Uitspraak
typ. CB
rolnr. C0501437/MA
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
eerste kamer, van 6 november 2007,
gewezen in de zaak van:
1. [APPELLANT SUB 1],
2. [APPELLANTE SUB 2],
beiden wonende te [plaats], [gemeente],
appellanten in principaal,
geïntimeerden in voorwaardelijk incidenteel appel,
procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
de naamloze vennootschap DEXIA BANK NEDERLAND N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in voorwaardelijk incidenteel appel,
procureur: mr. J.E. Benner,
op het bij exploot van dagvaarding d.d. 13 oktober 2005 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht, onder rolnummer 04/364 op 24 augustus 2005 uitgesproken tussen appellanten - nader gezamenlijk te noemen [appellanten] en ieder afzonderlijk [appellant sub 1] respectievelijk [appellante sub 2] - als eisers in conventie en verweerders in reconventie en geïntimeerde - nader te noemen Dexia - alsmede Findi Maastricht B.V. als gedaagden in conventie en eisers in reconventie.
1. De procedure in eerste aanleg
Hiervoor verwijst het hof naar het beroepen vonnis, en het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 12 januari 2005.
2. De procedure in hoger beroep
Bij memorie van grieven hebben [appellanten], onder overlegging van producties, twaalf grieven aangevoerd en geconcludeerd als in die memorie nader omschreven.
Bij memorie van antwoord heeft Dexia de grieven bestreden. Voorts heeft Dexia voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld, daarin, onder overlegging van producties, vier grieven aangevoerd en geconcludeerd als in die memorie nader omschreven.
[appellanten] hebben bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel tevens houdende uitbreiding grondslag de grieven bestreden.
Bij akte heeft Dexia bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis.
Bij rolbeslissing van 20 februari 2007 is het bezwaar ongegrond verklaard.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
4.1. De grieven richten zich niet tegen de door de rechtbank in rechtsoverweging 1. vastgestelde feiten. Het hof gaat van dezelfde feiten uit.
4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
a.[appellanten] zijn gehuwd en waren dat ook medio 2000. Zij zijn medio 2000 benaderd door (een medewerker van) Spaar Select (thans genaamd Findi Maastricht B.V.) over beleggingsproducten van Bank Labouchère N.V., de rechtsvoorganger van Dexia (hierna te noemen de Bank). [appellant sub 1] heeft vervolgens, na bemiddeling door Spaar Select met de Bank een depotovereenkomst en een effectenlease-overeenkomst gesloten. [appellanten] hebben tevens, na bemiddeling door Spaar Select, een tweede hypothecaire geldlening gesloten op de overwaarde van hun woning aan de [adres] te [plaats].
b. [appellant sub 1] heeft op 20 september 2000 een "Aanvraagformulier Depot Aandelenlease" getekend (prod. 8 bij akte inbreng producties). In dit formulier is, voor zover van belang, vermeld dat vanuit het Depot Aandelenlease maandelijks f 1.950,- zou worden gestort in de "Overwaarde Effect zonder Herbelegging" en dat er een storting Global aandelen van f 97.500,- zou plaatsvinden. Op het aanvraagformulier is voorts, in kleine letters, vermeld:
"Ik ben ermee bekend dat Bank Labouchère direct na ontvangst van dit aanvraagformulier tot aankoop van de onderliggende waarden uit de leaseovereenkomst overgaat () Ik maak pas geld over nadat Bank Labouchère mij een betaalinstructie heeft toegestuurd. Na ontvangst van het door mij overgemaakte bedrag op het depot aandelenlease vindt aankoop van de betreffende participaties plaats. De overeenkomst voor het aandelenleaseproduct zal ik na ondertekening retourneren. () Ik ben geïnformeerd over het gewijzigde belastingregime en de eventuele consequenties die daarmee samenhangen."
c.Bij brieven van 16 oktober 2000 heeft de Bank aan [appellanten] een op 16 oktober 2000 gedateerde effectenlease-overeenkomst "Overwaarde Maandbetaling zonder Herbelegging" toegezonden (prod. 26 bij akte inbreng producties). De overeenkomst had betrekking op het door [appellant sub 1] leasen van aandelen Ahold, ING, Unilever en Koninklijke Olie tot een totale aankoopsom van € 82.990,44. Deze fondsen zijn na ontvangst van het aanvraagformulier, op 13 oktober 2000, door de Bank ten behoeve van [appellant sub 1] aangekocht. De totaal te betalen rente tijdens de looptijd van de overeenkomst van 20 jaren bedroeg € 129.411,96. De totale leasesom bedroeg € 212.402,40. De door [appellant sub 1] getekende lease-overeenkomst is bij de Bank ingekomen omstreeks 25 oktober 2000. De overeenkomst is door [appellante sub 2] niet mede ondertekend.
Deze overeenkomst omvat onder meer de volgende bepalingen:
"2. Deze lease-overeenkomst wordt aangegaan voor een ononderbroken periode van 240 maanden, te rekenen vanaf de aankoopdag van de waarden.
3. Lessee kan deze lease-overeenkomst na 60 maanden (vanaf 13 oktober 2005, hof) dagelijks met onmiddellijke ingang en zonder annuleringskosten beëindigen, onder betaling of verrekening van de restant-hoofdsom op dat moment.
4. De lease-som bedraagt het totaal van 240 gelijke termijnen van: € 885,01 ().
6. Zodra lessee al datgene aan de Bank heeft betaald wat hij haar krachtens deze lease-overeenkomst en de daarbij behorende Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease verschuldigd is of zal worden, is lessee automatisch en van rechtswege eigenaar van de waarden geworden.
7. Lessee verklaart door ondertekening van deze lease-overeenkomst bekend te zijn met de Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease, zoals die zijn afgedrukt aan de ommezijde, alsmede de toepasselijkheid daarvan op deze lease-overeenkomst te aanvaarden.
8. De lease-overeenkomst wordt geacht niet tot stand te zijn gekomen en lessee kan aan deze lease-overeenkomst geen rechten ontlenen indien de Bank deze lease-overeenkomst niet binnen 30 dagen na de aankoopdag van de waarden door lessee getekend heeft terugontvangen."
In de aan de ommezijde van de overeenkomst afgedrukte Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease (prod. 26 bij akte inbreng producties) is onder meer het volgende opgenomen:
"2. De Bank en lessee komen overeen dat de eigendom van de waarden op lessee overgaat door vervulling van de opschortende voorwaarde dat lessee aan al zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst heeft voldaan. () De Bank behoudt de eigendom van de waarden totdat lessee aan al zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst heeft voldaan. () De Bank draagt het risico van het verloren gaan van de waarden tot dat deze eigendom van lessee zijn geworden.
3. Alle baten en waardeveranderingen van de waarden komen lessee toe. De Bank zal, behoudens voor zover in de overeenkomst anders is bepaald, de dividendbaten zo spoedig mogelijk na betaalbaarstelling daarvan aan lessee doen toekomen ().
4. De Bank is nimmer aansprakelijk voor wijzigingen in de koerswaarde van de waarden of voor het niet opbrengen van baten daarvan. ()
6. Indien () lessee na schriftelijke ingebrekestelling nalatig blijft met het betalen van één of meer maandtermijnen of het nakomen van enige andere verplichting uit hoofde van de overeenkomst () is de Bank gerechtigd de overeenkomst () terstond te ontbinden en het onbetaalde restant van de totaal overeengekomen leasesom () in zijn geheel op te eisen en de waarden te verkopen op een door de Bank te bepalen moment ter beurze of anderszins. ()
10. Indien lessee aan al zijn verplichtingen uit de overeenkomst heeft voldaan, zullen de waarden aan lessee worden uitgeleverd, tenzij lessee alsdan mededeelt de voorkeur te geven aan de verkoop van de waarden. De verkoopopbrengst zal in dat geval door de Bank aan lessee worden uitbetaald. ()
d. In een van de hiervoor genoemde brieven van 16 oktober 2000 (prod. 25 bij akte inbreng producties) is onder meer vermeld:
"u (kunt) geen rechten meer ontlenen aan de overeenkomst indien Bank Labouchere deze overeenkomst niet binnen 30 dagen na aankoop-/valutadatum (zijnde 13 oktober 2000, hof) door u akkoord ondertekend retour heeft ontvangen."
e.In de andere brief van 16 oktober 2000 (prod. 27 bij akte inbreng producties) zijn [appellanten] gewezen op de mogelijkheid van rente-aftrek onder het toen vigerende belastingregime. In deze brief is onder meer vermeld:
"3. De door u betaalde rente kunt u in ieder geval tot 2001 in aftrek brengen tot het gezamenlijke bedrag van ontvangen rente, cashdividend en lijfrente-uitkeringen (). De eventueel resterende rente wordt aangemerkt als consumptieve rente. Voor consumptieve rente geldt een aftrekplafond van fl. 5.291,- / € 2.400,95 (ongehuwden) en fl. 10.582,-/€ 4.801,90 (gehuwden). Door saldering met ontvangen rente kan het voordelige effect worden beperkt."
f.[appellanten] hebben op 16 november 2000 op de overwaarde van hun woning een tweede hypothecaire geldlening gesloten van f 117.000,- (€ 53.092,29). Hiervan is f 97.500,- (€ 44.243,57) op genoemde datum via de tussenrekening van de notaris overgemaakt op een bij de Bank ten behoeve van [appellant sub 1] geopende beleggingsrekening (prod. 40 bij akte inbreng producties).
g.Op 14 december 2000 heeft de Bank ten behoeve van [appellant sub 1] en ten laste van de onder f. genoemde beleggingsrekening aandelen gekocht in het fonds Bank Labouchère Global Aandelen (BLGA) voor € 44.243,57. De onder c. vermelde maandelijkse leasetermijnen werden betaald uit het beleggingsdepot. Daartoe verkocht de Bank (en na de rechtsopvolging Dexia) vanuit het depot maandelijks aandelen ter hoogte van de verschuldigde lease-termijn van € 885,01.
h.De toen nog resterende participaties in het BLGA zijn op 6 februari 2002 in opdracht van [appellant sub 1] verkocht, waarna de opbrengst ad € 16.614,37, is overgemaakt op de "cash balance" van de beleggingsrekening. Deze opbrengst was € 3.179, - lager dan de aankoopprijs. [appellant sub 1] heeft daarnaast op laatstgenoemde rekening een bedrag bijgestort van € 9.935,93, waarna het totaalbedrag van € 26.550,30 is vooruitbetaald ter voldoening van de maandelijkse leasetermijnen tot en met de 60e maand. [appellant sub 1] heeft in totaal aan leasetermijnen voldaan € 44.243,57 plus € 9.935,93 is € 54.179,50.
