Uitspraak
typ. KM
zaaknr. HD 103.006.067
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
eerste kamer, van 24 maart 2009,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte
aansprakelijkheid [X]-KOMBEX-[VESTIGING] BV,
gevestigd te [vestiging],
appellante bij exploot van dagvaarding
van 14 mei 2002,
advocaat: mr. R.H. van Muijen,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte
aansprakelijkheid [Y]-[VESTIGING] BEHEER BV,
gevestigd te [vestiging],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
advocaat: mr. J.J. Kröner,
in het geding na verwijzing door de Hoge Raad bij arrest van
29 juni 2007, gewezen onder nummer C06/041HR (NJ 2007,420), waarbij is vernietigd het arrest van het gerechtshof Arnhem van 11 oktober 2005, gewezen onder nummer 2002/00454, in het hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Arnhem in conventie van 21 februari 2002, nummer 00/1031.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als [X]-Kombex en [Y]-[vestiging].
1. Het geding in feitelijke instanties en in cassatie
Het hof verwijst daarvoor naar voormeld arrest van de Hoge Raad, onderdelen 1 en 2.
2. Het geding na verwijzing
Bij exploot van 11 januari 2008 heeft [X]-Kombex de zaak bij dit hof aanhangig gemaakt.
[X]-Kombex heeft, onder overlegging van producties, een memorie na verwijzing genomen, en geconcludeerd – zakelijk weergegeven - tot:
in principaal appel
vernietiging van het beroepen vonnis voor zover daarbij de gevorderde boete tot slechts een bedrag van € 22.689,01 (ƒ 50.000,--) is toegewezen en voor wat betreft de compensatie van de proceskosten, en veroordeling van [Y]-[vestiging] tot betaling van het gevorderde bedrag van € 113.445,05 (ƒ 250.000,--) althans een bedrag hoger dan € 22.689,01, met wettelijke rente vanaf 21 december 1999, en in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep,
in incidenteel appel ontzegging van de vorderingen van [Y]-[vestiging], met veroordeling van [Y]-[vestiging] in de kosten van het incidenteel appel.
[Y]-[vestiging] heeft, onder overlegging van producties, een memorie antwoord na verwijzing genomen, en daarbij – zakelijk weergegeven – geconcludeerd tot:
in principaal appel (voor zover het incidentele appel niet wordt gehonoreerd)
afwijzing van het door [X]-Kombex gevorderde, dan wel, indien de boete op een hoger bedrag dan € 22.689,01 wordt bepaald, toewijzing van de wettelijke rente over het meerdere slechts vanaf 21 december 1999,
in incidenteel appel
primair: alsnog afwijzing van het door [X]-Kombex gevorderde, verklaring voor recht dat [Y]-[vestiging] niet gebonden is aan het ten behoeve van [X]-Kombex bij akte van 17 augustus 1984 gevestigde voorkeursrecht, en opheffing van het conservatoir beslag dat [X]-Kombex op perceel [perceel] heeft gelegd, althans [X]-Kombex te gebieden dit beslag op te heffen;
subsidiair: matiging van de gevorderde boete tot nihil, althans tot maximaal € 22.689,01,
in principaal en incidenteel appel
veroordeling van [X]-Kombex in de proceskosten van de gehele procedure (eerste aanleg, hoger beroep, cassatie, en na verwijzing).
Partijen namen daarna een akte respectievelijk antwoordakte uitlating producties, en hebben hun zaak voorts schriftelijk doen bepleiten.
Tenslotte hebben partijen de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd. (Het hof merkt op dat in het exemplaar van de memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel appel in het dossier van [Y]-[vestiging] de bladzijden
3 en 6 t/m 9 ontbreken.)
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de inhoud van de grieven in het principaal en het incidenteel ap-pel verwijst het hof naar de memories van grieven in de procedure voor het gerechtshof Arnhem.
4. De beoordeling na verwijzing
4.1 In cassatie is niet opgekomen tegen het oordeel van het hof Arnhem in r.o. 2 omtrent de in dit geschil vaststaande feiten, zodat deze feiten ook in het geding na verwijzing het uitgangspunt zijn.
Het hof zal de feiten hierna opnieuw weergeven en deels aanvullen.
4.2 Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.2.1 [X]-Kombex heeft in augustus 1984 van [Y]-[vestiging] voor de kooprijs van ƒ 580.000,-- gekocht een perceel industrieterrein, met daarop bedrijfsgebouwen, aan de [straat] te [vestiging], zijnde gedeelten van de kadastrale percelen sectie [sectie] nrs. [nr.], [nr.] en [nr.].
In het kader van die koopovereenkomst hebben [X]-Kombex en [Y]-[vestiging] elkaar over en weer een voorkeursrecht verleend. Aan [Y]-[vestiging] is een voorkeursrecht van terugkoop verleend, voor het geval dat [X]-Kombex het door haar gekochte geheel of gedeelte-lijk zou willen vervreemden; aan [X]-Kombex is een voorkeursrecht van koop verleend voor de door [Y]-[vestiging] in eigendom behouden resterende gedeelten van de kadastrale percelen sectie [sectie] nrs. [nr.] en [nr.], alsmede voor de gehele percelen sectie [sectie] nrs. [nr.] en [nr.].
