Uitspraak
typ. SKS
zaaknr. HD 103.002.658
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
eerste kamer, van 14 oktober 2008,
gewezen in de zaak van:
[APPELLANT],
wonende te [plaats],
appellant in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 31 oktober 2005,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
de naamloze vennootschap DEXIA BANK NEDERLAND N.V,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot,
appellante in incidenteel appel,
advocaat: mr. J.E. Benner,
op het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht gewezen vonnis van
24 augustus 2005 tussen principaal appellant - [appellant] - als gedaagde in conventie en eiser in reconventie en geïntimeerde - Dexia - als eiseres in conventie en verweerster in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 158545 CV EXPL 04-1176)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane vonnis van
24 maart 2004 van de rechtbank Maastricht waarbij de zaak werd verwezen naar de sector kanton, locatie Maastricht.
2. Het geding in hoger beroep
Bij memorie van grieven heeft [appellant] tien grieven aangevoerd en geconcludeerd als in die memorie nader omschreven. Bij memorie van antwoord heeft Dexia onder overlegging van producties de grieven bestreden. Voorts heeft Dexia incidenteel appel ingesteld, tevens houdende vermeerdering van eis, en daarin drie grieven (genummerd A, B en C) aangevoerd en geconcludeerd als in die memorie nader omschreven.
Bij akte heeft [appellant] bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis. Bij rolbeslissing van 1 april 2008 is het bezwaar ongegrond verklaard.
[appellant] heeft vervolgens een memorie van antwoord in het incidenteel appel genomen.
Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Hiervoor verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling in principaal en in incidenteel appel
4.1. De grieven richten zich niet tegen de door de kantonrechter in rechtsoverweging 1. van het beroepen vonnis vastgestelde feiten. Het hof gaat van dezelfde feiten uit en zal de feiten hierna weergeven.
4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.2.1. [appellant] heeft in 2000 met de rechtsvoorganger van Dexia, Bank Labouchère NV (hierna: de Bank) een drietal hierna te noemen aandelenlease-overeenkomsten gesloten:
een op of omstreeks 3 april 2000 met de Bank gesloten overeenkomst genaamd AEX Plus Effect met maandbetaling met betrekking tot de effecten zoals omschreven in Labouchere AEX Plus Certificaat uitgegeven conform prospectus d.d. 25 maart 1999 (hierna: Overeenkomst AEX Plus Effect). Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van 240 maanden;
een op of omstreeks 12 mei 2000 met de Bank gesloten overeenkomst genaamd Triple Effect Maandbetaling (prod. 2 bij inleidende dagvaarding). Deze overeenkomst had betrekking op het door [appellant] leasen van aandelen ABN Amro, Ahold en ING tot een totale aankoopsom van f 128.689,61 en had een looptijd van 36 maanden. Gedurende de looptijd van de overeenkomst was rente verschuldigd (van 0,96% per maand) van in totaal f 27.001,97. Beide bedragen samen vormden de leasesom van f 155.691,58. De leasesom diende te worden voldaan door betaling van 36 maandelijkse (rente-) termijnen van f 750,05, één termijn van f 100 op of omstreeks de 35e maand en een restantbedrag aan het einde van de aandelenlease-overeenkomst van f 128.589,61. Op grond van het bepaalde in art. 3 van Pro de overeenkomst werd dit restantbedrag in principe verrekend met de verkoopopbrengst van de waarden;
een op of omstreeks 12 mei 2000 met de bank gesloten overeenkomst genaamd Profit Effect Vooruitbetaling (prod. 24 bij memorie van antwoord in principaal appel). Deze overeenkomst had betrekking op het door [appellant] leasen van aandelen Ahold, ING, Kon. Olie en Unilever tot een totale aankoopsom van f 38.660,24 en had een looptijd van 120 maanden. Gedurende de looptijd van de overeenkomst was rente verschuldigd (van 1,03% per maand) van in totaal f 47.935,98 (behoudens punt 3b van de overeenkomst). Beide bedragen samen vormden de leasesom van f 86.596,22. De leasesom bestond uit de som (bij vooruitbetaling te voldoen) van 36 maandtermijnen (rente) van f 12.942,48, 84 maandelijkse rentetermijnen tot een maximale som van f 34.993,50, een termijn van f 100 op of omstreeks de 119e maand en een restantbedrag aan het einde van de aandelenlease-overeenkomst van f 38.560,24. Op grond van het bepaalde in art. 3 van Pro de overeenkomst werd dit restantbedrag in principe verrekend met de verkoopopbrengst van de waarden.
4.2.2. Op deze overeenkomsten waren de door de Bank gehanteerde Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease van toepassing (prod. 3 bij inleidende dagvaarding). In art. 3 van Pro de Bijzondere Voorwaarden is vermeld dat alle baten en waardeveranderingen van de waarden lessee ([appellant]) toekomen. Op grond van het bepaalde in art. 4 van Pro de Bijzondere Voorwaarden werd het risico van koerswijzigingen van de aandelen bij de lessee gelegd. De overeenkomsten zijn door de echtgenote van [appellant] mede-ondertekend.
4.2.3. Bij de totstandkoming van overeenkomsten is Primaz Adviesgroep BV (hierna: Primaz) als tussenpersoon opgetreden. [appellant] is op advies van Primaz een hypothecaire geldlening aangegaan teneinde de aandelenlease-overeen-komsten te kunnen bekostigen.
4.2.4. De overeenkomst AEX Plus Effect is op advies van Primaz in juli 2000 op naam van de destijds achtjarige dochter van [appellant] gesteld. De uit hoofde van deze overeenkomst verschuldigde maandelijkse termijnen werden voldaan door [appellant]. Dexia heeft deze overeenkomst in december voortijdig beëindigd omdat [appellant] in gebreke bleef met de betalingen. De uit deze overeenkomst ontstane restschuld is door Dexia intern afgeboekt en wordt niet gevorderd (par. 74 bij memorie van antwoord in principaal appel).
4.2.5. De overeenkomst Triple Effect is door het verstrijken van de looptijd geëindigd. Dexia heeft [appellant] op 12 mei 2003 een eindafrekening gestuurd van € 33.115,76 (prod. 4 bij inleidende dagvaarding).
4.2.6. Dexia heeft de aandelenlease-overeenkomst Profit Effect per 15 december 2003 (voortijdig) beëindigd in verband met een betalingsachterstand van [appellant], waarna een door [appellant] aan Dexia te betalen bedrag resteerde van € 15.803,96 (prod. 24 bij MvA in principaal appel).