i. Bij brief van 27 februari 2003 heeft mr. J.P. van Dyck van Rompelberg & Ruiter Advocaten namens [appellanten] aan Dexia vragen gesteld omtrent - kort gezegd - de wijze waarop de overeenkomsten tot stand zijn gekomen (prod. 31 bij akte overlegging producties).
j. Bij brief van 20 mei 2003 heeft mr. Rompelberg, namens [appellant sub 1], jegens Dexia de nietigheid van de overeenkomst ingeroepen wegens strijd met de Wet toezicht Effectenverkeer 1995 (hierna Wte 1995) respectievelijk de overeenkomst buitengerechtelijk vernietigd wegens dwaling (prod. 36 akte inbreng producties).
k. Dexia heeft bij brief van 5 mei 2003 aan mr. Van Dyck (welke brief kennelijk na 20 mei 2003 door mr. Rompelberg is ontvangen) bericht dat Dexia van mening is dat de effectenlease-overeenkomst niet op grond van artikel 1:88 BW Pro kan worden aangetast. (prod. 37 bij akte uitlating producties). Dexia schrijft daartoe het volgende:
" Uit de correspondentie maken wij op dat u zich op het standpunt stelt dat uw cliënts echtgenote de door uw cliënt gesloten effectenlease-overeenkomst mee had moeten tekenen. Dit standpunt onderschrijven wij niet. () De door uw cliënt met ons gesloten effectenlease-overeenkomsten zijn naar onze mening dan ook niet op grond van artikel 1:88 BW Pro aantastbaar."
l.Mr. Rompelberg heeft bij brief 4 juli 2003, in reactie op laatstgenoemde brief van Dexia, aan Dexia het volgende bericht (prod. 38 bij akte uitlating producties):
"U (heeft) een uitgebreide passage () opgenomen waarin u verweer voert tegen vernietiging op de voet van artikel 1:88 BW Pro, terwijl vernietiging op de voet van dit wetsartikel in mijn brief van 20 mei jl. niet is opgenomen."
4.3. In eerste aanleg hebben [appellanten] een verklaring voor recht gevorderd dat de betreffende overeenkomsten rechtsgeldig buitengerechtelijk zijn vernietigd of ontbonden, althans dat die overeenkomsten worden vernietigd of ontbonden, en wel op grond van het ontbreken van toestemming van [appellante sub 2] als bedoeld in artikel 1:88 BW Pro, dwaling, wanprestatie en/of onrechtmatige daad. [appellanten] hebben voorts gevorderd hoofdelijke veroordeling van Dexia en Findi tot betaling van al hetgeen [appellanten] in het kader van de depotconstructie hebben voldaan, vermeerderd met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten, althans een schadevergoeding op te maken bij staat.
De rechtbank heeft enerzijds geoordeeld dat de Bank onrechtmatig jegens [appellanten] heeft gehandeld door schending van de op de Bank rustende bijzondere zorgplicht. Anderzijds oordeelde de rechtbank dat ook omstandigheden aan de zijde van Mulleners en [appellante sub 2] tot de schade hebben bijdragen. Op grond daarvan heeft de rechtbank Dexia veroordeeld tot vergoeding van 75% van de restschuld, op te maken bij staat. De rechtbank heeft de door Dexia ingestelde vordering in voorwaardelijke reconventie afgewezen. De rechtbank heeft de vordering jegens Findi afgewezen aangezien zij van oordeel was dat Dexia op de voet van artikel 6:76 BW Pro voor de gedragingen van deze tussenpersoon diende in te staan.
[appellanten] kunnen zich niet met dat vonnis verenigen en hebben bij dagvaarding van 13 oktober 2005 hoger beroep ingesteld.
4.4. Dexia heeft de effecten-leaseovereenkomst op 11 mei 2006 (tussentijds) beëindigd in verband met een betalingsachterstand van [appellant sub 1], waarna een door [appellant sub 1] aan Dexia te betalen schuld resteerde van € 15.200,50 (prod. 1 bij memorie van grieven). Deze schuld bestaat blijkens de door Dexia gemaakte berekening voor € 4.557,15 uit achterstallige maandtermijnen, voor € 9.780,44 uit het negatieve verschil tussen de waarde van de aandelen waar de overeenkomst betrekking op had ten tijde van de beëindiging en het nog niet afgeloste gedeelte van de aankoopwaarde en voor € 110,- uit kosten.
[appellanten] hebben bij nadien genomen memorie van grieven voormelde berekening niet betwist, doch stellen dat Dexia op 31 maart 2006 nog één maandtermijn van € 885,01 van hun rekening heeft doen afschrijven, zodat, althans zo begrijpt het hof hun standpunt, aan Dexia nog een schuld zou resteren van € 15.200,50 minus € 885,01 is € 14.315,49. Dexia heeft zulks bij memorie van antwoord niet bestreden, zodat ook het hof uitgaat van een nog bestaande schuld van € 14.315,49.
4.5. [appellanten] vorderen in principaal appel alsnog volledige toewijzing van hun vordering. De procespartij Findi is in hoger beroep niet meer gedagvaard. Dexia heeft voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld voor het geval een van de door [appellanten] voorgedragen grieven doel treft. De in voorwaardelijk incidenteel appel opgeworpen grieven zullen evenwel voor zover nodig reeds aan de orde worden gesteld bij de beoordeling van de in principaal appel voorgedragen grieven.
4.6. Het hof constateert dat de laatste akte in hoger beroep genomen is op 23 januari 2007, derhalve voordat het hof Amsterdam op 25 januari 2007 de beschikking heeft gegeven waarbij de overeenkomst van 8 mei 2006 (de Duisenbergregeling) verbindend werd verklaard voor de personen die in artikel 2 van Pro die overeenkomst als gerechtigden zijn omschreven en voor de in artikel 7:907, lid 1, laatste volzin BW bedoelde rechtverkrijgenden. Partijen kunnen zich desgewenst bij nadere akte uitlaten over het eventuele belang van deze beschikking voor de onderhavige zaak. Partijen dienen zich tevens uit te laten over het eventuele belang in dezen van de Dexia Coulanceregeling depotlease, omdat deze regeling na de verbindendverklaring van de overeenkomst van 8 mei 2006 is blijven bestaan.
het principaal appel
4.7. Grief 1 keert zich tegen de afwijzing van de vorderingen door de rechtbank, voor zover die niet bij voormeld vonnis zijn toegewezen. [appellanten] stellen dat zij met deze grief het geschil in volle omvang aan het hof willen voorleggen.
4.7.1. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
4.7.2. De enkele vermelding in de memorie van grieven dat appellanten het geschil in volle omvang aan de appelrechter wensen voor te leggen is niet voldoende om enig door de appellanten niet vermeld geschilpunt, naast andere wel door de appellanten nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde te stellen.
4.7.3. Grief 1 faalt derhalve.
de toepasselijkheid van de WCK
4.8. Met grief 2 keren [appellanten] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de Wet op het consumentenkrediet (hierna: WCK) niet op de onderhavige overeenkomst van toepassing is aangezien de kredietsom meer dan f 50.000,- bedraagt. [appellanten] stellen, met een beroep op de strekking van de richtlijn 87/102/EEG van 22 december 1986 betreffende het consumentenkrediet (hierna: de richtlijn) dat de in de WCK genoemde kredietgrens buiten toepassing moet worden gelaten. De overeenkomst is, aldus [appellanten], nietig omdat Spaar Select niet over de in artikel 9 van Pro die wet bedoelde vergunning beschikte.
4.8.1. Het hof overweegt hierover als volgt.
4.8.2. Volgens artikel 75 WCK Pro is het tijdstip voor het afsluiten van de overeenkomst bepalend voor de grens bedoeld in artikel 3 WCK Pro. De overeenkomst tussen [appellant sub 1] en de Bank is afgesloten in oktober 2000. De grens waarboven de WCK niet geldt, lag toen op f 50.000,-. De kredietsom bedroeg € 82.990,44, zodat de overeenkomst op grond van artikel 3 van Pro de WCK in elk geval formeel buiten het bereik van die wet valt.
4.8.3. De vraag of, gelijk [appellanten] hebben betoogd, de kredietgrens van de WCK moet worden losgelaten, behoeft evenwel geen beantwoording aangezien naar het oordeel van hof uit de ontstaansgeschiedenis van de WCK, mede gelet op de nadien gevolgde regelgeving, blijkt dat deze wet niet van toepassing is op de onderhavige aandelenlease. Het hof overweegt daartoe als volgt.
4.8.4. Artikel 1 onder Pro a WCK maakt onderscheid tussen enerzijds kredietverschaffing waarbij aan de kredietnemer een geldsom ter beschikking wordt gesteld en anderzijds kredietverschaffing waarbij, kort gezegd en voor zover thans van belang, aan de kredietnemer het genot van een roerende zaak wordt verschaft danwel aan deze een geldsom ter beschikking wordt gesteld ter zake van het verschaffen van het genot van een roerende zaak. Tussen partijen staat vast dat [appellant sub 1] nooit feitelijk de beschikking heeft gehad over de in de overeenkomst genoemde geldsom van € 82.990,44, maar dat deze op de ingangsdatum van de overeenkomst dadelijk is belegd in de onder 4.2. omschreven beleggingsfondsen en door de Bank voor dit doel ter beschikking is gesteld.
4.8.5. Voor het antwoord op de vraag of aandelenlease een krediettransactie is als bedoeld in artikel 1 van Pro de WCK is onder meer van belang dat de wettelijke term "goed" in het huidige BW een andere betekenis heeft dan in het daarvoor geldende oud BW. Artikel 3:1 BW Pro, dat sinds 1 januari 1992 geldend recht is, bepaalt "goederen zijn alle zaken en alle vermogensrechten"; "goederen" is dus het overkoepelende begrip. Volgens oud BW bepaalde artikel 555 BW Pro (oud) voordien "de wet verstaat onder zaken alle goederen en rechten welke het voorwerp van eigendom kunnen zijn; "zaken" vormt hier dus het overkoepelende begrip. In artikel 559 BW Pro (oud) wordt voorts bepaald dat zaken lichamelijk of onlichamelijk kunnen zijn.
4.8.6. Het voorstel van wet van de WCK is bij de Tweede Kamer ingediend op 19 november 1986, derhalve toen het oud BW nog geldend recht was. In par. 4.4.5.2. van de Memorie van Toelichting op de WCK (p. 62/63) wordt daarover onder meer overwogen:
"Invoering van het nieuw BW (zal) in elk geval niet voor het eind van de tachtiger jaren een feit kunnen zijn. Dit betekent dat er in het onderhavige voorstel niet van kan worden uitgegaan dat het nieuw BW geldend recht is ten tijde van de invoering."