4.2.2 Beide voorkeursrechten zijn opgenomen in de op
17 augustus 1984 opgemaakte leveringakte, verleden ten overstaan van notaris [Z.] te [plaats], (prod. 1 conclusie van eis).
De leveringsakte vermeldt dienaangaande (op pagina 4 en 5):
“I. a. Indien koper ([X]-Kombex, hof) het verkochte geheel of gedeeltelijk wenst te vervreemden heeft verkoper ([Y]-[vestiging], hof) voorkeursrecht om het in eigendom te verwerven
boven ieder ander. Koper is verplicht zijn voornemen om te vervreemden per aangetekend schrijven aan verkoper ter kennis te brengen. (…)
b. Bij niet-nakoming van de in dit artikel onder a. genoemde verplichting, verbeurt koper ten behoeve van verkoper een dadelijk opeisbare boete ten bedrage van tweehonderd vijftigduizend gulden (ƒ. 250.000) zonder dat enige ingebrekestelling is vereist (…).
II. Het onder I bepaalde is van overeenkomstige toepassing indien verkoper ([Y]-[vestiging], hof) wenst over te gaan tot gehele of gedeeltelijke vervreemding van de resterende gedeelten van de kadastrale percelen gemeente [gemeente], sectie [sectie], nummers [nr.]. [nr.] en [nr.], alsmede van de gehele nummers [nr.] en [nr.] in die gemeente en sectie.”
Voorts is onder I.a van de notariële akte nog bepaald – kort gezegd - dat de partij die haar voornemen tot vervreemding aan de wederpartij ter kennis brengt, daarbij haar voorwaarden vermeldt en dat, indien de wederpartij geen gebruik van het voorkeursrecht maakt of geen overeenstemming wordt bereikt, de vervreemder bevoegd is aan een derde te vervreemden op gelijke, althans niet voor die derde gunstiger voorwaarden.
4.2.3 De heer [L.] (hierna: [L.]) was ten tijde van de genoemde koopovereenkomst en levering in 1984 enig aandeelhouder van [X]-Kombex en mede-certificaathouder (naast zijn vader en zus) van [Y]-[vestiging]. Hij was voorts de enig bestuurder van zowel [X]-Kombex als [Y]-[vestiging], en heeft beide vennootschappen bij de koopovereenkomst en de levering vertegenwoordigd.
4.2.4 Na 1984 heeft een vernummering plaatsgehad van het perceel [plaats] sectie [sectie] nr. [nr.], waarbij gedeelten uit dat per-ceel zijn vernummerd tot nrs. [nr.] en [nr.].
4.2.5 Op 10 november 1994 zijn door [L.], N.V. Gelderse Ontwikke-lings Maatschappij GOM en Rubicon B.V. de (nog te decertificeren) uitstaande aandelen in [Y]-[vestiging] verkocht aan Ballast Nedam Bouw B.V. (hierna: Ballast Nedam), welke aandelen vervolgens aan Ballast Nedam zijn geleverd.
4.2.6 [Y]-[vestiging] heeft (samen met [L.] Verenigde Bedrijven B.V.) op 24 november 1998 in eigendom overgedragen aan Fernhout B.V. (hierna: Fernhout):
(i) een perceel industrieterrein met daarop aanwezige opstallen, gelegen aan en nabij de [straat] te [plaats], kadastraal bekend gemeente [gemeente] sectie [sectie] nrs. [nr.], [nr.] en [nr.], en
(ii) het bloot eigendom van een gedeelte van het perceel 5091, dat belast was met een in 1994 ten behoeve van Fernhout gevestigd recht van opstal voor onbepaalde tijd in verband met een aan deze verkochte betonmortelcentrale.
[Y]-[vestiging] heeft [X]-Kombex tevoren niet in de gelegenheid gesteld deze onroerende zaken aan te kopen en in eigendom te verwerven op de wijze als vermeld onder II juncto I.a van de (hiervoor onder 4.2.2 geciteerde) notariële leveringakte van 17 augustus 1984.
4.2.7 [X]-Kombex heeft van [Y]-[vestiging] betaling gevorderd van de in de akte onder I.b bepaalde boete van
ƒ 250.000,--. [Y]-[vestiging] heeft de betaling daarvan geweigerd. [X]-Kombex heeft de wettelijke rente over het bedrag van ƒ 250.000,-- aangezegd met ingang van 21 december 1999.
4.2.8 [X]-Kombex heeft voorts van [Y]-[vestiging] verlangd dat deze bij de (door [Y]-[vestiging] voorgenomen) verkoop van de resterende, bij [Y]-[vestiging] verbleven perceelsgedeelten, het in de leveringsakte van 17 augustus 1984 bedoelde voorkeursrecht zal respecteren. [Y]-[vestiging] heeft geweigerd een daartoe strekkende toezegging te doen.
4.2.9 Op 16 juni 2000 is ten verzoeke van [X]-Kombex ten laste van [Y]-[vestiging] conservatoir beslag gelegd op één of meer gedeelten van de onroerende zaak aan de [straat] te [plaats].