4.2.7. Bij brief van 5 februari 2004 heeft mr. Rompelberg, namens [appellant], de drie overeenkomsten buitengerechtelijk vernietigd althans ontbonden.
de vorderingen en het bestreden vonnis
4.3.1. In eerste aanleg heeft Dexia in conventie gevorderd dat [appellant] ter zake van de overeenkomst Triple Effect zal worden veroordeeld tot betaling van € 35.403,21 (bestaande uit de onder 4.2.5 genoemde hoofdsom, contractuele rente en buitengerechtelijke kosten), vermeerderd met rente en proceskosten.
4.3.2. [appellant] heeft in conventie de vordering bestreden en in reconventie gevorderd kennelijk primair een verklaring voor recht dat de onder 4.2.1. vermelde drie overeenkomsten rechtsgeldig buitengerechtelijk zijn vernietigd of ontbonden, althans dat die overeenkomsten worden vernietigd of ontbonden, en voorts gevorderd veroordeling van Dexia tot betaling van al hetgeen [appellant] uit hoofde van de overeenkomsten heeft betaald alsmede tot vergoeding van de extra hypothecaire lasten, vermeerderd met wettelijke rente. Kennelijk subsidiair heeft [appellant] gevorderd een schadevergoeding op te maken bij staat en een voorschot van € 10.000 ten titel van voorschot op de nader bij staat op te maken schadevergoeding. [appellant] heeft voorts gevorderd dat de BKR-registratie wordt verwijderd, en veroordeling van Dexia tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
4.3.3. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis de vordering van Dexia in conventie afgewezen en [appellant] niet-ontvankelijk verklaard in zijn reconventionele vordering betreffende de overeenkomst AEX Plus Effect. De kantonrechter heeft in reconventie voor recht verklaard dat Dexia betreffende de overeenkomst Triple Effect en Profit Effect onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld door schending van de op de haar rustende zorgplicht en Dexia op grond daarvan veroordeeld tot vergoeding van 75% van de restschuld van de overeenkomsten Triple Effect en Profit Effect, op te maken bij staat. De kantonrechter heeft Dexia voorts veroordeeld tot betaling van € 10.000 als voorschot op de nader bij staat op te maken schadevergoeding en tot het (doen) verwijderen van de BKR-re-gistratie.
4.3.4. [appellant] vordert in principaal appel alsnog volledige toewijzing van zijn reconventionele vordering.
Dexia heeft in incidenteel appel niet gegriefd tegen het oordeel van de kantonrechter dat de Bank tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht en evenmin tegen de verdeling van de schade in die zin dat Dexia 75% van de uit de overeenkomsten Triple Effect en Profit Effect ontstane restschuld dient te dragen.
Dexia heeft haar vordering in incidenteel appel aldus gewijzigd dat zij thans vordert dat [appellant] wordt veroordeeld tot betaling van 25% van de restschulden uit bedoelde overeenkomsten. Dexia vordert voorts terugbetaling van het door haar uit hoofde van voormeld vonnis betaalde voorschot van € 10.000 en een verklaring voor recht dat zolang [appellant] niet aan haar betalingsverplichtingen jegens Dexia heeft voldaan zij de registratie bij het BKR kan handhaven.
4.5. Grief I in principaal appel richt zich tegen de afwijzing van de vorderingen door de kantonrechter, voor zover die niet bij voormeld vonnis zijn toegewezen. [appellant] stelt dat hij met deze grief het geschil in volle omvang aan het hof wil voorleggen.
4.6. Het hof overweegt als volgt.
4.6.1. De enkele vermelding in de memorie van grieven dat appellant het geschil in volle omvang aan de appelrechter wenst voor te leggen is niet voldoende om enig door de appellant niet vermeld geschilpunt, naast andere wel door de appellant nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde te stellen. De grief faalt derhalve.
4.7. De in principaal appel aangedragen grief II keert zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] niet in zijn vordering betreffende Overeenkomst AEX Plus Effect kan worden ontvangen omdat de overeenkomst in juli 2000 op naam van zijn toen achtjarige dochter is gesteld. [appellant] stelt zich op het standpunt dat hij contractspartij bij deze overeenkomst is gebleven omdat hij de maandelijkse rentetermijnen is blijven betalen en hij degene was die de overeenkomst is aangegaan.
4.8. Het hof overweegt als volgt.
4.8.1. Nu vast staat dat [appellant] de overeenkomst AEX Plus Effect met medewerking van de tussenpersoon op naam van zijn minderjarige dochter heeft gesteld (en waarmee Dexia kennelijk heeft ingestemd nu zij de eindafrekening naar de dochter van [appellant] heeft gestuurd), en [appellant] daarmee met betrekking tot deze overeenkomst zijn rechtsverhouding tot de Bank aan zijn dochter heeft overgedragen, zijn alle rechten en verplichtingen uit deze overeenkomst op de dochter overgegaan. Nu de dochter van [appellant] aldus moet worden aangemerkt als contractspartij doch zij geen partij is in deze procedure, heeft de kantonrechter terecht overwogen dat [appellant] niet ontvankelijk is in zijn vordering met betrekking tot de overeenkomst AEX Plus Effect. Het feit dat [appellant] voor zijn dochter de aan de Bank verschuldigde bedragen heeft voldaan, doet daar niet aan af. Deze grief faalt derhalve eveneens.
4.8.2. De stellingen van [appellant] dat i)het vermogen van minderjarigen niet op niet-speculatieve wijze mag worden belegd, ii) de ouder(s) van het minderjarige kind bovendien een schriftelijke machtiging nodig heeft van het minderjarige kind indien hij het vermogen van het kind wil beleggen en iii) de restschuld naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet voor rekening van zijn minderjarige dochter behoort te komen, behoeven mitsdien geen bespreking.
de toepasselijkheid van de Wck
4.9. Grief III in principaal appel keert zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de Wet op het consumentenkrediet (hierna: Wck) niet op de overeenkomsten Triple Effect en Profit Effect van toepassing is aangezien de kredietsommen meer dan f 50.000 bedragen. [appellant] stelt, met een beroep op de strekking van de richtlijn 87/102/EEG van 22 december 1986 betreffende het consumentenkrediet (hierna: de richtlijn) dat de in de Wck genoemde kredietgrens buiten toepassing moet worden gelaten. De overeenkomsten zijn, aldus [appellant], nietig wegens het ontbreken van de in art. 9 Wck Pro bedoelde vergunning.