In de oorspronkelijke tekst van het wetsvoorstel wordt dan ook aangesloten bij de terminologie van het oud BW en luidt artikel 1 aanhef Pro en onder a ad 2 en 3 als volgt:
"In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
a. krediettransactie: iedere overeenkomst en ieder samenstel van overeenkomsten met de strekking dat: ( )
2 door of vanwege de eerste partij (de kredietgever) aan de tweede partij (de kredietnemer) het genot van een roerende lichamelijke zaak (cursivering toegevoegd, hof) wordt verschaft of een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen dienst wordt verleend en de tweede partij aan de eerste partij een of meer betalingen doet, of
3 door of vanwege de eerste partij (de kredietgever) aan de tweede partij (de kredietnemer), dan wel ten behoeve van deze aan een derde partij (de leverancier) een betaling wordt gedaan ter zake van het verschaffen van het genot van een roerende lichamelijke zaak of het verlenen van een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen dienst aan de tweede partij, en de tweede partij aan de eerste partij of aan de derde partij één of meer betalingen doet ( )"
4.8.7. In genoemde Memorie van Toelichting wordt voorts opgemerkt dat de WCK onder meer de Wet op het Afbetalingsstelsel (WAS) vervangt. Volgens artikel 1 van Pro de WAS werden "afbetalingstransacties" gedefinieerd als transacties met betrekking tot "een roerende lichamelijke zaak of een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen roerende onlichamelijke zaak () of een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen dienst". Van de mogelijkheid tot het aldus bij algemene maatregel van bestuur aanwijzen van roerende onlichamelijke zaken of diensten is - aldus ook de Memorie van Toelichting WCK p. 21 - geen gebruik gemaakt, zodat de WAS alleen geldt voor roerende lichamelijke zaken.
4.8.8. Behoudens een in dit verband niet relevante wijziging is de hiervoor in rechtsoverweging 4.8.5. geciteerde bepaling ongewijzigd opgenomen in de WCK, zoals deze in 1990 in Staatsblad 395 is gepubliceerd. Deze wet is echter pas in werking getreden op 1 januari 1992, dus gelijktijdig met de boeken 3, 5 en 6 van het nieuw BW, maar de wet was voordien al gewijzigd bij wet van 14 november 1991, Staatsblad 630 houdende aanpassing van de Wet op het consumentenkrediet aan de Boeken 3, 5 en 6 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek alsmede enige correcties in de Invoeringswet Boeken 3, 5 en 6 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek. Die wijziging had onder meer betrekking op het hiervoor geciteerde gedeelte van artikel 1 WCK Pro. Artikel I onder A van deze aanpassingswet bepaalt:
"in artikel 1, onder a, 2 en 3, vervalt telkens "lichamelijke".
Deze wijziging wordt in de Memorie van Toelichting als volgt toegelicht:
"In het nieuwe BW wordt het onderscheid "lichamelijke/onlichamelijke" niet meer gebezigd. Met de omschrijving "lichamelijke zaken" wordt bedoeld: zaken in de zin van artikel 3.1.1.1. nieuw BW [thans artikel 3.2. BW, hof]), zodat "lichamelijke" kan vervallen."
4.8.9. Het was dus kennelijk de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever dat het goederenkrediet van artikel 1 WCK Pro alleen betrekking heeft op krediet met betrekking tot voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten als bedoeld in artikel 3.2. BW. Aandelen vallen daar dus niet onder.
4.8.10. Dat de wetgever die bedoeling had, blijkt ook uit de wijziging in de WCK op grond van de wet tot Wijziging van de Wet toezicht kredietwezen 1992, teneinde de reikwijdte van de bepalingen inzake de informatieverstrekking aan het publiek uit te breiden. Bij die wet is artikel 4 lid 2 WCK Pro zodanig gewijzigd dat in afwijking van het eerste lid van dat artikel het bepaalde bij of krachtens de artikelen 26 en 69 WCK mede ging gelden ten aanzien van krediettransacties als bedoeld in het eerste lid, onder f en h van artikel 4 WCK Pro. In de Memorie van Toelichting wordt opgemerkt dat
"door de toevoeging van de verwijzing naar onderdeel h van het eerste lid ook de transacties waarbij kredietverlening gecombineerd wordt met belening van ter beurze genoteerde effecten, bijvoorbeeld aandelenlease-constructies, onder de reikwijdte van de informatieplicht (zijn gebracht)". (Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 27 869, nr. 3 p. 3)
Door deze wijziging is de WCK toen weliswaar voor aandelenlease-constructies gaan gelden voor wat betreft de informatieplicht, maar niet voor de overige vereisten van de WCK (zoals de vergunningsplicht). Uit deze wijziging en de toelichting daarop blijkt in ieder geval dat naar het oordeel van de wetgever vóór deze wijziging de WCK niet op aandelenlease-constructies van toepassing was, en dus ook niet op de in oktober 2000 door [appellant sub 1] met Dexia gesloten overeenkomst.
4.8.11. Dat aandelenlease aanvankelijk niet onder de reikwijdte van de WCK viel wordt opnieuw bevestigd in de Memorie van Toelichting op de - inmiddels weer vervallen - Wet op de financiële dienstverlening. In artikel 1 aanhef Pro en onder r van die wet wordt onder "goederenkrediet" onder meer verstaan "het aan een consument verschaffen van het genot van een roerende zaak of een effect of het verlenen van een bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen dienst" (cursivering toegevoegd). In de Memorie van Toelichting wordt deze passage als volgt toegelicht:
"De definitie van krediet is gebaseerd op de omschrijving in artikel 1, onderdeel a, van de Wck. Zowel goederen- als geldkrediet vallen onder het begrip krediet. Door aan de definitie van goederenkrediet het verschaffen van het genot van een effect toe te voegen worden producten bestaande uit een beleggingselement en een kredietelement, zoals effectenlease producten, voor wat het kredietelement betreft expliciet onder de reikwijdte van het wetsvoorstel gebracht. Buiten deze toevoeging is met de in het wetsvoorstel gehanteerde terminologie niet bedoeld een verschil aan te brengen in de reikwijdte van de definitie ten opzichte van de Wck."
4.8.12. Voor zover [appellanten] hebben betoogd dat de WCK in het licht van richtlijn aldus moet worden geïnterpreteerd dat ook aandelenlease constructies onder de WCK vallen, faalt dit betoog. Weliswaar dient de nationale rechter, ook indien voor hem een beroep wordt gedaan op een richtlijn die - ofschoon de daarvoor gestelde termijn reeds is verstreken - nog niet (volledig) in het nationale recht is geïmplementeerd, bij de toepassing van bepalingen van nationaal recht deze zoveel mogelijk uit te leggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de richtlijn, maar de ondubbelzinnige bewoordingen van artikel 1 WCK Pro en de toelichting van de wetgever daarop laten een uitleg als door [appellanten] verdedigd niet toe. Een zodanige uitleg strookt ook niet met het rechtszekerheidsbeginsel dat zich verzet tegen een uitleg waarmee de desbetreffende deelnemers gelet op de tekst van de wet geen rekening behoefden te houden (HR 25 oktober 1996, NJ 1997, 649; HvJ EG 16 juli 1998, C-355/96). Daar komt nog bij dat de door [appellanten] gewenste interpretatie met zich mee zou brengen dat de overeenkomst nietig zou zijn omdat Spaar Select geen vergunning bezat, terwijl de richtlijn weliswaar een vergunning verlangt (al kan dat ook een bankvergunning zijn), maar een dergelijke sanctie niet voorschrijft.
4.8.13 Derhalve faalt grief 2.
dwaling
4.9. Met grief 3 stellen [appellanten] opnieuw hun op dwaling gebaseerde vordering aan de orde. [appellanten] hebben betoogd dat Spaar Select de indruk heeft gewekt dat het in depot gestorte bedrag van f 97.500,- zou renderen en dat het toereikend zou zijn om daarvan ten minste de eerste 60 maandelijkse termijnen uit de aandelenleaseovereenkomst te betalen. Spaar Select en de Bank hebben verzwegen dat dit rendement niet zou voortvloeien uit gekweekte rente. [appellant sub 1] is door Spaar Select noch de Bank geïnformeerd dat het door hem in depot gestorte bedrag zou worden belegd in aandelen, en zeker niet in het risicovolle fonds BLGA, en hij heeft daartoe ook geen althans geen bewuste opdracht gegeven. Spaar Select of de Bank hebben [appellant sub 1] evenmin door middel van brochures of anderszins geïnformeerd over de grote verliesrisico's van de combinatie van de depotovereenkomst en de aandelenlease-overeenkomst. Als [appellant sub 1] voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomsten juist zou zijn geïnformeerd had hij deze overeenkomsten niet gesloten en nimmer de koppeling aangebracht tussen de depotovereenkomst en de aandelenlease-overeenkomst.
[appellanten] stellen zich op standpunt dat Dexia op grond van artikel 6:76 BW Pro aansprakelijk is voor de gedragingen van Spaar Select. Zij hebben daartoe aangevoerd dat de Bank bij de uitvoering van de verbintenissen voortvloeiende uit de door haar met Spaar Select gesloten bemiddelingsovereenkomst, althans bij uitvoering van de verbintenissen uit de depotovereenkomst en effectenlease-overeenkomst, gebruik heeft gemaakt van deze hulppersoon. Dexia heeft zulks gemotiveerd bestreden. Zij richt hiertegen ook haar voorwaardelijke incidentele grief 3.
4.9.1. Het hof overweegt als volgt.
4.9.2. Vooropgesteld dient te worden dat er ten tijde van het aangaan van de depot- en effectenlease-overeenkomst tussen de Bank en Spaar Select een zogenaamde remisierovereenkomst bestond, in kader waarvan Spaar Select van de Bank provisie ontving voor de door haar bij de Bank aangebrachte cliënten. Spaar Select was op grond van deze remisier-overeenkomst verplicht voorlichting te geven over de producten van de Bank, waartoe behoorde het verstrekken van brochures aan potentiële cliënten. Vast staat dat de desbetreffende depotovereenkomst en de effectenlease-overeenkomst tussen [appellant sub 1] en de Bank tot stand zijn gekomen door bemiddeling van Spaar Select. Echter, anders dan [appellanten] hebben betoogd, kan eventuele aansprakelijkheid van de Bank voor gedragingen van Spaar Select niet worden gebaseerd op artikel 6:76 BW Pro. Volgens artikel 6:76 BW Pro zou de Bank slechts aansprakelijk kunnen zijn voor gedragingen van Spaar Select indien en voor zover de Bank bij de uitvoering van de verbintenissen voortvloeiende uit de tussen de Bank en [appellant sub 1] gesloten overeenkomsten van de hulp van Spaar Select gebruik zou hebben gemaakt. Hiervan is evenwel geen sprake. Spaar Select is immers slechts in de fase voorafgaande aan en ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten betrokken geweest, en de door haar verrichte werkzaamheden bij het aanraden van en informeren over de producten van de Bank zijn niet verricht ter uitvoering van enige verbintenis uit de tussen [appellant sub 1] en de Bank gesloten overeenkomsten. De rol van Spaar Select was daarna uitgespeeld. De stelling van [appellanten] dat de Bank jegens [appellant sub 1] aansprakelijk is voor gedragingen van Spaar Select bij de uitvoering van verbintenissen uit het remisier-contract acht het hof onjuist en deze stelling vindt ook overigens geen steun in de wet.