4.3 [X]-Kombex heeft [Y]-[vestiging] vervolgens in rechte betrokken, en gevorderd dat de rechtbank [Y]-[vestiging] zal veroordelen tot:
(i) betaling van de contractuele boete van ƒ 250.000,--
(€ 113.445,05), met de aangezegde wettelijke rente vanaf 21 december 1999,
(ii) naleving van haar verplichtingen uit het sub II juncto I.a van meergenoemde notariële akte van 17 augustus 1984 aan [X]-Kombex ver-leende voorkeursrecht voor wat betreft het bij [Y]-[vestiging] ver-bleven perceelsgedeelte, zulks op verbeurte ten gunste van [X]-Kombex van een dadelijk opeisbare boete van ƒ 1.000.000,--
(€ 453.780,22), en
(iii) de kosten van de procedure, de kosten van het ten laste van [Y]-[vestiging gelegde beslag daaronder begrepen.
4.4 [X]-Kombex legt aan haar vordering ten grondslag dat [Y]-Arnhem toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplich-tingen uit hoofde van het aan [X]-Kombex verleende voorkeursrecht van koop op de percelen 4388 en 4328 (gedeeltelijk) en 4327 en 4693, door aan Fernhout B.V. gedeelten van die percelen te verkopen en te leveren. Bijgevolg is [Y]-[vestiging] aan [X]-Kombex de aan het voorkeursrecht verbonden boete ad ƒ 250.000,-- (€ 113.445,05) ver-schuldigd geworden. Voorts voert [X]-Kombex aan dat, nu de contractuele boete [Y]-[vestiging] er niet van heeft weerhouden om met Fernhout B.V. te contracteren, het voorkeursrecht versterkt dient te worden met een hogere boete.
4.5 [Y]-[vestiging] heeft de vorderingen gemotiveerd betwist. Zij heeft zich daarbij primair op het standpunt gesteld dat zij niet ge-bonden is aan meergenoemd voorkeursrecht, aangezien er sprake is van een tegenstrijdig belang met haar bestuurder [L.], zodat ingevolge het bepaalde in art. 2:256 BW Pro van onbevoegde vertegenwoordiging sprake is. [Y]-[vestiging] heeft daarbij voorts gewezen op art. 11 van Pro haar statuten (prod. 3 bij conclusie van antwoord tevens houden-de eis in reconventie), luidende:
“In alle gevallen waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met één of meer der directeuren wordt de vennootschap vertegenwoordigd door iedere commissaris.”
Subsidiair stelt [Y]-[vestiging] dat de billijkheid eist dat de gevorderde boete op grond van het bepaalde in art. 6:94 BW Pro gematigd dient te worden. Daarnaast is de boete, in verhouding tot de waarde van de verkochte zaak
(ƒ 1.150.000), ook zeer hoog te noemen.
Verder heeft [Y]-[vestiging] zich nog op het standpunt gesteld dat – kort gezegd - [X]-Kombex zich op gronden van redelijkheid en billijkheid niet meer op het voorkeursrecht kan beroepen, omdat het be-staan daarvan bij de verkoop van de aandelen [Y]-[vestiging] aan Ballast-Nedam in 1994 niet kenbaar is gemaakt.
4.6 In reconventie heeft [Y]-[vestiging] een verklaring voor recht gevorderd dat zij niet gebonden is aan het voorkeursrecht als in de notariële akte van 17 augustus 1984 ten behoeve van [X]-Kombex gevestigd, zowel voor wat betreft de reeds aan Fernhout verkochte en geleverde onroerende zaak, als ook voor de nog bij haar in eigendom verblijvende onroerende zaak.
4.7 De rechtbank heeft in het beroepen vonnis in conventie [Y]-Arnhem veroordeeld tot betaling aan [X]-Kombex van de tot een bedrag van ƒ 50.000,--
(€ 22.689.01) gematigde contractuele boete, met afwijzing van het meer of anders gevorderde, en in reconventie het gevorderde afgewezen.
4.8 Het hof Arnhem heeft in het van dit vonnis door [Y]-[vestiging] ingestelde incidenteel appel geoordeeld dat [Y]-[vestiging] zich er terecht op beroept dat zij destijds in 1984 wegens tegenstrijdig belang als bedoeld in art. 2:256 BW Pro onbevoegd is vertegenwoordigd en dat zij daarom niet aan het beding betreffende het voorkeursrecht is gehouden. Het hof heeft in incidenteel appel de vorderingen in conventie van [X]-Kombex afgewezen en de in reconventie gevorderde verklaring voor recht gegeven. Het hof heeft het door [X]-Kombex ingestelde principaal appel verworpen.
4.9 [X]-Kombex heeft tegen dit arrest beroep in cassatie ingesteld, en daarin onder meer (in onderdeel 1.1 van het middel) – kort gezegd - aangevoerd dat het hof ten onrechte is uitgegaan van de opvatting dat het moest beoordelen of “in abstracto” een tegenstrijdig belang bestond, en heeft geoordeeld dat niet relevant is of de betrokken belangen ook daadwerkelijk en in de concrete omstandigheden van dit geval tegenstrijdig waren.