4.10. Het hof overweegt als volgt.
4.10.1. Het hof heeft reeds in zijn eerdere uitspraken (van 26 juni 2007, JOR 2007,190; 6 november 2007, JOR 2007,309; 27 november 2007, JOR 2008,71, 15 april 2008, rolnr. HD 103.004.442 en 20 mei 2008, zaaknr. C04/01761) geoordeeld dat de aandelenlease-overeenkomst niet valt onder de reikwijdte van de Wck. Het hof overweegt in navolging van zijn eerdere uitspraken als volgt.
4.10.2. Volgens art. 75 Wck Pro is het tijdstip voor het afsluiten van de overeenkomst bepalend voor de grens bedoeld in art. 3 Wck Pro. De onderhavige overeenkomsten zijn gesloten in mei 2000. De grens waarboven de Wck niet geldt lag toen op f 50.000. De kredietsom van de overeenkomst Profit Effect bedroeg f 38.660,24, zodat deze overeenkomst niet reeds aanstonds valt buiten het bereik van de Wck op grond van artikel 3 van Pro die wet. De kredietsom van de overeenkomst Triple Effect bedroeg f 128.689,61, zodat deze overeenkomst op grond van art. 3 Wck Pro in elk geval formeel buiten het bereik van die wet valt.
4.10.3. De vraag of, gelijk [appellant] heeft betoogd, de kredietgrens van de Wck moet worden losgelaten, behoeft evenwel geen beantwoording aangezien naar het oordeel van het hof uit de ontstaansgeschiedenis van de Wck, mede gelet op de nadien gevolge regelgeving, blijkt dat deze wet niet van toepassing is op de onderhavige aandelenlease-overeenkomsten.
4.10.4. Artikel 1 onder Pro a Wck maakt onderscheid tussen enerzijds kredietverschaffing waarbij aan de kredietnemer een geldsom ter beschikking wordt gesteld en anderzijds kredietverschaffing waarbij, kort gezegd en voor zover thans van belang, aan de kredietnemer het genot van een roerende zaak wordt verschaft dan wel aan deze een geldsom ter beschikking wordt gesteld ter zake van het verschaffen van het genot van een roerende zaak.
4.10.5. Tussen partijen staat vast dat [appellant] nooit feitelijk de beschikking heeft gehad over de in de overeenkomsten genoemde kredietsommen, maar dat deze op de ingangsdatum van de overeenkomsten dadelijk zijn belegd in de onder 4.2.1. genoemde aandelen en door de Bank voor dit doel ter beschikking zijn gesteld.
4.10.6. Voor het antwoord op de vraag of aandelenlease een krediettransactie is als bedoeld in artikel 1 van Pro de Wck is onder meer van belang dat de wettelijke term "goed" in het huidige BW een andere betekenis heeft dan in het daarvoor geldende (oud) BW. Artikel 3:1 BW Pro, dat sinds 1 januari 1992 geldend recht is, bepaalt "goederen zijn alle zaken en alle vermogensrechten"; "goederen" is dus het overkoepelende begrip. Volgens oud BW bepaalde artikel 555 BW Pro (oud) voordien "de wet verstaat onder zaken alle goederen en rechten welke het voorwerp van eigendom kunnen zijn; "zaken" vormt hier dus het overkoepelende begrip. In artikel 559 BW Pro (oud) wordt voorts bepaald dat zaken lichamelijk of onlichamelijk kunnen zijn.
4.10.7. Het voorstel van wet van de Wck is bij de Tweede Kamer ingediend op 19 november 1986, derhalve toen het oud BW nog geldend recht was. In par. 4.4.5.2. van de Memorie van Toelichting op de Wck (p. 62/63) wordt daarover onder meer overwogen:
"Invoering van het nieuw BW (zal) in elk geval niet voor het eind van de tachtiger jaren een feit kunnen zijn. Dit betekent dat er in het onderhavige voorstel niet van kan worden uitgegaan dat het nieuw BW geldend recht is ten tijde van de invoering."
In de oorspronkelijke tekst van het wetsvoorstel wordt dan ook aangesloten bij de terminologie van het oud BW en luidt artikel 1 aanhef Pro en onder a ad 2 en 3 als volgt:
"In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
a. krediettransactie: iedere overeenkomst en ieder samenstel van overeenkomsten met de strekking dat: ( )
2 door of vanwege de eerste partij (de kredietgever) aan de tweede partij (de kredietnemer) het genot van een roerende lichamelijke zaak (cursivering toegevoegd, hof) wordt verschaft of een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen dienst wordt verleend en de tweede partij aan de eerste partij een of meer betalingen doet, of
3 door of vanwege de eerste partij (de kredietgever) aan de tweede partij (de kredietnemer), dan wel ten behoeve van deze aan een derde partij (de leverancier) een betaling wordt gedaan ter zake van het verschaffen van het genot van een roerende lichamelijke zaak of het verlenen van een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen dienst aan de tweede partij, en de tweede partij aan de eerste partij of aan de derde partij één of meer betalingen doet ( )"
4.10.8. In genoemde Memorie van Toelichting wordt voorts opgemerkt dat de Wck onder meer de Wet op het Afbetalingsstelsel (WAS) vervangt. Volgens artikel 1 van Pro de WAS werden "afbetalingstransacties" gedefinieerd als transacties met betrekking tot "een roerende lichamelijke zaak of een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen roerende onlichamelijke zaak () of een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen dienst". Van de mogelijkheid tot het aldus bij algemene maatregel van bestuur aanwijzen van roerende onlichamelijke zaken of diensten is - aldus de Memorie van Toelichting Wck p. 21 - geen gebruik gemaakt, zodat de WAS alleen geldt voor roerende lichamelijke zaken.
4.10.9. Behoudens een in dit verband niet relevante wijziging is de hiervoor in rechtsoverweging 4.10.7. geciteerde bepaling ongewijzigd opgenomen in de Wck, zoals deze in 1990 in Staatsblad 395 is gepubliceerd. Deze wet is echter pas in werking getreden op 1 januari 1992, dus gelijktijdig met de boeken 3, 5 en 6 van het nieuw BW, maar de wet was voordien al gewijzigd bij wet van 14 november 1991, Staatsblad 630, houdende aanpassing van de Wet op het consumentenkrediet aan de Boeken 3, 5 en 6 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek alsmede enige correcties in de Invoeringswet Boeken 3, 5 en 6 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek. Die wijziging had onder meer betrekking op het hiervoor geciteerde gedeelte van artikel 1 Wck Pro. Artikel I onder A van deze aanpassingswet bepaalt:
"in artikel 1, onder a, 2 en 3, vervalt telkens "lichamelijke".