4.9.3. Het vorenstaande laat evenwel onverlet dat, indien de onjuiste voorstelling van zaken, waarop [appellant sub 1] zich beroept, is teweeggebracht door een tekortschietende voorlichting door de tussenpersoon, zulks dient te worden aangemerkt als een eigen tekortschieten van de Bank in de op haar krachtens artikel 6:228 lid 1 aanhef Pro en onder a en BW rustende (informatie-) verplichtingen. Het is immers een eigen, met de op haar rustende bijzondere zorgplicht samenhangende, verantwoordelijkheid van de Bank als bank en effecteninstelling, om er zorg voor te dragen dat afnemers van haar producten duidelijk worden voorgelicht over de aard van het product en de daaraan verbonden risico's. De Bank dient er op toe te zien dat haar tussenpersonen die voorlichting naar behoren geven en dient bij gebreke daarvan zelf voor de noodzakelijke informatie zorg te dragen. De omvang van deze informatieverplichting hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de complexiteit van het aangeboden product, de daaraan verbonden specifieke risico's, de persoonlijke omstandigheden van de cliënt, waaronder begrepen zijn opleiding, kennis en eventuele ervaring ter zake.
4.9.4. Uit de brief van [appellant sub 1] aan Spaar Select van 20 juni 2002 (prod. 15 bij akte inbreng producties) en de door [appellanten] bij dagvaarding in eerste aanleg ingenomen stellingen (par. 73), in onderling verband en samenhang bezien met de brief van Spaar Select van 20 mei 2003 aan mr. Van Dyck (prod. 22 bij akte inbreng producties), blijkt dat [persoon 1] van Spaar Select tijdens zijn eerste bezoek aan [appellanten] op 18 juli 2000 aan de hand van een presentatiemap uitleg heeft gegeven over de producten van Dexia. Uit deze brieven blijkt dat [persoon 1] geen brochures van de door [appellant sub 1] afgenomen producten aan [appellant sub 1] heeft ver- strekt. De enkele betwisting van Dexia op dit punt acht het hof in licht van de brieven van Spaar Select van 20 mei 2003 en 1 augustus 2002 (prod. 17 bij akte inbreng producties) onvoldoende gemotiveerd. Uit deze brieven blijkt niet meer en niet minder dan dat aan de hand van een presentatiemap uitleg zou zijn gegeven over de combinatie van de producten die [appellant sub 1] uiteindelijk heeft afgenomen. Dexia heeft voorts erkend dat (over de werking) van de depotovereenkomst en van de combinatie van de door [appellant sub 1] afgenomen producten geen brochures bestaan. Uit voormelde brieven van Spaar Select blijkt voorts dat Spaar Select tijdens zijn bezoek aan [appellant sub 1] van [appellante sub 2] enkel "een mooi weer scenario" heeft geschetst. In genoemde brief van Spaar Select van 20 mei 2003 is ter zake de door Spaar Select aan [appellant sub 1] verstrekte informatie vermeld: "het schetsen van een negatief scenario maakte hiervan geen onderdeel uit".
4.9.5. Ook als er met [appellanten] vanuit wordt gegaan dat de Bank met de verstrekte informatie onvoldoende heeft voldaan aan de op haar rustende bijzondere zorgplicht, is dat niet voldoende om daarop de gestelde dwaling en de door [appellanten] verlangde vernietiging te gronden.
Het Aanvraagformulier Depot Aandelenlease is weliswaar summier, doch alleen al uit benaming van dit formulier had het voor [appellant sub 1], zeker nu hij al eerder aandelenlease-producten had afgenomen, aanstonds duidelijk moeten zijn dat zijn inleg van f 97.500,- niet op een gewone spaarrekening zou worden gestort waarover hij rente zou ontvangen. In het aanvraagformulier wordt voorts melding gemaakt van een storting van f 97.500,- in het Global Aandelenfonds en dat na ontvangst van het bedrag op het depot aandelenlease aankoop van de betreffende participaties zou plaatsvinden. Het hof wijst er voorts op dat [appellanten] in hun conclusie van repliek in conventie (par. 54) hebben gesteld dat de tussenpersoon aan hen zou hebben voorgespiegeld dat op de depotstorting een rendement van 8 à 12 % per jaar haalbaar zou zijn en dat de risico's verbonden aan de geadviseerde beleggingsvorm vrijwel nul waren. [appellant sub 1] heeft ook niet betwist dat hij bij de Bank een beleggingsrekening heeft geopend en hij het bedrag van f 97.500,- op 16 november 2000 op die beleggingsrekening heeft gestort. Voor zover [appellant sub 1] desondanks niet heeft begrepen dat het in depot gestorte bedrag zou worden aangewend voor de aankoop van participaties in het Global Aandelenfonds, had dat voor hem aanleiding moeten zijn tot twijfel omtrent de strekking van de vermelding van het Global Aandelenfonds op het aanvraagformulier en had hij daarover nadere vragen moeten stellen. Dat hij dit in voldoende mate heeft gedaan is gesteld noch gebleken. Daarom behoort, voor zover [appellant sub 1] de depotovereenkomst onder invloed van een verkeerde voorstelling van zaken is aangegaan, deze dwaling op de voet van artikel 6:228 lid 2 BW Pro voor rekening van [appellant sub 1] te blijven.
4.9.6. Voor zover [appellanten] stellen dat [appellant sub 1] heeft gedwaald over de waardeontwikkeling van het depot en hij op grond van uitlatingen van Spaar Select heeft gemeend dat het depot van f 97.500,- toereikend zou zijn om daaruit ten minste de eerste 60 maandtermijnen van de effectenlease-overeenkomst te betalen, overweegt het hof dat dit in zoverre een dwaling betreft omtrent teleurgestelde toekomstverwachtingen, welke op grond van artikel 6:228 lid 2 BW Pro eveneens voor rekening van [appellant sub 1] dient te blijven.
4.9.7. [appellanten] hebben voorts betoogd dat [appellant sub 1] door Spaar Select of Dexia niet is geïnformeerd over de verliesrisico's die aan de combinatie effectenlease- en depotovereenkomst kleefden. Het hof merkt op dat het als een feit van algemene bekendheid mag worden geacht dat aan belegging in effecten een zeker risico is verbonden, in het bijzonder het risico van koersdalingen, en [appellant sub 1] zulks ook heeft beaamd. In de Bijzondere Voorwaarden behorende bij de effectenlease-overeenkomst is [appellant sub 1] bovendien gewaarschuwd voor wijzigingen in de koerswaarde van de waarden. Daarnaast geldt dat vaststaat dat [appellant sub 1] niet voor het eerst een effectenlease-overeenkomst had gesloten; ten tijde van het aangaan van de onderhavige effectenleaseovereenkomst had hij reeds sedert 1999 twee andere leaseovereenkomsten, een zogeheten Gianni Romme Effect en een zogeheten WinstVerDriedubbelaar, lopen.
4.9.8. Dat [appellant sub 1] door de onderhavige depotconstructie nog grotere risico's heeft gelopen dan wanneer hij uitsluitend een effecten-leaseovereenkomst zou hebben gesloten, is evident. De risico's van een effectenlease-overeenkomst zijn reeds groot, met name in verband met de kosten (de te betalen rente) die op de afnemer van het product zijn gelegd. Daarom is behoorlijke koersstijging van de geleasede effecten vereist, bezien over de volledige looptijd van de overeenkomst, om een positief rendement te halen. Voorzetting van de effectenlease-overeenkomst na ommekomst van de eerste vijf jaren tot de contractuele einddatum zou van [appellant sub 1] als afnemer nog aanzienlijke investeringen vergen die slechts bij een toereikend inkomen of vermogen kunnen worden opgebracht en die alleen bij een behoorlijke koersstijging van de betreffende effecten tot een positief rendement leiden. Bij depotconstructies als de onderhavige zijn de risico's nog groter. De afnemer loopt daarbij namelijk niet alleen de aan de effectenlease-overeenkomst verbonden risico's, maar raakt bij dalende koersen ook zijn investering in het beleggingsfonds waarin het depot belegd is, kwijt.
4.9.9. Weliswaar stelt Dexia dat het om los van elkaar staande producten gaat, maar die stelling moet op grond van het volgende worden verworpen. Gelet op het feit dat, zoals blijkt uit het Aanvraagformulier Depotlease (rov. 4.2. sub b), het depot bestemd was om (een deel van) de maandelijkse leasetermijnen uit de lease-overeenkomst te voldoen, zijn deze twee producten, in het bijzonder wat betreft de daaraan verbonden risico's, met elkaar verbonden en verweven.
Dat [appellant sub 1] niet althans niet afdoende voor deze constructie zou zijn gewaarschuwd, vormt evenwel opnieuw geen grond voor vernietiging van de overeenkomsten wegens dwaling, mede gelet op het bepaalde in artikel 6:228 lid 2 BW Pro en op het feit dat het ook hier om teleurgestelde toekomstverwachtingen gaat.
Wel kan het aanbieden van deze risicovolle constructie, gepaard met het zich er onvoldoende van vergewissen of betrokkene deze risico's kan dragen, ertoe leiden dat de Bank bij het tot stand komen van de overeenkomsten met [appellant sub 1] niet aan haar zorgplicht heeft voldaan en, indien dat tot schade heeft geleid, schadeplichtig is. Het hof zal hierop in rechtsoverweging 4.13 en verder nader ingaan.
4.9.10. De conclusie is dat grief 3 eveneens faalt.
4.10. Grief 4 richt zich tegen de overweging van de rechtbank dat de effectenlease-overeenkomst en de depotovereenkomst niet noodzakelijkerwijze aan elkaar zijn verbonden omdat de effectenlease-overeenkomst ook zonder een depotovereenkomst kon worden gesloten. [appellanten] hebben aangevoerd dat de rechtbank met dit oordeel heeft miskend dat [appellant sub 1] de effectenovereenkomst nu eenmaal heeft gesloten in combinatie met een depotovereenkomst en daardoor risico's heeft gelopen, waarvan hij zich niet bewust is geweest en waaraan hij niet blootgesteld had mogen worden.