4.10 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 29 juni 2007, NJ 2007, 420 m.nt. Ma, allereerst (in r.o. 3.4) de inhoud van het begrip tegenstrijdig belang in art. 2:256 BW Pro nader omschreven: de aanwezigheid van een persoonlijk belang van de bestuurder of een door de betrokkenheid van de bestuurder bij een ander met dat van de vennootschap niet parallel lopend belang, waardoor de bestuurder niet in staat moet worden geacht het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht. Daarbij is niet vereist dat de betrokken rechtshandeling daadwerkelijk tot benadeling van de vennootschap zal leiden, doch is voldoende dat de bestuurder te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming. In r.o. 3.5 vermeldt de Hoge Raad dat een tegenstrijdig belang zich ook kan voordoen wanneer, zoals in dit geval, de bestuurder tevens enig aandeelhouder heeft gehandeld met een andere vennootschap waarbij hij nauw betrokken is. Ook waar de hoedanigheden van bestuurder en aandeelhouder van de beide contracterende vennootschappen in één persoon zijn verenigd zullen de belangen van deze vennootschappen niet noodzakelijkerwijs altijd parallel lopen.
De Hoge Raad heeft voorts (r.o. 3.4 en 3.5 slot) uitdrukkelijk uitgesproken dat de vraag of een tegenstrijdig belang bestaat slechts kan worden beantwoord met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval.
In r.o. 3.6 merkt de Hoge Raad op dat –kort gezegd- in een situatie waarin een natuurlijk persoon handelt in de hoedanigheid van bestuurder tevens aandeelhouder van meerdere vennootschappen die een groep vormen, het belang van de vennootschappen en de daarmee verbonden onderneming en het belang van de betrokken bestuurder tevens aandeelhouder onderling zo nauw verbonden zijn dat slechts onder bijzondere omstandigheden van een tegenstrijdig belang sprake kan zijn.
In r.o. 3.7 tenslotte heeft de Hoge Raad ten aanzien van de situatie dat een bestuurder namens twee met elkaar contracterende vennootschappen optreedt, nader overwogen dat een beroep op art. 2:256 BW Pro ter aantasting van een namens de vennootschap(pen) verrichte rechtshandeling slechts zal kunnen slagen als een persoonlijk belang van de bestuurder in de hiervoor bedoelde zin tegenstrijdig was met het belang van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming op grond van daartoe naar voren gebrachte, voldoende geadstrueerde, omstandigheden die van zodanige invloed kunnen zijn geweest op de besluitvorming van de betrokken bestuurder dat hij zich op grond van deze bepaling niet in staat had mogen achten het belang van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden ondernemingen met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich van de desbetref-fende rechtshandeling had moeten onthouden. Mede in aanmerking genomen de ingrijpende gevolgen die aan een geslaagd beroep op art. 2:256 BW Pro zijn verbonden, is immers niet aanvaardbaar dat wordt volstaan met het aanvoeren van de enkele mogelijkheid van een tegenstrijdig belang, zonder dat dit beroep wordt geconcretiseerd, aldus de Hoge Raad.
Overwegende dat het hof Arnhem het vorenoverwogene had miskend, heeft de Hoge Raad onderdeel 1.1 van het middel gegrond geoordeeld, het in cassatie bestreden arrest vernietigd, en het geding ter verdere behandeling en beslissing naar dit hof verwezen.
4.11 Nu het arrest van het hof Arnhem in cassatie is vernietigd, dienen in het geding na verwijzing in beginsel alle in principaal en incidenteel appel aangevoerde grieven tegen het beroepen vonnis van de rechtbank opnieuw te worden behandeld, met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad.
4.12 Het hof gaat er bij zijn beoordeling van uit dat er in casu geen sprake is van een groepsverband tussen [X]-Kombex en [Y]-[vestiging] als in art. 2:24b BW bedoeld. [X]-Kombex heeft haar, door [Y]-[vestiging] weersproken, stelling dat er in casu een groep in de zin van art. 2:24b BW sprake zou zijn, onvoldoende onderbouwd, zodat daaraan voorbij dient te worden gegaan. Bijgevolg is de situatie als bedoeld in r.o. 3.6 van het arrest van de Hoge Raad niet aan de orde, en dient de toets van r.o. 3.7 juncto 3.4 van dat arrest te worden aangelegd.
4.13 Het hof merkt voorts op dat [Y]-[vestiging] bij memorie antwoord na verwijzing nog nieuwe producties in het geding heeft gebracht. Aangezien het hof deze zaak dient te behandelen in de stand waarin deze zich bevond toen het arrest door het hof Arnhem werd gewezen, zal het hof deze producties, alsook eventuele nieuwe feiten in de memories na verwijzing, buiten beschouwing laten.
Het hof overweegt na verwijzing als volgt:
gebondenheid aan het voorkeursrecht
4.14 Het hof zal eerst op grief 1 in het incidenteel appel ingaan. Met deze grief heeft [Y]-[vestiging] in hoger beroep opnieuw haar stelling uit de eerste aanleg voorgelegd dat er ten tijde van de verkoop en levering van de grond in 1984 en de in dat kader overeengekomen voorkeursrechten sprake was van een tegenstrijdig belang in de zin van art. 2:256 BW Pro en art. 11 van Pro de statuten van [Y]-[vestiging], waardoor [L.] niet bevoegd was [Y]-[vestiging] te vertegenwoordigen, en [Y]-[vestiging] bijgevolg niet door het in de akte van 17 augustus 1984 vastgelegde voorkeursrecht is gebonden.