Deze wijziging wordt in de Memorie van Toelichting als volgt toegelicht:
"In het nieuwe BW wordt het onderscheid "lichamelijke/onlichamelij-ke" niet meer gebezigd. Met de omschrijving "lichamelijke zaken" wordt bedoeld: zaken in de zin van artikel 3.1.1.1. nieuw BW (thans artikel 3.2. BW, hof), zodat "lichamelijke" kan vervallen."
4.10.10. Het was dus kennelijk de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever dat het goederenkrediet van artikel 1 Wck Pro alleen betrekking heeft op krediet met betrekking tot voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten als bedoeld in artikel 3:2 BW Pro. Aandelen vallen daar dus niet onder.
4.10.11. Dat de wetgever die bedoeling had, blijkt ook uit de wijziging in de Wck op grond van de wet tot Wijziging van de Wet toezicht kredietwezen 1992, teneinde de reikwijdte van de bepalingen inzake de informatieverstrekking aan het publiek uit te breiden. Bij die wet is artikel 4 lid 2 Wck Pro zodanig gewijzigd dat in afwijking van het eerste lid van dat artikel het bepaalde bij of krachtens de artikelen 26 en 69 Wck mede ging gelden ten aanzien van krediettransacties als bedoeld in het eerste lid, onder f en h van artikel 4 Wck Pro. In de Memorie van Toelichting wordt opgemerkt dat
"door de toevoeging van de verwijzing naar onderdeel h van het eerste lid ook de transacties waarbij kredietverlening gecombineerd wordt met belening van ter beurze genoteerde effecten, bijvoorbeeld aandelenlease-constructies, onder de reikwijdte van de informatieplicht (zijn gebracht)". (Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 27 869, nr. 3 p. 3)
Door deze wijziging is de Wck toen weliswaar voor aandelenlease-constructies gaan gelden voor wat betreft de informatieplicht, maar niet voor de overige vereisten van de Wck (zoals de vergunningsplicht). Uit deze wijziging en de toelichting daarop blijkt in ieder geval dat naar het oordeel van de wetgever vóór deze wijziging (de informatieverplichting van) de Wck niet op aandelenlease-constructies van toepassing was, en dus ook niet op de op of omstreeks 12 mei 2000 door [appellant] met de Bank gesloten overeenkomsten.
4.10.12. Dat aandelenlease aanvankelijk in het geheel niet onder de reikwijdte van de Wck viel wordt opnieuw bevestigd in de Memorie van Toelichting op de Wet op de financiële dienstverlening (hierna: Wfd), welke wet inmiddels is vervallen door de inwerkingtreding van de Wet op het financieel toezicht. In artikel 1 aanhef Pro en onder r van de Wfd werd onder "goederenkrediet" onder meer verstaan "het aan een consument verschaffen van het genot van een roerende zaak of een effect of het verlenen van een bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen dienst" (cursivering toegevoegd). In de Memorie van Toelichting werd deze passage als volgt toegelicht:
"De definitie van krediet is gebaseerd op de omschrijving in artikel 1, onderdeel a, van de Wck. Zowel goederen- als geldkrediet vallen onder het begrip krediet. Door aan de definitie van goederenkrediet het verschaffen van het genot van een effect toe te voegen worden producten bestaande uit een beleggingselement en een kredietelement, zoals effectenlease producten, voor wat het kredietelement betreft expliciet onder de reikwijdte van het wetsvoorstel gebracht. Buiten deze toevoeging is met de in het wetsvoorstel gehanteerde terminologie niet bedoeld een verschil aan te brengen in de reikwijdte van de definitie ten opzichte van de Wck."
Ook uit deze toelichting volgt dat eerst door deze aanpassing van de definitie aandelenlease-overeenkomsten onder de reikwijdte van de Wfd kwamen te vallen.
4.10.13. Gezien het bovenstaande is het hof van oordeel dat de onderhavige aandelenlease-overeenkomsten geen krediettransacties zijn in de zin van artikel 1 aanhef Pro en onder 2 en 3 Wck. De overeenkomsten vallen derhalve niet onder de reikwijdte van de Wck, zodat ook artikel 9 Wck Pro (het verbod om zonder daartoe verleende vergunning krediet te verlenen, dan wel zich als kredietgever voor te doen) op deze overeenkomsten niet van toepassing is. De grief faalt in zoverre.
4.10.14. [appellant] heeft voorts betoogd dat de Wck moet worden uitgelegd in het licht van de richtlijn 87/102/EEG van 22 december 1986 betreffende het consumentenkrediet en dat ook aandelenlease-constructies onder de Wck vallen, ook als het om hogere bedragen gaat dan f 50.000. Ook dit onderdeel van de grief faalt. Weliswaar dient de nationale rechter, ook indien voor hem een beroep wordt gedaan op een richtlijn die - ofschoon de daarvoor gestelde termijn reeds is verstreken - nog niet (volledig) in het nationale recht is geïmplementeerd, bij de toepassing van bepalingen van nationaal recht deze zoveel mogelijk uit te leggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de richtlijn, maar de ondubbelzinnige bewoordingen van artikel 1 Wck Pro en de toelichting van de wetgever daarop laten een uitleg, zoals [appellant] verdedigd, niet toe. Een zodanige uitleg strookt ook niet met het rechtszekerheidsbeginsel dat zich verzet tegen een uitleg waarmee de desbetreffende deelnemers gelet op de tekst van de wet geen rekening behoefden te houden (HR 25 oktober 1996, NJ 1997, 649; HvJ EG 16 juli 1998,
C-355/96). Daar komt nog bij dat de door [appellant] gewenste interpretatie met zich mee zou brengen dat de overeenkomsten nietig zouden zijn omdat de Bank geen vergunning bezat, terwijl de richtlijn weliswaar een vergunning verlangt (en dat kan ook een bankvergunning zijn), maar een dergelijke sanctie niet voorschrijft.