4.10.1. Het hof overweegt hierover als volgt.
4.10.2. Deze grief is reeds behandeld aan het slot van de bespreking van de voorgaande grief en dient het lot daarvan te delen voor zover het het beroep op dwaling betreft. Voor het overige zal het hof hierop ingaan in rechtsoverweging 4.13. en verder.
de tijdigheid van de vernietiging van de overeenkomst door [appellante sub 2] op grond van artikel 1:89 BW Pro
4.11. [appellanten] hebben geen grief gericht tegen de beslissing van de rechtbank dat [appellante sub 2] betrokken is geweest bij de totstandkoming van de op 16 oktober 2000 tussen [appellant sub 1] en de Bank gesloten overeenkomst. [appellanten] hebben ook niet gegriefd tegen de overweging van de rechtbank dat in geen van voormelde brieven van mr. Van Dyck respectievelijk mr. Rompelberg van 27 februari 2003, 20 mei 2003 en 4 juli 2003 is vermeld dat namens [appellante sub 2] een beroep is gedaan op de in artikel 1:89 BW Pro bepaalde vernietigingsgrond. [appellanten] hebben evenmin een grief gericht tegen de overweging van de rechtbank dat [appellante sub 2] eerst bij dagvaarding in eerste aanleg van 27 januari 2004 aan Dexia kenbaar heeft gemaakt dat zij geen schriftelijke toestemming heeft verleend aan [appellant sub 1] voor sluiten van de betreffende effectenlease-overeenkomst en zich eerst toen heeft beroepen op de vernietigingsgrond van artikel 1:89 BW Pro.
Met grief 5 bestrijden [appellanten] evenwel de beslissing van de rechtbank dat de verjaringstermijn van artikel 3:52 BW Pro is gaan lopen vanaf het moment dat de vernietigingsgrond aan de rechthebbende ten dienste is komen te staan, zijnde het moment waarop de echtgenote van [appellant sub 1] geacht moest worden op de hoogte te zijn van het bestaan van de overeenkomst. [appellanten] hebben primair aangevoerd dat de verjaringstermijn pas aanvangt wanneer de Hoge Raad zal hebben beslist dat de desbetreffende overeenkomst juridisch is te zien als een huurkoop. Subsidiair hebben zij betoogd dat dat moment is aangevangen toen voor het eerst met min of meer met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid door het publiek kon worden aangenomen dat aandelenlease huurkoop was, welk moment, aldus [appellanten], moet worden gesteld op de datum van het verschijnen van het advies over deze constructie van mrs. Brunner en Roelvink, zijnde 13 juli 2004.
Dexia bestrijdt deze stellingen van [appellanten].
4.11.1. Het hof overweegt hierover als volgt.
4.11.2. De mogelijkheid de hier bedoelde vernietigingsgrond in te roepen is niet afhankelijk van een oordeel over de juridische kwalificatie van de aandelenlease-constructie (vgl. HR 26 november 2004, NJ 2006, 115;
HR 5 januari 2007, NJ 2007, 320). De onzekerheid over deze kwalificatie belette [appellante sub 2] immers niet de vernietiging in te roepen. Op dezelfde grond faalt ook de subsidiaire stelling van [appellanten] dat de hier bedoelde termijn is aangevangen op de datum van het verschijnen van het advies over deze constructie van mrs. Brunner en Roelvink.
4.11.3. Grief 5 wordt derhalve verworpen. De voorgedragen voorwaardelijke incidentele grieven 1 en 2 behoeven dus geen behandeling.
effectenwetgeving
4.12. Grief 6 keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat Mulleners en [appellante sub 2] de overeenkomst niet hebben kunnen vernietigen wegens strijd met (artikel 7 van Pro) de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995). [appellanten] hebben aangevoerd dat de werkzaamheden van Spaar Select zich niet hebben beperkt tot het aanbrengen van [appellant sub 1] bij de Bank, maar dat zij [appellant sub 1] daarbij ook heeft geadviseerd over de specifieke beleggingsproducten van de Bank, hetgeen in strijd is met artikel 12 van Pro de Vrijstellingsregeling Wte 1995 (hierna: de Vrijstellingsregeling). Spaar Select diende zich op grond van de Vrijstellingsregeling bovendien te houden aan het bepaalde in artikel 24 Besluit Pro toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Bte 1995), inhoudende dat de remisier in het belang van de cliënt kennis neemt van diens financiële positie en beleggingsdoelstellingen, hetgeen Spaar Select heeft nagelaten.
Nu Spaar Select in strijd met Vrijstellingsregeling heeft gehandeld en bovendien vergunningsplichtige handelingen heeft verricht, terwijl zij niet over een vergunning beschikte, heeft Spaar Select artikel 7 Wte Pro 1995 overtreden met als gevolg dat de overeenkomsten die [appellant sub 1] door de bemiddeling van Spaar Select met de Bank heeft gesloten nietig zijn, aldus [appellanten].
4.12.1. Het hof overweegt hier over als volgt.
4.12.2. Ingevolge artikel 7 Wte Pro 1995 is het verboden zonder vergunning als effectenbemiddelaar in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten. Spaar Select is een cliëntenremisier en kan als zodanig worden aangemerkt als effectenbemiddelaar als bedoeld in artikel 1 aanhef Pro sub b Wte 1995. Ingevolge artikel 12 van Pro de Vrijstellingsregeling Wte 1995 behoefde Spaar Select niet over een vergunning te beschikken indien en voor zover zij zich bij het als effectenbemiddelaar aanbieden of verrichten van diensten beperkte tot het aanbrengen van cliënten bij een effecteninstelling die wel over een vergunning als bedoeld in artikel 7 Wte Pro 1995 beschikte. Tussen partijen is niet in geschil dat de Bank respectievelijk Dexia over een dergelijke vergunning beschikt.
De vraag of Spaar Select meer heeft gedaan dan haar op grond van artikel 12 van Pro de Vrijstellingsregeling Wte 1995 was toegestaan, behoeft evenwel geen beantwoording.
Spaar Slechts kan door eventuele overtreding van de Vrijstellingsregeling weliswaar onrechtmatig jegens [appellant sub 1] hebben gehandeld, echter zulks heeft niet tot gevolg dat de rechtsgeldigheid van de overeenkomsten die tussen de Bank en [appellant sub 1] zijn gesloten worden aangetast nu de Bank immers wel over een vergunning als bedoeld in artikel 7 Wte Pro 1995 beschikte.
4.12.3. [appellanten] hebben bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel aangevoerd dat het de Bank ingevolge artikel 41 Nadere Pro Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (hierna NR 1999) verboden was cliënten te accepteren van de vergunningsplichtige Spaar Select. Het gevolg hiervan is dat de tussen de Bank en [appellant sub 1] gesloten overeenkomsten die als gevolg van de verboden advisering zijn gesloten, nietig zijn op grond van het bepaalde in artikel 3:40 lid 2 BW Pro.
Dexia heeft als primair verweer gevoerd dat [appellanten] met deze eerst na memorie van grieven aangedragen feiten een nieuwe grief hebben opgeworpen waarmee Dexia uitdrukkelijk niet heeft ingestemd. Subsidiair heeft zij betwist dat eventuele overtreding van artikel 41 NR Pro 1999 tot nietigheid van de overeenkomsten leidt.
4.12.4. De vraag of het door [appellanten] eerst bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel gedane beroep op nietigheid van de overeenkomsten op grond van beweerde schending van de verbodsbepaling van artikel 41 NR Pro 1999 moet worden aangemerkt als een nieuwe grief, behoeft geen beantwoording. Zelfs indien Dexia zou hebben gehandeld in strijd met de in artikel 41 NR Pro 1999 gestelde regels tast zulks, bij gebreke van een in de Wte 1995 gegeven sanctie, de rechtsgeldigheid van de tussen Dexia en [appellant sub 1] gesloten overeenkomsten niet aan. Anders dan [appellanten] stellen, kan artikel 3:40 BW Pro evenmin soelaas bieden, aangezien van strijd met een wet in formele zin, goede zeden of openbare orde in dezen geen sprake is.
4.12.5. Grief 6 wordt derhalve verworpen.
de zorgplicht en de verdeling van de schade
4.13. De rechtbank heeft in voormeld vonnis overwogen dat Dexia door schending van de op haar rustende bijzondere zorgplicht onrechtmatig heeft gehandeld en dientengevolge aansprakelijk is voor de ontstane schade. Door [appellanten] is in grief 7 betoogd dat de tekortkoming van de Bank in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht tevens wanprestatie oplevert, die [appellanten] de bevoegdheid geeft de overeenkomst te ontbinden. Met de grieven 8, 9 en 10 keren [appellanten] zich tegen de door de rechtbank vastgestelde verdeling van het nadeel als bedoeld in artikel 6:101 BW Pro, inhoudende dat 75% van de restschuld als schade dient te worden aangemerkt die, door het veronachtzamen van de zorgplicht, door Dexia dient te worden gedragen. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4.13.1. Het hof overweegt als volgt.
4.13.2. Vooropgesteld dient te worden dat, aangezien Dexia slechts incidenteel appel heeft ingesteld onder de voorwaarde dat een van de door [appellanten] voorgedragen grieven zou slagen en overigens berust in de toewijzing van de vordering voor zover het betreft 75% van de restschuld, het verbod van reformatio in peius met zich meebrengt dat [appellanten] in appel niet minder toegewezen kunnen krijgen dan hetgeen hen in eerste aanleg is toegewezen. Dit betekent aldus dat in elk geval 75% van de restschuld voor rekening van Dexia dient te komen. Deze restschuld bedroeg, zoals hiervoor onder 4.4. reeds is uiteengezet, op het moment van het beëindigen van de effecten-leaseovereenkomst op 9 mei 2006 € 14.315,49. Dexia zal dus in elk geval 75% van
€ 14.315,49 ofwel € 10.736,62 moeten dragen.
de zorgplicht
4.13.3. Het hof zal, gelet op hetgeen het hierna zal overwegen, thans reeds ingaan op de door Dexia voorgedragen voorwaardelijke incidentele grief 4, inhoudende dat de Bank de op haar rustende zorgplicht jegens [appellant sub 1] niet heeft geschonden. Uit hetgeen het hof hierna zal overwegen volgt immers dat de voorwaarde waaronder deze grief is ingesteld wordt vervuld.
