Uitspraak
Parketnummer: 20-000903-08
Uitspraak : 6 oktober 2009
TEGENSPRAAK
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
economische kamer
Arrest
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de economische kamer van de rechtbank Breda van 26 februari 2008 in de strafzaak met parketnummer 02-984806-05 tegen:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [1957],
wonende te [woonplaats], [adres],
waarbij verdachte ter zake van “opzettelijke overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 2 van Pro de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening, meermalen gepleegd” werd veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 jaren, met aftrek van voorarrest, en waarbij een aantal voorwerpen verbeurd werd verklaard.
Hoger beroep
De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het ten laste gelegde bewezen zal verklaren en de verdachte daarvoor zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van twee jaar, met aftrek van voorarrest.
De verdediging heeft primair bepleit dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk zal worden verklaard in zijn vervolging, subsidiair dat de verdachte zal worden vrijgesproken en meer subsidiair dat hij zal worden ontslagen van alle rechtsvervolging.
Vonnis waarvan beroep
Het hof kan zich op onderdelen niet met het beroepen vonnis verenigen. Om redenen van efficiëntie zal het hof evenwel het gehele vonnis vernietigen.
Tenlastelegging
Aan verdachte is ten laste gelegd dat:
hij op meerdere, althans een, tijdstip(pen) gelegen in of omstreeks de periode van 01 maart 2005 tot en met 30 september 2005 te Heythuysen, in elk geval in Nederland, opzettelijk, zonder bevoegd te zijn tot het uitoefenen van de artsenijbereidkunst, (een) (grote) hoeveelhe(i)d(en) tabletten, bevattende (een) hoeveelhe(i)d(en) mCPP (meta-chloor-phenyl-piperazine), in elk geval een geneesmiddel, heeft bereid en/of afgeleverd.
Het hof oordeelt dat de in de ten lastelegging opgenomen zinsnede ‘als degene die niet bevoegd is’ dient te worden verbeterd en leest haar als: ‘zonder bevoegd te zijn.’ Het stelt vast dat de verdachte door deze verbetering niet in zijn verdediging is geschaad.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
Van de zijde van verdachte is het verweer gevoerd dat het openbaar ministerie in zijn strafvervolging niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard, omdat een ernstige schending van beginselen van een goede procesorde heeft plaatsgevonden, waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van verdachtes belangen tekort is gedaan aan diens recht op een behoorlijke behandeling van de zaak, zo althans wordt het door de raadsman gevoerde verweer door het hof verstaan. De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat:
- ten aanzien van verdachte bijzondere opsporingsbevoegdheden zijn ingezet, zoals een stelselmatige observatie en mogelijk een inkijkoperatie, zonder de daartoe benodigde schriftelijke bevelen als vereist in de artikelen 126g en 126k van het Wetboek van Strafvordering;
- de verdediging ernstig in haar belangen is geschaad en dat artikel 6 EVRM Pro is geschonden, nu de verzoeken van de verdediging tot het horen van opsporingsbeambten, die betrokken waren bij het onderzoek tegen en de aanhouding van [verdachte], en die dienden te worden gehoord in verband met de mogelijke onrechtmatige “BOB”-methoden, door het hof zijn afgewezen.
Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
Uit de stukken van het geding noch uit het onderzoek ter terechtzitting zijn feiten of omstandigheden naar voren gekomen, op grond waarvan aannemelijk is dat tijdens het voorbereidend onderzoek de door de verdachte genoemde bijzondere opsporingsbevoegdheden zijn ingezet. Er is weliswaar een observatie uitgevoerd, maar deze miste het karakter van stelselmatigheid.