4.14.1 De rechtbank heeft overwogen dat in het midden kan blijven of in de omstandigheden van dit geval moet worden gesproken van een tegenstrijdigheid van belangen die een beroep op onbevoegde vertegenwoordiging als bedoeld in art. 2:256 BW Pro en/of art. 11 van Pro de statuten van [Y]-[vestiging] rechtvaardigt, omdat een mogelijke onbevoegde vertegenwoordiging van [Y]-[vestiging] naar haar oordeel is geheeld door de kennelijke instemming van de commissaris van [Y]-[vestiging] met het voorgenomen handelen van [L.], hetgeen naar het oordeel van de rechtbank impliceert dat de commissaris de verkoop en levering, met inbegrip van de overeengekomen voorkeursrechten, stilzwijgend heeft goedgekeurd.
4.14.2 Het hof overweegt dat aan de vraag van de (externe) gevolgen van eventuele onbevoegdheid tot vertegenwoordiging als bedoeld in art. 2:256 BW Pro voorafgaat de vraag óf er in casu bij de transactie in 1984 sprake was van een tegenstrijdig belang tussen [Y.] en haar bestuurder [L.] dat aan [L.] zijn bevoegdheid tot vertegenwoordiging van [Y]-[vestiging] ontnam. Met grief 1 in incidenteel appel ligt deze vraag alsnog aan het hof ter beoordeling voor.
4.14.3 Het hof is van oordeel dat voormelde vraag ontkennend moet worden beantwoord.
Immers, uit voormeld arrest van de Hoge Raad volgt dat een beroep op het bestaan van een tegenstrijdig belang ter aantasting van een namens de vennootschap verrichte rechtshandeling slechts kan slagen indien dit beroep wordt geconcretiseerd, en dat het niet aanvaardbaar is dat wordt volstaan met het aanvoeren van de enkele mogelijkheid van een tegenstrijdig belang.
Het hof stelt vast dat [Y]-[vestiging] ter onderbouwing van haar beroep op het bestaan van een tegenstrijdig belang met haar bestuurder [L.] in eerste aanleg heeft aangevoerd dat het aan [X]-Kombex verleende voorkeursrecht een groter gebied dan het aan [Y]-[vestiging] verleende voorkeursrecht betrof, en dat dit voordeel destijds niet in de (reële) koopprijs was begrepen. In hoger beroep heeft [Y]-[vestiging] verder aangevoerd dat [L.] een financieel en/of economisch belang had bij het aan [X]-Kombex verleende voorkeursrecht, aangezien hij in [X]-Kombex een belang van 100% had en in [Y]-[vestiging] slechts een minderheid van 34,5% van de certificaten. Voorts stelt [Y]-[vestiging] dat de transactie in 1984 werd aange-gaan om het betreffende perceel te ontwikkelen en te exploiteren ten behoeve van Lareco Nederland B.V., terwijl [L.] commissaris van de moedermaatschappij van deze vennootschap was en een (niet nader genoemde) aan de familie [L.] gerelateerde vennootschap in 1982/1983 in die moedermaatschappij een belang van 20% van de aandelen had. [Y]-[vestiging] stelt dat daardoor niet onaannemelijk (cursivering hof) is dat [L.] zich bij zijn handelen als bestuurder van [Y]-[vestiging] mogelijk (meer) heeft laten leiden door zijn eigen (grotere) belang in [X]-Kombex, en dat de belangen in ieder geval niet parallel lopen zodat [L.] niet in staat kon worden geacht het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht, zodat moet worden geconcludeerd dat [L.] een per-soonlijk tegenstrijdig belang had.
4.14.4 [X]-Kombex heeft betwist dat er bij de transactie in 1984 van een tegenstrijdig belang in de zin van art. 2:256 BW Pro tussen [Y]-[vestiging] en haar bestuurder [L.] sprake was. Zij heeft ter onderbouwing aangevoerd dat de transactie tussen [Y]-[vestiging] en [X]-Kombex primair in het belang van [Y]-[vestiging] was, nu [Y]-[vestiging], eigenaresse van het aanvankelijke gehele perceel, een deel van het perceel met een daarop te bouwen loods aan een derde (Lareco B.V.) kon verhuren, maar [Y]-[vestiging] er de voorkeur aan gaf om geldmiddelen voor exploitatie en nieuwe investeringen vrij te maken door middel van verkoop van dat perceelsgedeelte. [X]-Kombex was bereid om [Y]-[vestiging] tegemoet te komen door als koper/investeerder op te treden. Zij heeft de grond gekocht op basis van de reële waarde in het economisch verkeer, zoals vastgesteld door Zadelhoff Makelaars & Co C.V., en heeft aan [Y]-[vestiging] de opdracht verstrekt om ten behoeve van huurder Lareco een loods te bouwen. In het kader van de uiteindelijke transactie is aan [Y]-[vestiging] het voorkeursrecht tot terugkoop op het gekochte perceelgedeelte verleend. Parallel daaraan werd door [Y]-[vestiging] aan [X]-Kombex toegezegd dat bij eventuele verkoop van de naastgelegen, bij [Y]-[vestiging] verbleven perceelsgedeelten [X]-Kombex als eerste zou mogen kopen.
4.14.5 Het hof is van oordeel dat [Y]-[vestiging] in het licht van voormelde uitspraak van de Hoge Raad onvoldoende heeft onderbouwd en geconcretiseerd dat [L.] in 1984 een persoonlijk, met het belang van de vennootschap conflicterend belang bij de onderhavige transactie had.