4.13.4. Bij de beoordeling van de vraag waartoe de Bank in deze rechtsverhouding jegens [appellant sub 1] was gehouden, dient als uitgangspunt te gelden dat de Bank - als professionele, en op het terrein van aandelenlease bij uitstek deskundig te achten dienstverlener - jegens particuliere, niet professionele, cliënten tot een bijzondere zorgplicht is gehouden, gelet op de grote risico's die aan een aandelenlease-overeenkomst als de onderhavige verbonden kunnen zijn. Deze zorgplicht heeft naar zijn aard tot strekking de cliënt te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht, zodat, indien dit gevaar zich verwezenlijkt en zulks (mede) aan de schending van de zorgplicht kan worden toegerekend, bij de toepassing van de in artikel 6:101 BW Pro opgenomen maatstaf fouten van de cliënt die uit die lichtvaardigheid of dat gebrek aan inzicht voortkomen in beginsel minder zwaar wegen dan fouten van de Bank waardoor deze in die zorgplicht is tekortgeschoten. De omvang van de zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de complexiteit van het aangeboden product, de daaraan verbonden specifieke risico's, de eventuele (mate van) deskundigheid van de cliënt en diens inkomens- en vermogenspositie.
4.13.5. De depotovereenkomst en de effectenlease-overeenkomst zijn niet rechtstreeks door de Bank aan [appellant sub 1] aangeboden maar door de tussenpersoon Spaar Select. Zoals hiervoor onder 4.9.3. reeds is overwogen ontslaat zulks de Bank niet van haar eigen verantwoordelijkheid en van de op haar rustende (bijzondere) zorgplicht om afnemers van haar producten duidelijk voor te lichten over de aard van het product en de daaraan verbonden risico's. De Bank dient ófwel degene die zij haar producten laat aanbieden voldoende te instrueren (en eventuele onvoldoende instructie voor haar eigen rekening te nemen) ófwel zelf aan haar bijzondere zorgplicht te voldoen. Dexia kan zich aldus niet verschuilen achter eventueel tekortschieten in dezen van Spaar Select.
4.13.6. De Bank is naar het oordeel van hof in elk geval op twee punten tekort geschoten in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
4.13.7. Zoals hiervoor onder 4.9.8 reeds is uiteengezet, zijn de risico's van de depotconstructie aanzienlijk. Voor een combinatie van beleggingsproducten als de onderhavige, waarvan de complexiteit voor een niet professionele afnemer niet eenvoudig is te doorgronden, was een zo compleet mogelijke en niet voor misverstand vatbare voorlichting geboden. Die voorlichting diende in elk geval te waarschuwen voor de niet te verwaarlozen kans, dat afhankelijk van de ontwikkelingen op de effectenmarkt, de inleg volledig verloren zou kunnen gaan en dat in geval van tussentijdse beëindiging bovendien een schuld aan Dexia kon resteren. Een zodanige waarschuwing blijkt noch uit het Aanvraagformulier Depotlease noch uit de effectenlease-overeenkomst en de daarbij behorende bijzondere voorwaarden. Zoals hiervoor reeds is overwogen staat vast dat Spaar Select noch de Bank voorafgaande aan of bij het aangaan van de overeenkomsten brochures van deze producten danwel de combinatie van deze producten aan [appellant sub 1] heeft verstrekt.
In het Aanvraagformulier Depotlease is zelfs niet in algemene bewoordingen voor risico's verbonden aan het beleggen in effecten gewaarschuwd, terwijl in de Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease (rov. 4.2. sub c) slechts wordt gewezen op het feit dat de Bank nimmer aansprakelijk is voor wijzigingen van de koerswaarde van de waarden of voor het niet opbrengen van baten daarvan.
In de effectenlease-overeenkomst is wel vermeld dat bij tussentijdse beëindiging betaling of verrekening van de restant-hoofdsom op dat moment diende plaats te vinden. Deze enkele, niet door enig andere bescheiden omschreven, zinsnede, kan mede bezien in het licht van het "mooiweerscenario" dat door Spaar Select aan [appellant sub 1] is geschetst, niet als een uitdrukkelijke en niet mis te verstane waarschuwing voor de mogelijkheid van een restschuld bij tussentijdse beëindiging worden aangemerkt, dit terwijl bij voltooiing van de overeenkomst in ieder geval geen schuld zou resteren.
Dergelijke, algemene, waarschuwingen miskennen dat juist de bescherming van particuliere beleggers tegen eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht vereist dat zodanige beleggers uitdrukkelijk en ondubbelzinnig op de risico's van dit complexe product opmerkzaam worden gemaakt.
4.13.8. Op de tweede plaats is de Bank in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht tekortgeschoten door vóór het aangaan van de overeenkomsten geen afdoende inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van [appellanten].
4.13.8.1. Uit de door [appellanten] bij memorie van grieven overgelegde inkomensstaat, waarvan de juistheid door Dexia niet is bestreden, blijkt dat zij ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten met de Bank gezamenlijk maandelijks een netto-inkomen uit arbeid genoten van € 2.148,57 en dat na aftrek van de vaste lasten een besteedbaar inkomen resteerde van € 721,38. Vast staat dat Spaar Select bij de voorbereiding van de overeenkomsten de financiële positie van [appellanten] heeft doorgenomen, in die zin dat Spaar Select kennis heeft genomen van het inkomen, de waarde van de woning en de daaraan verbonden hypothecaire lasten. Ook de Bank heeft blijkens de brief van Dexia aan Mr. Van Dyck van 5 mei 2003 (prod. 37 bij akte inbreng producties) voor de totstandkoming van de overeenkomsten kennis genomen van de inkomenspositie van [appellanten]. Dat overigens door Spaar Select of de Bank tevens is nagegaan hoe de vermogenspositie van [appellanten] was, is gesteld noch gebleken.
4.13.8.2. Uit de wel voor de Bank kenbare gegevens volgt aanstonds dat het inkomen van [appellanten], rekening houdende met de vaste lasten, ten tijde van het aangaan van de overeenkomst ontoereikend was om daarnaast nog maandelijkse € 885,01 te voldoen uit hoofde van de effectenlease-overeenkomst. Dat was ook de reden dat [appellanten] op advies van Spaar Select op 16 november 2000 op de overwaarde van hun woning een tweede hypothecaire lening hebben gesloten van € 53.092,29, waarvan [appellant sub 1] op 16 november 2000 € 44.243,57, en op 11 april 2002, toen het depot reeds was opgedroogd, nog een bedrag van € 9.935,93, derhalve in totaal € 54.179,50, heeft gestort op de beleggingsrekening ter voldoening van de maandelijkse leasetermijnen. Met deze totale storting is [appellant sub 1] aldus in staat gebleken de eerste 60 maandelijkse termijnen te voldoen van € 885,01 ofwel € 53.100,60. Uit het vorenstaande blijkt dat zelfs indien de participaties in het fonds BLGA in waarde gelijk zouden zijn gebleven (hetgeen niet in het geval is geweest, want op deze participaties is immers een verlies gemaakt) het depot na ommekomst van de eerste 60 maanden (vijf jaren) zou zijn opgedroogd en [appellant sub 1] louter op basis van het gezamenlijke inkomen van [appellanten], en bij gebreke van additionele middelen, niet langer in staat zou zijn geweest aan zijn maandelijkse verplichting uit hoofde van de effectenlease-overeenkomst te voldoen. De stelling van [appellanten] dat zij er vanuit zijn gegaan dat na het verstrijken van vijf jaren de effectenlease-overeenkomst zou worden beëindigd, ligt gelet op het feit dat Dexia alleen kennis had genomen van vorenbeschreven inkomenspositie, dan ook alleszins in de rede, temeer daar de effectenlease-overeenkomst er ook nadrukkelijk in voorzag dat na ommekomst van die vijf jaren de overeenkomst tussentijds, zonder bijkomende kosten, kon worden beëindigd. De enkele betwisting van Dexia dat [appellant sub 1] er vanuit is gegaan dat de overeenkomst niet langer zou duren dan vijf jaren acht het hof in licht van het vorenstaande onvoldoende gemotiveerd.
4.13.8.3. Doordat de maandelijkse leasetermijnen uit de effectenlease-overeenkomst moesten worden voldaan uit de verkoopopbrengst van de participaties in het fonds BLGA en die opbrengst afhankelijk was van de koersontwikkeling van die participaties en derhalve niet bij voorbaat vast stond, was het op het tijdstip van het aangaan van de depotovereenkomst onzeker welke financiële last die overeenkomst op [appellant sub 1] legde. De onzekerheid die hierin voor [appellant sub 1] ligt besloten, alsmede de onzekerheid volgend uit de mogelijkheid van een restschuld in het geval van tussentijdse beëindiging van de effectenlease-overeenkomst (dit omdat evenmin bij voorbaat vaststond hoe de koersen van de geleasede aandelen zich zouden ontwikkelen), en daarnaast in geval van reguliere beëindiging de verplichting voor [appellant sub 1] om gedurende 20 jaren (de duur waarvoor de effectenlease-overeenkomst was aangegaan) maandelijks € 885,01 te betalen (een verplichting die voor [appellant sub 1] gezien het gezamenlijke inkomen van hem en [appellante sub 2] in redelijkheid niet kon worden gedragen), brengen ieder op zich mee dat de Bank zich vóór het aangaan van de overeenkomsten op de hoogte had dienen te stellen van de financiële positie van [appellant sub 1] door hierover bij hem inlichtingen in te winnen, in het bijzonder teneinde na te gaan of [appellant sub 1] redelijkerwijs in staat zou zijn aan zijn betalingsverplichtingen uit de overeenkomsten te voldoen, ook wanneer de koersen een "slechtweerscenario" zouden volgen.
Dexia kan zich er niet op beroepen dat [appellant sub 1] ook zelf had kunnen inzien dat hij dergelijke lasten niet kon dragen, omdat het nu juist aan de Bank is om hierop toe te zien; wel kan dit verweer van Dexia een rol spelen bij de vraag of [appellant sub 1] ook eigen schuld kan worden verweten.
4.13.8.4. Dat de Bank voor het aangaan van de overeenkomsten zich de inkomens- en vermogenspositie van [appellanten] op de zojuist bedoelde wijze heeft aangetrokken, is niet gesteld of gebleken. De enkele omstandigheid dat de Bank, zoals Dexia stelt, voor het aangaan van de overeenkomsten informatie bij het Bureau Kredietregistratie (BKR) te Tiel heeft ingewonnen, volstaat niet, nu de daar verkrijgbare informatie geen betrekking heeft op de actuele financiële draagkracht van een persoon, en voorts het doel van de toets bij het BKR in feite met name ziet op het inschatten van de risico's voor de Bank zelf en niet voor de potentiële belegger.