4.10.15. Het voorgaande voert tot de slotsom dat de overeenkomsten niet vallen onder de reikwijdte van de Wck. Het hof komt derhalve niet toe aan de vraag of de Bank heeft gehandeld in strijd met de door [appellant] genoemde bepalingen van de Wck.
effectenwetgeving
4.11. Grief IV in principaal appel keert zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat niet is gebleken dat de tussenpersoon in strijd zou hebben gehandeld met de Wet Toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995). De kantonrechter heeft, aldus [appellant], ten onrechte overwogen dat Primaz op het moment dat zij [appellant] benaderde en hem als cliënt aanbracht bij de Bank, gelet op art. 12 van Pro de Vrijstellingsregeling Wte 1995, was vrijgesteld van de vergunningsplicht ex art. 7 Wte Pro. [appellant] heeft daartoe aangevoerd dat de werkzaamheden van Primaz zich niet hebben beperkt tot het aanbrengen van [appellant] bij de Bank, maar dat zij [appellant] daarbij ook heeft geadviseerd over de specifieke beleggingsproducten van de Bank, hetgeen in strijd is met art. 12 van Pro de Vrijstellingsregeling Wte 1995. Primaz diende zich op grond van de Vrijstellingsregeling bovendien te houden aan het bepaalde in artikel 24 Besluit Pro toezicht effectenverkeer 1995, inhoudende dat de remisier in het belang van de cliënt kennis neemt van diens financiële positie en beleggingsdoelstellingen, hetgeen Primaz heeft nagelaten. Nu Primaz in strijd met de Vrijstellingsregeling heeft gehandeld en bovendien vergunningsplichtige handelingen heeft verricht, terwijl zij niet over een vergunning beschikte, heeft Primaz art. 7 Wte Pro 1995 overtreden met als gevolg dat de overeenkomsten die [appellant] door de bemiddeling van Primaz met de Bank heeft gesloten nietig zijn.
4.12. Het hof overweegt hier over als volgt.
4.12.1. Ingevolge art. 7 Wte Pro 1995 is het verboden zonder vergunning als effectenbemiddelaar in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten. Primaz is een cliëntenremisier en kan als zodanig worden aangemerkt als effectenbemiddelaar als bedoeld in art. 1 aanhef Pro sub b Wte 1995. Ingevolge art. 12 van Pro de Vrijstellingsregeling Wte 1995 behoefde Primaz niet over een vergunning te beschikken indien en voor zover zij zich bij het als effectenbemiddelaar aanbieden of verrichten van diensten beperkte tot het aanbrengen van cliënten bij een effecteninstelling die wel over een vergunning als bedoeld in art. 7 Wte Pro 1995 beschikte. Tussen partijen is niet in geschil dat de Bank respectievelijk Dexia over een dergelijke vergunning beschikt.
4.12.2. De vraag of Primaz meer heeft gedaan dan haar op grond van art. 12 van Pro de Vrijstellingsregeling Wte 1995 was toegestaan, behoeft evenwel geen beantwoording. Primaz kan door eventuele overtreding van de Vrijstellingsregeling weliswaar onrechtmatig jegens [appellant] hebben gehandeld, echter zulks heeft niet tot gevolg dat de rechtsgeldigheid van de overeenkomsten die tussen de Bank en [appellant] zijn gesloten worden aangetast nu de Bank immers wel over een vergunning als bedoeld in art. 7 Wte Pro 1995 beschikte (vgl. Hof Den Bosch 6 november 2007, JOR 2007, 309). De grief faalt derhalve.
tussenpersoon en dwaling
4.13. Met de in principaal appel aangedragen grief V stelt [appellant] opnieuw zijn op dwaling gebaseerde vordering aan de orde. De onjuiste voorstelling van zaken waarop [appellant] zich beroept komt er op neer dat hij door de tussenpersoon niet is geïnformeerd dat hij door het aangaan van de aandelenlease-overeenkomsten geldleningen sloot, en dus met geleend geld belegde en niet is gewezen op de daaraan verbonden risico's. [appellant] is er evenmin op gewezen dat de opbrengst van de verkoop van die aandelen mogelijk ontoereikend zou zijn om de leningen af te lossen en aldus een schuld kon resteren. [appellant] heeft voorts gesteld dat de tussenpersoon hem uitsluitend winst in het vooruitzicht heeft gesteld. Als [appellant] voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomsten over alle risico's juist en volledig zou zijn geïnformeerd had hij deze overeenkomsten niet gesloten.
[appellant] stelt zich op standpunt dat Dexia op grond van artikel 6:76 BW Pro aansprakelijk is voor de gedragingen van Primaz. Hij heeft daartoe aangevoerd dat de Bank bij de uitvoering van de verbintenissen voortvloeiende uit de door haar met Primaz gesloten remisierovereenkomst, althans bij uitvoering van de verbintenissen uit de betreffende aandelenlease-overeenkomsten, gebruik heeft gemaakt van deze hulppersoon.
4.14. Dexia heeft gemotiveerd bestreden dat [appellant] bij het aangaan van de overeenkomsten heeft gedwaald en dat zij, anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, op de voet van art. 6:76 BW Pro voor gedragingen van de tussenpersoon op gelijke wijze dient in te staan als voor eigen gedragingen. Zij richt hiertegen ook haar incidentele grief A.
4.15. Het hof overweegt als volgt.
4.15.1. Vooropgesteld dient te worden dat er ten tijde van het aangaan van de aandelenlease-overeenkomsten tussen de Bank en Primaz een zogenaamde remisierovereenkomst bestond, in kader waarvan Primaz van de Bank provisie ontving voor de door haar bij de Bank aangebrachte cliënten. Primaz was op grond van deze remisier-overeenkomst verplicht voorlichting te geven over de producten van de Bank, waartoe behoorde het verstrekken van brochures aan potentiële cliënten. Vast staat dat de desbetreffende aandelenlease-overeenkomsten tussen [appellant] en de Bank tot stand zijn gekomen door bemiddeling van Primaz. Echter, zoals het hof ook in zijn eerdere uitspraken (van
6 november 2007, JOR 2007, 309 en 27 november 2007, JOR 2008, 71) heeft geoordeeld, kan eventuele aansprakelijkheid van de Bank voor gedragingen van Primaz niet worden gebaseerd op artikel 6:76 BW Pro. Volgens artikel 6:76 BW Pro zou de Bank slechts aansprakelijk kunnen zijn voor gedragingen van Primaz indien en voor zover de Bank bij de uitvoering van de verbintenissen voortvloeiende uit de tussen de Bank en [appellant] gesloten overeenkomsten van de hulp van Primaz gebruik zou hebben gemaakt. Hiervan is evenwel geen sprake. Primaz is immers slechts in de fase voorafgaande aan en ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten daarbij betrokken geweest, en de door haar verrichte werkzaamheden bij het aanraden van en informeren over de producten van de Bank zijn niet verricht ter uitvoering van enige verbintenis uit de tussen [appellant] en de Bank gesloten overeenkomsten. De rol van Primaz was daarna uitgespeeld. De stelling van [appellant] dat de Bank jegens [appellant] aansprakelijk is voor gedragingen van Primaz bij de uitvoering van verbintenissen uit de remisierovereenkomst acht het hof onjuist en deze stelling vindt ook overigens geen steun in de wet.