Een dergelijk conflicterend belang kan in elk geval niet worden afgeleid uit het enkele verschil in perceelgrootte waarop de respectieve voorkeursrechten betrekking hadden. En zonder bijkomende omstandigheden, welke niet zijn aangevoerd, valt het bestaan van een eigen, conflicterend belang evenmin af te leiden uit het enkele feit dat de omvang van de deelname in het aandelenkapitaal van beide vennootschappen niet dezelfde is. Tenslotte acht het hof ook de, door [X]-Kombex betwiste, stelling dat de transactie in 1984 (slechts) ten behoeve van Lareco B.V. is aangegaan, en dat [L.] via zijn commissariaat bij de moedermaatschappij van Lareco dan wel de deelname door familieleden van [L.] in die moedermaatschappij een eigen, conflicterend belang bij de transactie en het in dat kader verleende voorkeursrecht had, onvoldoende geconcretiseerd om het bestaan van een conflicterend belang te kunnen staven.
Het hof is dan ook van oordeel dat in casu onvoldoende is gebleken van omstandigheden die zodanig van invloed kunnen zijn geweest op de besluitvorming van [L.] dat hij zich op grond van art. 2:256 BW Pro niet in staat had mogen achten het belang van [Y]-[vestiging] met de ver-eiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich van de desbetreffende rechtshandeling had moeten onthouden.
4.14.6 Concluderend is het hof van oordeel dat er van onbevoegdheid tot vertegenwoordiging ingevolge art. 2:256 BW Pro en/of ingevolge art. 11 van Pro de statuten van [Y]-[vestiging] niet is gebleken. Zulks brengt mee dat er van uit zal dienen te worden gegaan dat het in de notariële akte van 17 augustus 1984 onder II jo I.a opgenomen voorkeursrecht van [X]-Kombex rechtsgeldig is gevestigd.
Het hof overweegt dat daarmee niet meer aan de orde is de vraag of [Y]-[vestiging] in geval van (mogelijke) onbevoegde vertegenwoordiging van [L.] niettemin aan de transactie, en dus aan het in dat kader ten gunste van [X]-Kombex gevestigde voorkeursrecht, gebonden is. Bijgevolg kan het daaromtrent gevoerde debat tussen partijen in de processtukken buiten beschouwing worden gelaten.
4.14.7 Hoewel met de incidentele grief derhalve terecht is geklaagd dat de rechtbank het beroep van [Y]-[vestiging] op het bestaan van een tegenstrijdig belang onbesproken heeft gelaten, dient het uiteindelijke oordeel van de rechtbank dat [Y]-[vestiging] tengevolge en in kader van de in 1984 gesloten transactie met betrekking tot het betreffende onroerende zaak aan het ten behoeve van [X]-Kombex verleende voorkeursrecht gebonden was – zij het op andere gronden – te worden gevolgd, zodat dit oordeel in stand wordt gelaten.
4.14.8 Voor zover [Y]-[vestiging] in rechte nog heeft aangevoerd dat [X]-Kombex zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet meer op het aan haar verleende voorkeursrecht kan beroepen, omdat bij de verkoop van de aandelen [Y]-[vestiging] aan Ballast-Nedam in 1994 het bestaan van dat recht door [L.] niet kenbaar is gemaakt, verenigt het hof zich met, en verwijst naar hetgeen de rechtbank hierover in het beroepen vonnis heeft overwogen en beslist. Door [Y]-[vestiging] zijn in hoger beroep geen feiten om omstandigheden aangevoerd die het hof tot een ander oordeel leiden.
4.14.9 Nu in rechte is komen vast te staan dat [Y]-[vestiging] aan het aan [X]-Kombex verleende voorkeursrecht als vermeld in de nota-riële akte van 17 augustus 1984 onder II juncto I.a gebonden is en blijft, dient de beslissing van de rechtbank tot afwijzing van de door [X]-Kombex gevorderde verklaring voor recht in reconventie in stand te blijven. Daarmee faalt de incidentele grief 2.
matiging
4.15 Vervolgens is aan de orde de beslissing van de rechtbank tot matiging van de tussen partijen overeengekomen boete in geval van niet-naleving van het voorkeursrecht. De rechtbank heeft op de voet van art. 6:94 BW Pro geoordeeld dat, gelet op de omstandigheden als in r.o. 4.3 van haar vonnis vermeld, de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de door [Y]-[vestiging] terzake de schending van het voorkeursrecht verschuldigde boete wordt gematigd tot ƒ 50.000,--
(€ 22.689,01).
Met de grieven I en II in het principaal appel heeft [X]-Kombex zich tegen de matiging verzet. Grief 3 in het incidenteel appel strekt tot verdere matiging van het gevorderde boetebedrag.
4.15.1 Het hof stelt voorop dat voor matiging van een tussen partijen bedongen boete op grond van art. 6:94 BW Pro slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. De rechter dient zijn bevoegdheid tot matiging terughoudend te hanteren. Ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 27 april 2007, NJ 2007,262, brengt de in art. 6:94 BW Pro gegeven maatstaf mee dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij moet de rechter niet alleen letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.
Het hof overweegt dat de rechtbank haar beslissing tot matiging van de tussen partijen overeengekomen boete niet heeft genomen (en kunnen nemen) met inachtneming van voormelde uitspraak van de Hoge Raad. Het zal derhalve alsnog dienen te beoordelen of de door de rechtbank genoemde omstandigheden van het geval tot het oordeel lei-den dat toepassing van het boetebeding in casu tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat zal leiden.