De inkomenspositie van [appellanten] had de Bank ervan moeten weerhouden de overeenkomsten aan te gaan, omdat [appellant sub 1] daardoor op onaanvaardbare wijze werd blootgesteld aan de gevolgen van eventuele koersverliezen. Dat geldt in ieder geval nu de Bank voor het aangaan van de overeenkomsten niet heeft gevraagd naar de omvang van het vermogen van [appellanten]. Dit zou slechts anders zijn indien de Bank zich ervan had vergewist dat [appellant sub 1] zich bewust was van de gevaren die voor hem aan het aangaan van de overeenkomsten waren verbonden, maar desondanks de overeenkomsten wenste aan te gaan. De Bank echter heeft nagelaten dit te onderzoeken en is daardoor ook op dit punt tekortgeschoten in de haar jegens [appellant sub 1] betamende zorg in de fase die aan het sluiten van de overeenkomsten voorafging.
4.13.9. De hierboven besproken tekortkomingen leiden tot de conclusie dat de Bank in de fase die aan de totstandkoming van de overeenkomst voorafging op twee punten tekort is geschoten in de haar betamende zorgplicht. De in voorwaardelijk incidenteel appel voorgedragen grief 4 wordt derhalve verworpen. Dit tekortschieten van de Bank in de haar betamende zorg in de precontractuele fase moet worden gekwalificeerd als onrechtmatig jegens [appellant sub 1], zoals de rechtbank terecht heeft beslist. Grief 7 in principaal appel, voor zover daarin wordt aangevoerd dat de schending van de zorgplicht (tevens) wanprestatie oplevert, faalt derhalve.
de verdeling van de schade
4.13.10. Dexia is in beginsel verplicht de schade te vergoeden die [appellant sub 1] als gevolg van het onrechtmatig handelen van de Bank heeft geleden, en wel voor zover de schade kan worden toegerekend aan het verzaken van de zorgplicht door de Bank.
4.13.11. Nu de Bank, zoals hiervoor is overwogen, niet aan haar bijzondere zorgplicht heeft voldaan door [appellant sub 1] niet althans niet of afdoende te waarschuwen voor de grote en extra risico's van de aangeboden constructie, en achteraf niet meer kan worden vastgesteld of een dergelijke waarschuwing door [appellant sub 1] mogelijk in de wind zou zijn geslagen, moet ervan worden uitgegaan dat indien hij zich van deze risico's bewust zou zijn geweest, hij de overeenkomsten met hun juist in onderlinge samenhang zo verstrekkende consequenties niet in dezelfde vorm zou zijn aangegaan. Er zijn geen aanwijzingen gebleken voor het tegendeel, te weten dat [appellant sub 1] indien hij wel op afdoende wijze zou zijn gewaarschuwd hij deze risico's op de koop toe zou hebben genomen. Dexia heeft ook niet gesteld dat een waarschuwing niet had uitgemaakt.
Deze onzekerheid dient dus voor rekening en risico van Dexia te komen. De conclusie is derhalve dat er causaal verband moet worden aangenomen tussen de schending van de zorgplicht en de door [appellant sub 1] geleden schade.
4.13.12. [appellant sub 1] heeft als gevolg van het onrechtmatig handelen van de Bank schade geleden die hierin bestaat dat tussen hem en de Bank overeenkomsten tot stand zijn gekomen, waarbij [appellant sub 1] - met name door de depotconstructie, maar ook door de voor Dexia in dit geval voorzienbare tussentijdse beëindiging van de aandelenlease-overeenkomst - op onverantwoorde wijze werd blootgesteld aan koersverliezen, en waaruit voor [appellant sub 1] financiële verplichtingen voortvloeiden die niet passend waren bij de inkomenspositie van [appellanten]. Deze schade komt in beginsel voor vergoeding door de Bank in aanmerking, in ieder geval voor zover [appellant sub 1], doordat de Bank niet aan haar bijzondere zorgplicht heeft voldaan, verdergaande verplichtingen is aangegaan dan - naar moet worden aangenomen - het geval zou zijn geweest bij voldoende waarschuwing. Het hof gaat hierop nader in in rechtsoverweging 4.13.15. en verder.
4.13.13. Het ontstaan van de door [appellant sub 1] geleden schade is evenwel niet uitsluitend een gevolg van het tekortschieten van de Bank in de nakoming van de hierboven omschreven zorgplicht. Ook [appellant sub 1] zelf kan een verwijt worden gemaakt voor het ontstaan van die schade.
Nu hij met de Bank een depotovereenkomst en een effecten-leaseovereenkomst is aangegaan, mocht van hem worden verwacht dat hij zich vóór het aangaan van die overeenkomsten redelijke inspanningen zou getroosten teneinde de betekenis van het in de overeenkomsten bepaalde te doorgronden en de voor hem uit de overeenkomsten volgende verplichtingen en risico's te begrijpen.
Uit die overeenkomsten valt af te leiden dat [appellant sub 1] de intentie had om geld te reserveren om daarmee termijnen te betalen in verband met het leasen van aandelen, dat [appellant sub 1] daarnaast ervoor koos een geldlening van € 212.402,40 aan te gaan, waaraan rente- en aflossingsverplichtingen voor [appellant sub 1] waren verbonden, en dat sprake was van een belegging in effecten met het geleende geld. Dat aan belegging in effecten een zeker risico is verbonden, in het bijzonder het risico van koersdalingen, is een feit van algemene bekendheid. [appellant sub 1] heeft, zoals hiervoor onder 4.9.7. is overwogen, ook beaamd dat hij zich er terdege van bewust is geweest dat hij enig koersrisico zou lopen. In deze omstandigheden is het ontstaan van de door [appellant sub 1] geleden schade, als gevolg van zijn eigen beslissing tot het aangaan van de betreffende overeenkomsten, mede aan hemzelf toe te rekenen. Er is daarom grond voor een vermindering van de vergoedingsplicht van Dexia op de voet van artikel 6:101 BW Pro.
4.13.14. Bij de vaststelling van de schade zal het hof, gelet op hetgeen het in rechtsoverwegingen 4.13.11. en 4.13.12. heeft overwogen, tot uitgangspunt nemen dat [appellant sub 1] geen grotere risico's heeft willen lopen en dat hij geen hogere financiële verplichtingen op zich heeft willen nemen dan hij bij het aangaan van de overeenkomsten heeft kunnen overzien en hij op grond van het gezamenlijke inkomen van hem en [appellante sub 2] redelijkerwijze kon dragen.
Zoals hiervoor is overwogen, dient anderzijds Dexia slechts de schade te vergoeden die kan worden toegerekend aan het verzaken van de zorgplicht van de Bank.
Het hof zal bij zijn beslissingen voorts uitgaan van de vaststaande feiten en zo nodig van aannames.
restschuld en de overige verliezen op de AEX-aandelen
4.13.15.1. [appellant sub 1] wilde met de Bank een effectenlease-overeenkomst sluiten met een looptijd van 20 jaren, tussentijds opzegbaar na vijf jaren. [appellant sub 1] kon aan de verplichtingen uit die overeenkomst voldoen door het sluiten van een tweede hypothecaire lening op de overwaarde van de echtelijke woning. [appellant sub 1] was kennelijk ook bereid en in staat om van deze overwaarde een bedrag van f 97.500,- in te zetten voor die effectenlease-overeenkomst.
Het hof is voorts van oordeel dat [appellant sub 1] in elk geval kon overzien dat hij met een bedrag van f 97.500,- zou beleggen in gerenommeerde (AEX genoteerde) aandelen en dat [appellant sub 1] ermee moest rekening houden dat dergelijke aandelen in waarde konden stijgen, maar ook dalen. Het hof gaat er, gelet op hetgeen het hiervoor onder 4.13.8.1. heeft overwogen, verder van uit dat [appellant sub 1] zich niet langer aan de effectenlease-overeenkomst heeft willen binden dan tot op het moment dat de overeenkomst boetevrij tussentijds beëindigd kon worden, zijnde na vijf jaren, dus na betaling van 60 maandelijkse leasetermijnen, en dat [appellant sub 1] erop mocht rekenen dat deze 60 termijnen zouden kunnen worden voldaan met het door [appellant sub 1] daarvoor bestemde bedrag van f 97.500,-.
4.13.15.2. Mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is het hof van oordeel dat de Bank door het aanbieden van de onderhavige combinatie van producten, waarbij niet alleen aandelen werden geleased, maar bovendien de waarde van het depot (de overwaarde van f 97.500) niet rechtstreeks werd gebruikt om de maandelijkse leasetermijnen te financieren, maar eerst weer andere aandelen (BLGA participaties) werden gekocht (waarbij bovendien werd gespeculeerd op waardeverhoging van die BLGA participaties) een bijzonder groot risico heeft gecreëerd. De Bank heeft niet aan haar zorgplicht voldaan door niet uitdrukkelijk voor de grote risico's van deze constructie te waarschuwen. Gelet hierop is het hof van oordeel dat de hierdoor ontstane schade aan Dexia moet worden toegerekend. De consequenties van deze tussenconstructie moeten in de relatie tussen [appellant sub 1] en Dexia zoveel mogelijk worden weggedacht. Dat betekent dat de risico's en kosten van deze depotconstructie waarbij de participaties BLGA werden ingezet voor rekening van Dexia moeten komen. Het hof zal hierop ook in rechtsoverweging 4.13.18., bij de behandeling van het koersverlies op de participaties BLGA, nader ingaan.
4.13.15.3. Indien [appellant sub 1] het bedrag van f 97.500,-, de depotconstructie weggedacht, op een (vrij opneembare) spaarrekening zou hebben gezet, en van die spaarrekening de 60 maandelijkse termijnen zouden zijn voldaan, dan zou [appellant sub 1] in staat zijn geweest een effectenlease-overeenkomst te sluiten met een maandelijkse verplichting van f 97.500,-/ 60 is f 1.625,- ofwel € 737,39. (Het hof gaat ervan uit dat het rendement op het - steeds dalende - saldo van die spaarrekening aan [appellant sub 1] zou zijn uitgekeerd, zodat ook deze schade als gevolg van niet-gekweekte rente door Dexia dient te worden vergoed aan [appellant sub 1].) Dit betekent dat, uitgaande van een tussentijdse beëindiging van de effectenlease-overeenkomst op 13 oktober 2005, voor de berekening van de in beginsel door [appellant sub 1] op dat moment te betalen restschuld (het verschil tussen de verkoopwaarde van de aandelen en het nog niet afgeloste gedeelte van de aankoopwaarde van die aandelen) moet worden uitgegaan van een leasesom gerelateerd aan een maandelijks door [appellant sub 1] gedurende een periode van 20 jaren te betalen leasetermijn van € 737,39 en dus niet van de onderhavige (hogere) leasesom die gerelateerd is aan een maandelijkse leasetermijn van € 885,01. Voor zover [appellant sub 1] meer heeft betaald dan € 737,39 per maand dient dit meerdere door Dexia aan [appellant sub 1] te worden terugbetaald. Ook het koersverlies over de met dat meerdere gekochte (en door [appellant sub 1] geleasede) aandelen blijft voor rekening van Dexia. Anderzijds komt eventueel dividend over dat meerdere ook aan Dexia toe. Dexia zal in de gelegenheid worden gesteld om bij nadere akte op basis van dit uitgangspunt een berekening van de door haar aan [appellant sub 1] te betalen bedragen en van de restschuld in het geding te brengen.