De verdediging heeft ook geen feiten en omstandigheden genoemd die er op kunnen wijzen dat dergelijke bevoegdheden zijn aangewend. De enkele stelling van de verdachte, verwoord in een brief van 23 december 2008 van mr. Stapert, dat “mogelijk” een onrechtmatige inkijkoperatie in een loods van verdachte heeft plaatsgevonden en dat grote twijfels bestaan bij de rechtmatigheid van de aanhouding en over het bestaan van een voldoende vermoeden van schuld, is onvoldoende om het door de verdediging verlangde nader onderzoek door getuigenverhoor naar het bestaan van dergelijke feiten en omstandigheden. te rechtvaardigen. Het hof ziet daarin veeleer een poging van de verdediging tot een “ fishing expedition”. Het blijft daarom bij zijn eerder ter zitting uitgesproken afwijzing van het verzoek tot het horen van voornoemde getuigen. Door deze afwijzing is de verdachte redelijkerwijs niet in zijn verdediging geschaad. Van schending van het bepaalde in artikel 6 van Pro het EVRM is dan ook geen sprake.
Het hof verwerpt het verweer.
Nu ook overigens niet van feiten en omstandigheden is gebleken die de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie raken, kan het in de strafvervolging worden ontvangen.
De bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
Door de raadsman is ter terechtzitting in hoger beroep op de gronden die hierboven onder “Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging” zijn weergegeven betoogd dat het inzetten van “BOB”-methoden zonder schriftelijke bevelen onrechtmatigheid van de aanhouding van verdachte met zich meebrengt en dient te leiden tot uitsluiting van bewijs van de bij de aanhouding van verdachte in beslaggenomen goederen.
Het hof verwerpt dit verweer op dezelfde gronden, als waarop het verweer ten aanzien van de ontvankelijkheid werd verworpen en waarnaar hier wordt verwezen
Bewijs
De verdachte heeft bekend dat hij ongeveer 500.000 pillen met de stof mCPP heeft geproduceerd en verhandeld. Hij heeft verklaard dat hij medio 2004 100 kilo mCPP heeft ingevoerd vanuit India om het hier (het hof verstaat: in Nederland) te verwerken en te verkopen.
Hij heeft daartoe diverse smartshops benaderd en daar pillen uitgezet om te proberen. Hij vertelde daar steeds hetzelfde verhaal, namelijk dat de betreffende pillen konden worden beschouwd als legale XTC-pillen en dat de smartshops de pillen gewoon door klanten moesten laten proberen. Hij had de pillen zelf ook ingenomen en kreeg daarbij een prettig gevoel.
Hij had - naar hij verder verklaarde - speciaal voor de productie een pand gehuurd in Heythuysen en een tabletteermachine gekocht. Hij heeft het product bewust gemaakt omdat hij van mening is dat dit was en is toegestaan.
Hij verklaarde voorts dat hij niet bevoegd was om de artsenijbereidkunst uit te oefenen. Hij heeft voor hij met de productie begon de Inspectie voor de Volksgezondheid niet gevraagd of de productie van mCPP-pillen was toegestaan.
De verdachte heeft voorts op 1 oktober 2005 verklaard dat hij begin 2005 een huur- en koopovereenkomst sloot voor het bedrijfspand in Heythuijzen, teneinde daar de pillen te maken.
Hij deed dit alles op naam van zijn eenmanszaak [verdachte]. Hij is zelf verantwoordelijk voor wat hij doet .
Op 2 oktober 2005 heeft verdachte verklaard dat hij in april-mei 2005 alles naar het pand in Heythuijzen heeft gebracht.
Hij heeft honderdduizenden - later verklaart hij: naar schatting vijfhonderdduizend - mCPP-pillen gemaakt. Hij heeft ze gemaakt met spikkels, rood, blauw, wit en oranje.
Hij heeft mCPP-pillen geleverd aan een zekere [naam], een kleine man met een growshop in Rijsbergen. Hij heeft voorts geleverd aan [persoon 1], een Indische man uit Amsterdam, die hij altijd trof in Breda, [persoon 2] uit Tilburg of Goirle en [persoon 3] een Joegoslaaf die hij in Breda trof.
Op 20 december 2005 heeft verdachte verklaard dat - als wordt gesproken over de dosering van de mCPP-pillen - hij pillen met een dosering van gemiddeld rond de 30 milligram per tablet maakte.