4.15.2 De rechtbank heeft haar beslissing tot matiging allereerst gegrond op de omstandigheid dat het voorkeursrecht van [X]-Kombex blijkens het vermelde onder II van de akte van 17 augustus 1984 op een vijftal percelen betrekking heeft, en de verkoop aan Fernhout B.V. slechts een gedeelte van die percelen betreft, zodat [X]-Kombex haar aanspraken uit hoofde van het voorkeursrecht op de resterende, niet aan Fernhout B.V. verkochte grond houdt.
Voorts heeft de rechtbank voldoende aannemelijk geacht dat [Y]-[vestiging] niet bewust het voorkeursrecht heeft geschonden maar dat dit, ten tijde van de verkoop aan Fernhout B.V. ongeveer 14 jaar oude voorkeursrecht aan de aandacht van het inmiddels aangetreden bestuur van [Y]-[vestiging] is ontsnapt. Tenslotte heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat [X]-Kombex niet heeft betwist dat zij voor de aan Fernhout B.V. verkochte percelen grond geen hogere prijs zou hebben willen betalen dan [Y]-[vestiging] met Fernhout B.V. is over-eengekomen, zodat minst genomen discutabel is of [X]-Kombex wel van haar voorkeursrecht gebruik zou hebben gemaakt.
4.15.3 Het hof deelt het standpunt van [X]-Kombex zoals verwoord in de toelichting op de principale grief 1 dat niet relevant is of het bestuur van [Y]-[vestiging] ten tijde van de verkoop aan Fernhout B.V. op de hoogte was van het voorkeursrecht van [X]-Kombex, nu het ontbreken van wetenschap voor risico van [Y]-[vestiging] dient te blijven en niet mede – door middel van het matigen van de contractuele boete – ten laste van [X]-Kombex kan worden gebracht. Het hof volgt [X]-Kombex voorts in haar stelling dat in het kader van de be-oordeling van een gevorderde matiging van het boetebeding evenmin gewicht toekomt aan de door de rechtbank aangenomen (door [X]-Kombex overigens betwiste) omstandigheid dat [X]-Kombex niet bereid zou zijn geweest een hogere prijs dan die als berekend aan Fernhout B.V. te betalen. Door [X]-Kombex is in dit verband terecht opgemerkt dat ingevolge het bepaalde onder I.a van de notariële akte van 17 augus-tus 1984 slechts relevant is of [X]-Kombex bereid zou zijn geweest tegen dezelfde prijs en op dezelfde condities te contracteren. Aan de enkele reactie van [Y]-[vestiging] dat [X]-Kombex zal moeten aan-tonen dat zij daadwerkelijk schade heeft geleden toen [Y]-[vestiging] het bewuste perceel aan Fernhout B.V. verkocht zonder [X]-Kombex eerst in de gelegenheid te stellen het perceel te kopen, komt naar het oordeel van het hof in het kader van de beoordeling van een mogelijke matigingsgrond voor de overeengekomen boete – welke boete kennelijk is bedoeld als prikkel tot nakoming van het voor-keursrecht - geen betekenis toe.
4.15.4 Resteert derhalve de door de rechtbank in aanmerking genomen omstandigheid dat het bij de gewraakte transactie in 1998 slechts om een gedeelte van het totale door het voorkeursrecht bestreken ter-rein ging. [X]-Kombex heeft bij memorie van grieven uiteengezet dat de rechtbank hiermee heeft miskend dat partijen in 1984 over en weer een relatief hoge contractuele boete zijn overeengekomen, juist om te verzekeren dat [Y]-[vestiging] c.q. [X]-Kombex niet met passeren van [X]-Kombex c.q. [Y]-[vestiging] als gegadigde enig deel van het aan haar verbleven c.q. door haar verkregen gedeelte van het oor-spronkelijke, aaneengesloten, gehele terrein in de toekomst aan een derde zou verkopen. Het was destijds de uitdrukkelijk bedoeling van [Y]-[vestiging] en [X]-Kombex, aldus [X]-Kombex, om bij het verlenen van de voorkeursrechten en de vaststelling van de contractuele boete te verzekeren dat steeds, in geval voor voorgenomen verkoop, de an-dere partij als eerste in de gelegenheid zou worden gesteld om tot aankoop over te gaan, ongeacht of het daarbij om het gehele perceel zou gaan dan wel een gedeelte daarvan, en dat iedere schending van het voorkeursrecht diende te leiden tot het verbeuren van de in de notariële akte opgenomen boete van ƒ 250,000,--. [X]-Kombex heeft daaraan nog toegevoegd dat het bij het boetebeding ging om een hoog bedrag in relatie tot de prijs van het toen door [X]-Kombex verkregen terreingedeelte en de waarde van het bij [Y]-[vestiging] in eigendom verbleven terreingedeelte, zulks op uitdrukkelijk advies van notaris [K.] ten overstaan van wie de akte destijds werd verleden, om toekomstige wanprestatie zoveel mogelijk uit te sluiten.
