratuin niet is gelegaliseerd, de verkoop van diervoeders en dierenbenodigdheden vanuit/vanaf het pand/perceel aan de Empelseweg 9 te Rosmalen te staken en gestaakt te houden op straffe van een dwangsom van € 1.000,= per dag of gedeelte daarvan;
5.3. bepaalt dat boven een bedrag van € 100.000,= geen dwangsommen worden verbeurd;
5.4. veroordeelt Intratuin in de proceskosten van de procedure in eerste aanleg, welke kosten aan de zijde van [appellant] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 335,31 aan verschotten en € 816,= aan salaris procureur;
5.5. veroordeelt Intratuin in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [appellant] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 384,31 aan verschotten en € 2.682,= aan salaris procureur;
5.6. verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
5.7. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Venhuizen en Van Laarhoven en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op
24 juni 2008.