De verdachte werd op 30 september 2005 aangehouden door de politie.
[persoon 4] (het hof begrijpt: [persoon 4] heeft op 27 oktober 2005 tegenover de politie verklaard dat hij ongeveer 100 stuks bontgekleurde pillen van de verdachte heeft gekocht. Deze is rond de zomerperiode vorig jaar bij hem, [persoon 4], in de growshop in Rijsbergen geweest.
[verdachte] had het over een nieuw smart product, dat dezelfde werking zou hebben als XTC. Het door de verdachte aangeprezen product zou in tabletvorm worden geleverd. Alles was nog in voorbereiding. Later, enkele maanden na de eerste keer dat de verdachte bij hem kwam, heeft hij het product gezien. Het was een wit tablet met allerlei kleurtjes er in. [verdachte] heeft duizend stuks van deze pillen aan hem geleverd.
Een aantal, twee of drie heeft hij zelf gebruikt. Hij kreeg er hoofdpijn van en werd er misselijk van.
Door de raadsman is aangevoerd dat verdachte moet worden vrijgesproken omdat meta-Chloorfenylpiperazine (hierna telkens: mCPP) geen geneesmiddel is in de zin van de wet.
Het hof overweegt daaromtrent als volgt.
De vraag wat in de Wet op de geneesmiddelenvoorziening (thans Geneesmiddelenwet)
moet worden verstaan, wordt bepaald aan de hand van richtlijn 2001/83/EG, zoals gewijzigd door Richtlijn 2004/27/EG. Daarin wordt het begrip geneesmiddel als volgt omschreven:
“a) elke enkelvoudige of samengestelde substantie, aangediend als hebbende therapeutische of profylactische eigenschappen met betrekking tot ziekten bij de mens; of
b) elke enkelvoudige of samengestelde substantie die bij de mens kan worden gebruikt of aan de mens kan worden toegediend om hetzij fysiologische functies te herstellen, te verbeteren of te wijzigen door een farmacologisch, immunologisch of metabolisch effect te bewerkstelligen, hetzij om een medische diagnose te stellen.”
Bij het beantwoorden van de vraag of mCPP onder deze definitie valt, heeft het hof in het bijzonder gelet op de inhoud van de schriftelijke deskundigenverklaring van prof. dr. A.F. Cohen, hoogleraar klinische farmacologie te Leiden, d.d. 20 april 2009 en zijn verklaring afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep.
Aan hem werd de volgende vraag gesteld:
Kan de stof mCPP rekening houdend met de samenstelling ervan – met inbegrip van de dosering van de werkzame stoffen – en bij gebruik volgens voorschrift een of meer van de (in voormelde definitie) onder b) omschreven werkingen hebben? Zijn deze werkingen wetenschappelijk onderbouwd? Zo ja, op welke wijze?
Zijn schriftelijke deskundigenverklaring houdt – voor zover hier van belang - het volgende in:
Bij het beantwoorden van de vraag ga ik in op de vraag of mCPP een effect heeft op celniveau (1), op niveau van het organisme (2) en op de vraag of er een dosis kan worden bepaald waarbij het middel niet werkt (3).
Wat is mCPP
Meta-chloorfenylpiperazine (mCPP) is bekend geworden als een metaboliet van het antidepressieve en geregistreerde geneesmiddel trazodon. mCPP is een zogenaamde actieve metaboliet.
Reeds sedert 1987 is bekend dat de stof zogenaamde antagonistische eigenschappen heeft. In de hersenen vindt communicatie plaats door zogenaamd neurotransmitters. Dergelijke kleine moleculen binden zich aan bepaalde eiwitten op de celwand (zogenaamde receptoren) die vervolgens na binding een cellulair signaal tot stand brengen. De receptoren voor een bepaalde stof zijn heterogeen, op verschillende celtypen kunnen verschillende receptoren zitten. Op deze wijze kan in de fysiologie met een enkele neurotransmitter meerdere soms geheel verschillende effecten worden veroorzaakt.