4.15.2. Het vorenstaande laat evenwel onverlet dat indien de onjuiste voorstelling van zaken waarop [appellant] zich beroept is teweeggebracht door een tekortschietende voorlichting door de tussenpersoon, zulks dient te worden aangemerkt als een eigen tekortschieten van de Bank in de op haar krachtens art. 6:228 lid 1 aanhef Pro en onder a en BW rustende (informatie-) verplichtingen. Het is immers een eigen, met de op haar rustende bijzondere zorgplicht samenhangende, verantwoordelijkheid van de Bank als bank en effecteninstelling, om er zorg voor te dragen dat afnemers van haar producten duidelijk worden voorgelicht over de aard van het product en de daaraan verbonden risico's. De Bank dient er op toe te zien dat haar tussenpersonen die voorlichting naar behoren geven en dient bij gebreke daarvan zelf voor de noodzakelijke informatie zorg te dragen. De omvang van deze informatieverplichting hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de complexiteit van het aangeboden product, de daaraan verbonden specifieke risico's, de persoonlijke omstandigheden van de cliënt, waaronder begrepen zijn opleiding, kennis en eventuele ervaring ter zake.
4.15.3. [appellant] heeft betwist dat hij voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomsten van Primaz brochures van de betreffende producten ontvangen. Niet in geschil is dat de betreffende overeenkomsten en de daarop van toepassing zijnde Bijzondere Voorwaarden voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomsten aan [appellant] ter hand zijn gesteld.
4.15.4. Ook indien er met [appellant] van uit wordt gegaan dat hij geen andere informatie heeft ontvangen dan de betreffende overeenkomsten en de bijbehorende Bijzondere voorwaarden en de Bank met de wel verstrekte informatie onvoldoende heeft voldaan aan de op haar rustende bijzondere zorgplicht, is dat niet voldoende om daarop de gestelde dwaling en de door [appellant] verlangde vernietiging te gronden. De door de Bank verstrekte informatie is dan weliswaar summier, echter ook hieruit valt duidelijk af te leiden dat sprake was van het aangaan van geldleningen terwijl ook de mogelijkheid van het ontstaan van een eventuele restschuld uit die informatie kon worden gekend.
4.15.5. Op de eerste plaats vermeldt de overeenkomst Triple Effect een totaal overeengekomen leasesom van
f 155.691,58, terwijl door [appellant] bij aanvang van deze overeenkomst geen bedrag is ingelegd. Op de tweede plaats is in de overeenkomst vermeld dat tijdens de looptijd van de overeenkomst in totaal een bedrag van f 27.001,97 aan rente moet worden betaald. Ook de overeenkomst Profit Effect maakt melding van een totale leasesom en een totaalbedrag aan te betalen rente tijdens de looptijd van de overeenkomst.
4.15.6. Hetzelfde geldt voor de stelling van [appellant] dat hij niet is geïnformeerd over de mogelijkheid dat aan het einde van de looptijd van de overeenkomsten een schuld zou kunnen resteren. In de eerste plaats is in art. 3 van Pro beide overeenkomsten vermeld dat aan het einde van de looptijd van de overeenkomsten een restantbedrag van f 128.589,61 respectievelijk f 38.560,24 moest worden betaald en dat dit restantbedrag in principe werd verrekend met de verkoopopbrengst van de waarden. In de tweede plaats is in de artikelen 3 en 4 van de tot de overeenkomsten behorende Bijzondere Voorwaarden vermeld dat de Bank nimmer aansprakelijk is voor wijzigingen in de koerswaarde van de waarden of voor het niet opbrengen van baten daarvan en dat waardeveranderingen van de waarden aan de lessee toekomen. Uit deze bepalingen, in onderling verband en samenhang bezien, had [appellant] kunnen begrijpen dat aan het einde van de looptijd van de overeenkomsten de voldoening van het door hem verschuldigde restantbedrag uit de opbrengst van de verkoop van de geleasede aandelen afhankelijk was van het bedrag van die opbrengst. [appellant] had hieruit voorts kunnen begrijpen dat de waarde van die aandelen in de loop van de tijd kon fluctueren, zodat de verkoopopbrengst niet bij voorbaat vaststond, en dat hij het risico van dergelijke waardeveranderingen droeg, zodat bij een lagere verkoopopbrengst dan het restantbedrag voor hem een schuld zou resteren. Voor zover [appellant] desondanks de betekenis van genoemde artikelen niet heeft begrepen, had dat voor hem aanleiding moeten zijn tot twijfel omtrent de strekking van deze artikelen, en om zich te vergewissen van de uit de overeenkomsten voor hem voortvloeiende verplichtingen en risico's, dit mede gelet op de hoge bedragen waarom het ging. Dat hij dit in voldoende mate heeft gedaan is gesteld noch gebleken. Daarom behoort, voor zover [appellant] de aandelenlease-overeenkomsten onder invloed van een verkeerde voorstelling van zaken is aangegaan, deze dwaling op de voet van art. 6:228 lid 2 BW Pro voor rekening van [appellant] te blijven.
4.15.7. Voor zover [appellant] stelt dat hij heeft gedwaald op grond van uitlatingen van Primaz dat er hoge winsten zouden worden behaald, oordeelt het hof dat dit in zoverre een dwaling betreft omtrent teleurgestelde toekomstverwachtingen, welke op grond van artikel 6:228 lid 2 BW Pro eveneens voor rekening van [appellant] dient te blijven.
4.15.8. De conclusie is aldus dat de principale grief V eveneens faalt. De in incidenteel appel aangedragen grief A slaagt voor zover deze is gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat Dexia op grond van art. 6:76 BW Pro voor de gedragingen van Primaz diende in te staan.
de zorgplicht
4.16. [appellant] heeft in grief VI in principaal appel betoogd dat de tekortkoming van de Bank in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht tevens wanprestatie oplevert, die [appellant] de bevoegdheid geeft de overeenkomst te ontbinden.