4.15.5 Het hof is van oordeel dat het door [X]-Kombex gestelde inzake de partijbedoeling bij het sluiten van de transactie in 1984 en de daarbij gevestigde voorkeursrechten op straffe van de bepaalde boete door [Y]-[vestiging] niet, althans onvoldoende gemotiveerd is weersproken. Het hof stelt voorts vast dat de door [X]-Kombex gestelde bedoeling van partijen om het overeengekomen boetebedrag bij iedere schending van het voorkeursrecht verschuldigd te doen zijn, steun vindt in het bepaalde onder I en II van de notariële akte van 17 augustus 1984, waarin uitdrukkelijk ook gedeeltelijke vervreemding wordt genoemd, terwijl de boete in het algemeen geldt.
Naar het oordeel van het hof is er dan ook geen aanleiding om, zoals de rechtbank heeft gedaan, de hoogte van de boete in relatie tot de omvang van het verkochte deel van het totale door het voorkeursrecht betroffen terreingedeelte te bezien.
4.15.6 Het hof overweegt dat [Y]-[vestiging] voor het overige geen relevante argumenten of omstandigheden heeft aangevoerd die haar beroep op matiging op de voet van art. 6:94 BW Pro kunnen staven. Aan het gestelde in verband met het opstalrecht van Fernhout B.V. en de toegankelijkheid van het (aaneengesloten) perceel als waardebepalende factoren komt naar het oordeel in dit verband geen relevantie toe. Bijgevolg komt het hof tot het oordeel dat niet is gebleken dat toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat zal leiden. Het hof vindt dan ook geen grond om het overeengekomen bedrag van de te ver-beuren boete tot het bedrag als door de rechtbank bepaald of tot enig ander bedrag te matigen.
4.15.7 Dit brengt mee dat de matiging door de rechtbank van de boete tot een bedrag van ƒ 50.000 (€ 22.689,01) zal worden vernietigd, en het op grond van het onder I.a van de notariële akte van 17 augustus 1984 overeengekomen boetebedrag van ƒ 250.000 (€ 113.445,05) zal worden toegewezen.
Het hof zal ook de gevorderde wettelijke rente over het meerdere bedrag (boven de door de rechtbank toegewezen
ƒ 50.000 (€ 22.689,01) toewijzen, en wel vanaf de datum van 21 december 1999 zoals door [X]-Kombex gevorderd - welke ingangsdatum ook door [Y]-[vestiging] in de conclusie van haar memorie antwoord na verwijzing is genoemd -.
Hiermee treffen de grieven I en II in het principaal appel doel, en wordt grief 3 in het incidenteel appel verworpen.
conclusie
4.16 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroepen vonnis van de rechtbank Arnhem in conventie dient te worden vernietigd voor zover daarbij het door [Y]-[vestiging] te bepalen bedrag is bepaald op € 22.689,01, en voor wat betreft de compensatie van de proceskos-ten. Opnieuw rechtdoende zal het hof het door [Y]-[vestiging] te betalen bedrag aan boete bepalen op het in de akte van 17 augustus 1984 vastgestelde bedrag van ƒ 250.000 (€ 113.445,05), vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 21 december 1999 tot de dag der voldoening. [Y]-[vestiging] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie worden veroordeeld, waarmee grief III in principaal appel slaagt.
In reconventie zal het vonnis van de rechtbank worden bekrachtigd, onder aanvulling en verbetering van gronden.
4.17 Nu de door [X]-Kombex gevorderde boete uit hoofde van het boe-tebeding wordt toegewezen, is de vordering in hoger beroep van [Y]-[vestiging] tot opheffing van het door [X]-Kombex gelegde beslag niet voor toewijzing vatbaar.
4.18 [Y]-[vestiging] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het principaal en het incidenteel appel, vóór en na verwijzing, worden veroordeeld.
5. De uitspraak
Het hof, rechtdoende na verwijzing:
in het principaal appel
vernietigt het beroepen vonnis van de rechtbank Arnhem in conventie gewezen voor wat betreft de hoogte van het bedrag waartoe [Y]-[vestiging] is veroordeeld en de compensatie van proceskosten,
en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
bepaalt het door [Y]-[vestiging] aan [X]-Kombex te betalen bedrag op € 113.445,05, vermeerderd met wettelijke rente hierover vanaf 21 december 1999 tot aan de dag van betaling;
veroordeelt [Y]-[vestiging] in de proceskosten van de eerste aanleg, welke kosten aan de zijde van [X]-Kombex worden begroot op € 2186,84 aan verschotten, en op € 4.900,-- voor salaris advocaat;
bekrachtigt dit vonnis voor het overige;
in het incidenteel appel
bekrachtigt het beroepen vonnis in reconventie gewezen, onder aanvul-ling en verbetering van de gronden;
wijst het meer of anders gevorderde af;
in het principaal en het incidenteel appel
veroordeelt [Y]-[vestiging] in de kosten van het geding in hoger beroep vóór verwijzing, welke kosten aan de zijde van [X]-Kombex voor het principaal appel worden begroot op € 2.950 aan verschotten en € 2.632,-- voor salaris advocaat, en voor het incidenteel appel op € 1.316,-- voor salaris advocaat;
veroordeelt [Y]-[vestiging] in de kosten van de procedure in hoger beroep ná verwijzing, welke kosten aan de zijde van [X]-Kombex tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 6.580,-- voor salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Hendriks-Jansen en Riemens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 maart 2009;