4.13.16. Wat betreft de vraag te wiens laste deze nieuw te berekenen restschuld komt, overweegt het hof als volgt.
Uit de bewoordingen van de effectenlease-overeenkomst (rov. 4.2.sub c) blijkt dat de overeenkomst na 60 maanden kon worden beëindigd "onder betaling of verrekening van de restant-hoofdsom". Zoals eerder overwogen, kan deze enkele zinsnede niet worden aangemerkt als een uitdrukkelijke en niet mis te verstane waarschuwing voor de mogelijkheid van een restschuld bij tussentijdse beëindiging van de effecten-leaseovereenkomst en is de Bank (ook om die reden) in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht tekort geschoten. Aan de andere kant had van [appellant sub 1], zoals hiervoor onder 4.13.13. is uiteengezet, ook mogen worden verwacht dat hij de overeenkomst, alvorens tot ondertekening daarvan over te gaan, met zorg zou hebben doorgelezen en zich ervan zou hebben vergewist welke verplichtingen de overeenkomst (bij de door hem voorgestane tussentijdse beëindiging) op hem zou leggen. In deze omstandigheden is het ontstaan van deze door [appellant sub 1] geleden schade mede aan hemzelf toe te rekenen. Er is daarom voor wat betreft deze schadepost grond voor een vermindering van de vergoedingsplicht van de Bank op de voet van artikel 6:101 BW Pro.
Nu als uitgangspunt heeft te gelden dat de fout van een cliënt die uit die lichtvaardigheid voortkomt in beginsel minder zwaar weegt dan de fout van de Bank waardoor deze in die zorgplicht is tekortgeschoten, en het hof in het onderhavige geval geen redenen ziet van dit uitgangspunt af te wijken, zal het hof de vermindering van de vergoedingsplicht van Dexia aldus bepalen dat Dexia slechts verplicht is tot vergoeding van 60% van de (nog te berekenen) restschuld per 13 oktober 2005. Voor een andere verdeling op grond van de billijkheid is in het onderhavige geval geen grond.
4.13.17. De maandelijkse termijnen die na 13 oktober 2005 zijn verschenen tot op het moment dat Dexia de overeenkomst op 11 mei 2006 heeft beëindigd dienen gelet op het vorenstaande voor rekening van Dexia te blijven. [appellant sub 1] is aldus in zoverre van zijn verplichting om ook na 5 jaren maandelijkse leasetermijnen te betalen, tot het moment waarop de overeenkomst daadwerkelijk is beëindigd, bevrijd. Dit betekent dat de leasetermijn van € 885,01 die Dexia op 31 maart 2006 nog van de rekening van [appellant sub 1] heeft doen afschrijven aan [appellant sub 1] dient te worden gerestitueerd, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf laatstgenoemde datum.
Het depotverlies en de bijstorting
4.13.18. Zoals hiervoor is overwogen, was [appellant sub 1] door het contant maken van de overwaarde op de echtelijke woning in staat en bereid om f 97.500,- in te zetten en daardoor gedurende een periode van vijf jaren 60 maandelijkse leasetermijnen te betalen van € 737,39 (vermeerderd met het rendement uit de spaarrekening). De Bank heeft desondanks (door bemiddeling van Spaar Select) aan [appellant sub 1] een combinatie van producten aangeboden die, zelfs indien de financiële positie van [appellant sub 1] buiten beschouwing wordt gelaten, niet verantwoord was. Vaststaat immers dat het depot bestemd was om (een deel van) de maandelijkse leasetermijnen te voldoen, zodat de waarde van het depot niet aan het risico van koersverlies bloot gesteld mocht worden. Vast staat dat dit risico zich heeft verwezenlijkt, en dat [appellant sub 1] door het koersverlies van de waarde van het depot een schade heeft geleden van € 3.179,--. Deze schade staat in een zodanig verband met de niet nakoming door de Bank van de op haar rustende zorgplicht, dat Dexia deze schade volledig aan [appellant sub 1] dient te vergoeden. Daarenboven heeft de Bank met [appellant sub 1] een effectenlease-overeenkomst gesloten met maandelijkse leasetermijnen die niet op het door hem ingelegde bedrag van f 97.500,- en zeker niet op zijn inkomenspositie was afgestemd. [appellant sub 1] heeft daardoor een bedrag van € 9.935,93 moeten bijstorten op zijn beleggingsrekening teneinde te kunnen voldoen aan zijn verplichting tot betaling van de maandelijkse leasetermijnen van € 885,01 tot en met de 60e maand. Het hof is van oordeel dat ook het bedrag van deze bijstorting moet worden aangemerkt als schade die in een zodanig verband staat met de door de Bank geschonden zorgplicht, dat deze schade volledig aan de niet nakoming van de op de Bank rustende zorgplicht moet worden toegerekend en aldus door Dexia aan [appellant sub 1] zal moeten worden vergoed.
Over het bedrag van € 3.179,- is Dexia wettelijke rente verschuldigd vanaf het tijdstip dat de (nog resterende) participaties in het BLGA zijn verkocht, te weten 6 februari 2002. De wettelijke rente over de bijstorting van € 9.935,93 is Dexia verschuldigd vanaf de datum van bijstorting, zijnde 11 april 2002.
De financiering van het depot door middel van de overwaardehypotheek.
4.13.19. [appellant sub 1] vordert ook de kosten van de door hem afgesloten tweede hypothecaire lening bij de Postbank. Deze vordering moet worden afgewezen. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen moet ervan worden uitgegaan dat [appellant sub 1] bereid was de overwaarde van de echtelijke woning (grotendeels) in te zetten om aandelen te leasen. In zoverre was zijn beslissing voor hem ook te overzien. Dit impliceert dat de kosten voor rente en aflossing van deze hypotheek, en ook die van het afsluiten daarvan, voor rekening van [appellant sub 1] moet blijven. Deze beslissing van [appellant sub 1] kan niet worden toegerekend aan het door de Bank tekortschieten in de nakoming van de haar op rustende zorgplicht.
Recapitulatie:
4.13.20. Het vorenstaande leidt, voor zover het hof het thans kan overzien, tot de volgende uitkomst:
a. er dient een nieuwe restschuld bij beëindiging van de lease-overeenkomst na 60 maanden te worden berekend, waarbij wordt uitgegaan van maandelijkse termijnen van € 737,39; voor zover de maandtermijnen hoger waren dan dat bedrag dient Dexia deze aan [appellant sub 1] terug te betalen (rov. 4.13.15.3.);
b. deze nog nader vast te stellen restschuld per 13 oktober 2005 komt voor 60% voor rekening van Dexia (rov. 4.13.16.);
c. [appellant sub 1] is na 13 oktober 2005 geen maandelijkse leasetermijnen meer verschuldigd (rov. 4.13.17);
d. Dexia dient de op 31 maart 2006 van de rekening van [appellant sub 1] afgeschreven leasetermijn van € 885,01 aan [appellant sub 1] te vergoeden, vermeerderd met de wettelijke vanaf laatstgenoemde datum (rov. 4.13.17.);
e. Dexia dient het koersverlies van € 3.179,- en eventuele kosten van de depotbelegging aan [appellant sub 1] te vergoeden, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 6 februari 2002 (rov. 4.13.16. en 4.13.18.); tevens dient Dexia over het door [appellant sub 1] in dit depot gestorte bedrag van aanvankelijk f 97.500,-, en door de betaling van de termijnen van € 737,39 maandelijks verminderde, bedrag de rente te vergoeden die zij [appellant sub 1] zou hebben uitgekeerd als hij dat bedrag had gestort op een spaarrekening bij de Bank waarvan het tegoed vrij opneembaar was (rov. 4.13.15.3.);
f. Dexia dient de bijstorting op de beleggingsrekening van € 9.935,93 (die [appellant sub 1] heeft verricht om aan zijn verplichtingen tot het volstorten van de 60 maandtermijnen van de eerste vijf jaren te voldoen, nu het depot niet toereikend bleek te zijn) aan [appellant sub 1] te vergoeden, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 11 april 2002 (rov. 4.13.18);
g. De financieringskosten van de door [appellant sub 1] afgesloten tweede hypothecaire geldlening, alsmede de rente en aflossing over deze lening, blijven voor rekening van [appellant sub 1] (rov. 4.13.19.).
Het hof zal, alvorens hierover definitief te beslissen, partijen in de gelegenheid stellen zich over het vorenstaande en de consequenties daarvan uit te laten.
de buitengerechtelijke kosten en de registratie BKR
4.14. De grieven 11 en 12 richten zich tegen de afwijzing van de gevorderde buitengerechtelijke kosten en de afwijzing van de vordering tot het doen verwijderen van de gegevens van [appellant sub 1] bij het BKR.
4.14.1. Het hof zal de beoordeling van deze grieven aanhouden tot het moment waarop duidelijkheid bestaat over de hoogte van de restschuld.
In voorwaardelijk incidenteel appel voorts:
4.15. De voorwaarde waaronder de incidentele grieven 1, 2 en 3 zijn voorgedragen, zijn niet ingetreden, zodat deze grieven geen behandeling behoeven. De door Dexia voorgedragen incidentele grief 4 is reeds behandeld bij de beoordeling van het principaal appel en aldaar verworpen.
5. De uitspraak
Het hof:
op het principaal appel:
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 18 december 2007 voor nadere akte aan de zijde van Dexia met de hiervoor onder 4.6. en 4.13.15.3. en 4.13.20. vermelde doeleinden en om [appellanten] in de gelegenheid te stellen na het nemen van voormelde akte door Dexia bij antwoordakte te reageren en informatie te verstrekken zoals hiervoor onder 4.6. en 4.13.20. is vermeld;
op het principaal en incidenteel appel:
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Fikkers en Riemens en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 6 november 2007.