4.17. Het hof overweegt als volgt.
4.17.1. De kantonrechter heeft in voormeld vonnis overwogen dat de Bank in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht tekort is geschoten enerzijds door vóór het aangaan van de overeenkomsten - kort gezegd - geen (afdoende) informatie in te winnen over de persoonlijke omstandigheden van [appellant] en anderzijds doordat de Bank [appellant] toen niet op ondubbelzinnige wijze heeft gewaarschuwd voor het specifieke risico verbonden aan het beleggen in aandelen met geleend geld. De kantonrechter heeft voorts overwogen dat nu deze zorgplichten van de Bank betrekking hebben op de precontractuele fase en niet op de nakoming van de overeenkomsten, dit tekortschieten moet worden aangemerkt als onrechtmatig jegens [appellant].
4.17.2. Partijen hebben niet gegriefd tegen het oordeel van de kantonrechter dat de Bank in de fase die aan de totstandkoming van de overeenkomsten voorafging tekort is geschoten in de haar betamende zorg, zodat ook het hof hier vanuit gaat. Het hof heeft reeds eerder in een soortgelijke zaak (van 6 november 2007, LJN BB7875, JOR 2007, 309) geoordeeld dat dit tekortschieten van de Bank in de haar betamende zorg in de precontractuele fase moet worden gekwalificeerd als onrechtmatig. Dit betekent dat, anders dan [appellant] heeft betoogd, deze tekortkoming van de Bank geen wanprestatie oplevert en [appellant] derhalve geen bevoegdheid toekomt de overeenkomsten te ontbinden. De in principaal appel aangedragen grief VI faalt mitsdien.
de verdeling van het nadeel
4.18. Met de in principaal aangedragen grieven VII en IX keert [appellant] zich tegen de door de kantonrechter vastgestelde verdeling van het nadeel als bedoeld in art. 6:101 BW Pro, inhoudende dat 75% van de restschuld als schade dient te worden aangemerkt die door het veronachtzamen van de bijzondere zorgplicht door Dexia dient te worden gedragen. Grief VII richt zich tegen de overweging van de kantonrechter dat de door [appellant] uit hoofde van de aandelenlease-overeenkomsten betaalde rentetermijnen en de door [appellant] betaalde bedragen uit hoofde van de hypothecaire geldlening voor zijn rekening dienen te blijven. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4.19. Het hof overweegt als volgt.
4.19.1. Vooropgesteld dient te worden dat nu Dexia in incidenteel appel geen grieven heeft aangevoerd tegen de door de kantonrechter aangenomen schending van de zorgplicht en ook overigens uitdrukkelijk heeft berust in de door de kantonrechter vastgestelde verdeling van het nadeel, in elk geval 75% van de restschuld van de overeenkomsten Triple Effect en Profit Effect voor rekening van Dexia dient te komen.
4.19.2. Dexia is in beginsel verplicht de schade te vergoeden die [appellant] als gevolg van het onrechtmatig handelen van de Bank heeft geleden, en wel voor zover de schade kan worden toegerekend aan het verzaken van de zorgplicht door de Bank. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat de Bank de op haar rustende bijzondere zorgplicht heeft geschonden doordat zij [appellant] niet op ondubbelzinnige wijze heeft gewaarschuwd voor het risico dat na afloop van de overeenkomsten een schuld uit hoofde van geldleen aan de Bank zou kunnen resteren indien de aandelen minder waard zouden zijn dan het geleende aankoopbedrag, tegen welk oordeel partijen niet hebben gegriefd. Naar het oordeel van het hof dient de schade bestaande in het ontstaan van een restschuld als gevolg van het verzuim van de Bank om [appellant] op bedoelde wijze te waarschuwen voor de mogelijkheid van het ontstaan daarvan in ieder geval mede aan Dexia te worden toegerekend.
4.19.3. Het ontstaan van de door [appellant] geleden schade is evenwel niet uitsluitend een gevolg van het tekortschieten van de Bank in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht. Ook [appellant] zelf kan een verwijt worden gemaakt voor het ontstaan van die schade. Nu hij met de Bank aandelenlease-overeenkomsten is aangegaan, mocht van hem worden verwacht dat hij zich vóór het aangaan van die overeenkomsten redelijke inspanningen zou getroosten teneinde de betekenis van het in de overeenkomsten bepaalde te doorgronden en de voor hem uit de overeenkomsten volgende verplichtingen en risico's te begrijpen. Uit die overeenkomsten is voldoende kenbaar dat [appellant] geldleningen aanging, waaraan rente- en aflossingverplichtingen voor [appellant] waren verbonden en dat sprake was van een belegging in aandelen met het geleende geld. Dat aan belegging in aandelen een risico is verbonden, in het bijzonder in het geval van koersdalingen, is een feit van algemene bekendheid.
In deze omstandigheden is het ontstaan van de door [appellant] geleden schade als gevolg van zijn eigen beslissing om de betreffende overeenkomsten aan te gaan mede aan hem toe te rekenen. Er is daarom grond voor een vermindering van de vergoedingsplicht van Dexia op de voet van art. 6:101 BW Pro.
4.19.4. Als uitgangspunt heeft te gelden dat de fout van een cliënt die uit die lichtvaardigheid voortkomt in beginsel minder zwaar weegt dan de fout van de Bank waardoor deze in die zorgplicht is tekortgeschoten. Het hof ziet gelet op dit uitgangspunt en de overige omstandigheden van het geval zoals die in deze zaak zijn komen vast te staan geen reden om tot komen tot een hogere vergoedingsplicht van Dexia dan door de kantonrechter is vastgesteld. Gelet op hetgeen in 4.19.1. is overwogen betekent dit dat 75% van de restschuld door Dexia zal moeten worden gedragen. Voor een andere verdeling op grond van de billijkheid is in het onderhavige geval geen grond. De principale grieven VII en IX falen derhalve.
4.19.5. [appellant] vordert ook de kosten van de door hem afgesloten hypothecaire lening. Deze vordering moet worden afgewezen. Het is de eigen keuze van [appellant] geweest om de gelden die hij wenste aan te wenden voor de inleg van de aandelenlease-overeenkomsten door middel van een hypothecaire lening uit zijn vermogen vrij te maken.
Deze beslissing van [appellant] kan niet worden toegerekend aan het door de Bank tekortschieten in de nakoming van de haar op rustende zorgplicht.
4.19.6. Naar het oordeel van het hof bestaat evenmin grond voor het aannemen van een verplichting van Dexia tot vergoeding van de rente die [appellant] gedurende de looptijd van de aandelenlease-overeenkomsten aan de Bank (en Dexia) heeft betaald. In aanmerking genomen dat [appellant] redelijkerwijs had moeten begrijpen dat hij geldleningen aanging waarover hij rente was verschuldigd, staat schade in de vorm van betaalde rente niet in een zodanig verband met de tekortkoming van de Bank in de nakoming van haar bijzondere zorgplicht dat zij als een gevolg van die tekortkoming heeft te gelden. Dit betekent dat de in principaal appel aangedragen grief VIII eveneens faalt.
de restschuld en het voorschot
4.20. Uit het voorgaande volgt dat op [appellant] uit hoofde van de overeenkomsten Triple Effect en Profit Effect de verplichting rust tot betaling van 25% van de restschuld en dat overigens hetgeen door hem feitelijk is betaald voor zijn rekening blijft. Niet bestreden is dat [appellant] op de restschuld niet heeft afgelost. Dit betekent dat de vordering van Dexia in eerste aanleg ten onrechte in haar geheel is afgewezen en voorts dat Dexia ten onrechte is veroordeeld tot betaling van een voorschot van € 10.000. De in incidenteel appel aangedragen grief B slaagt aldus. Nu niet is weersproken dat Dexia op 9 september 2005 dit voorschot aan [appellant] heeft betaald, zal de vordering tot terugbetaling van voormeld bedrag worden toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 september 2005.
4.21. De door Dexia berekende restschuld is door [appellant] niet betwist. Verwijzing naar de schadestaat-proce-dure is dus niet nodig.
4.22. De door [appellant] in beginsel verschuldigde restschuld uit de overeenkomst Triple Effect bedroeg - zoals door [appellant] niet is bestreden - blijkens de op 12 mei 2003 opgemaakte eindafrekening € 33.115,76. Het hof zal van dit bedrag uitgaan en niet van het door Dexia genoemde bedrag van € 35.403,21, waarin de na 12 mei 2003 verschenen contractuele rente en buitengerechtelijke kosten zijn begrepen en waarvoor Dexia geen grondslag heeft aangevoerd. [appellant] heeft niet betwist dat hij vanaf 12 mei 2003 met de betaling van de restschuld in verzuim verkeert. De vordering van Dexia uit hoofde van deze overeenkomst zal dus worden toegewezen tot een bedrag van 25% van € 33.115,76, zijnde € 8.278,94, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 mei 2003.
4.23. De door [appellant] in beginsel verschuldigde restschuld uit de overeenkomst Profit Effect bedroeg blijkens de - eveneens door [appellant] niet bestreden - op 15 december 2003 opgemaakte eindafrekening € 15.803,96. [appellant] heeft niet betwist dat hij vanaf 30 december 2003 met de betaling van de restschuld in verzuim verkeert. De vordering van Dexia uit hoofde van deze overeenkomst zal dus worden toegewezen tot een bedrag van 25% van € 15.803,96, ofwel € 3.950,99, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 30 december 2003.
buitengerechtelijke kosten
4.24 Grief X in principaal appel richt zich tegen de afwijzing van de gevorderde buitengerechtelijke kosten. Nu [appellant] ook in hoger beroep de beweerdelijk door hem gemaakte buitengerechtelijke kosten niet heeft onderbouwd, zal deze vordering bij gebreke van een feitelijke grondslag worden afgewezen. Deze grief faalt derhalve.
BKR-registratie
4.25. Nu [appellant] nog niet aan de op hem rustende betalingsverplichting uit hoofde van de overeenkomsten Tripel Effect en Profit Effect heeft voldaan dient, gelijk Dexia heeft betoogd, de registratie van deze schuld bij het BKR te worden gehandhaafd. Incidentele grief C slaagt derhalve. De door Dexia gevorderde verklaring voor recht dat zolang [appellant] de onder 4.20-4.22. genoemde bedragen aan Dexia verschuldigd is, zij de wettelijke voorgeschreven BKR-registratie kan verrichten, zonder dwangsommen te verbeuren, is derhalve toewijsbaar.
4.26. Nu alle grieven in principaal appel falen, zal de vordering van [appellant] worden afgewezen. [appellant] zal als de in principaal appel in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het principaal appel. Nu de in incidenteel appel aangedragen grieven slagen, kan het bestreden vonnis niet in stand blijven. Omwille van de leesbaarheid van het dictum zal het hof het vonnis van de kantonrechter in zijn geheel vernietigen. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij in incidenteel appel worden verwezen in de kosten van het incidenteel appel.
5. De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
op het principaal appel:
verklaart [appellant] niet ontvankelijk in zijn vordering uit hoofde van de overeenkomst AEX Plus Effect;
verklaart voor recht dat Dexia met betrekking tot de overeenkomsten Triple Effect Maandbetaling en Profit Effect Vooruitbetaling onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld;
verklaart voor recht dat Dexia jegens [appellant] aansprakelijk is voor de schade, ten gevolge van de door de Bank gepleegde onrechtmatige daad, zoals hiervoor nader omschreven;
wijst de vordering van [appellant] voor het overige af;
op het incidenteel appel:
veroordeelt [appellant] tot betaling aan Dexia van een bedrag van:
€ 10.000 in verband met het ten onrechte uitgekeerd voorschot, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 september 2005, tot aan de dag der voldoening;
€ 8.278,94, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 mei 2003 tot aan de dag der voldoening;
€ 3.950,99, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 30 december 2003 tot aan de dag der voldoening;
verklaart voor recht dat zolang [appellant] bovengenoemde bedragen aan Dexia verschuldigd is, Dexia de wettelijk voorgeschreven BKR-registratie op naam van [appellant] kan handhaven zonder dwangsommen aan [appellant] verschuldigd te zijn;
verklaart voormelde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst de vordering van Dexia voor het overige af;
compenseert de proceskosten in eerste aanleg aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
op het principaal appel voorts:
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Dexia tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 685 aan verschotten en € 1.158 salaris advocaat;
verklaart voormelde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
op het incidenteel appel voorts:
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Dexia tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 579 salaris advocaat;
verklaart voormelde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Feddes en Riemens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op
14 oktober 2008.