Serotonine of 5-hydroxytryptamine is zo’n neurotransmitter en deze stof heeft een veelheid aan receptortypes waaronder het 5-HT2c en het 5-HT2A subtype. Trazodon kan interfereren in de binding van serotonine aan die twee receptortypes en is dus een zogenaamde antagonist. Tevens heeft de stof eigenschappen bij de mens die erop wijzen dat althans functioneel er ook een stimulering van de serotonine receptoren is doordat de stof bij de mens en dier psychoses kan verergeren en angst kan veroorzaken alsmede een vermindering van het hongergevoel geven. Voorts kan mCPP mogelijk bijdragen aan het antidepressief effect van het geregistreerde middel trazodon. Overigens is de farmacologische werking van mCPP op het serotonine systeem niet simpel, er zijn zowel stimulerende als remmende effecten gezien die waarschijnlijk afhangen van de celtypes waar het middel op werkt alsmede de concentraties van de stof ter plaatse.
(ad 1) mCPP heeft een farmacologisch effect op cel niveau
De stof heeft in farmacologische experimenten een duidelijk en dosisgerelateerd effect op verschillende celsystemen. Een farmacologisch effect op receptorniveau wordt betrekkelijk eenduidig vastgesteld en bepaald door chemische en fysisch chemische kenmerken van het molecuul en de receptoren. In een van de vroegste artikelen over deze moleculaire werking worden de experimenten uitgevoerd door mCPP in verschillende doseringen toe te voegen en plakjes hersenweefsel te stimuleren met een neurotransmitter en het effect daarvan te meten.
mCPP blokkeert in zo’n preparaat de werking en het kan met zekerheid worden gezegd dat het een fysiologische/famacologische werking heeft. Dat is een voorwaarde om aan het criterium onder b) in de definitie te voldoen maar alléén het is niet voldoende, omdat uiteindelijk alle stoffen mits in voldoende hoge dosis toegediend een effect kunnen hebben.
(ad 2) mCPP heeft na toediening bij de mens duidelijke effecten die wijzen op een fysiologisch effect
Om de celeffecten te kunnen bevestigen is het nodig dat de stof ook daadwerkelijk een werking heeft op het hele organisme.
Uit onze eigen onderzoeken en die van anderen blijkt overduidelijk dat de stof effecten heeft op gedrag en subjectieve en objectieve maten van effecten (bijvoorbeeld toename van hormonen in het bloed, toename van de hart frequentie en toename van angstscores). Dit is zowel bij dieren als mensen het geval. In ons onderzoek werden bijvoorbeeld effecten gezien op aandacht, snelheid van oogbewegingen, hartfrequentie, lichaamstemperatuur, concentratie in het bloed van de hormonen prolactine en cortisol. Al deze effecten wijzen op een stimulering van het serotonine systeem. Veel van die effecten waren ook gerelateerd aan de concentratie van mCPP in het bloed dat verder bewijs is van het feit dat de effecten ook door een farmacologisch mechanisme tot stand werden gebracht.
mCPP heeft na toediening bij de mens zeer variabele farmacokinetiek
Na orale toediening is de opname van mCPP in het lichaam uit het maag-darmstelsel erg variabel en kan een factor 10 tussen individuen verschillen. Na opname is de uitscheiding door het lichaam ook nog eens erg variabel.
Tussen individuen kan er dus een groot verschil zitten in bloed (en hersen-) concentraties na toediening van dezelfde dosis.
Bovenstaande feiten bewijzen naar mijn mening overtuigend dat mCPP wijzigingen aanbrengt in de fysiologische functies door een farmacologisch effect.
(ad 3) De vraag van de dosering
Het arrest van het Europese hof (Hecht Farma GmbH tegen Staatliches Gerwebebeaufsichtamt Luneburg met zaaknummer C140/107) geeft aan dat ook als een stof wordt toegediend die effect kan hebben, dat wel in een dosis moet zijn die dat ook kan veroorzaken. In het arrest gaat het om een extract van rode rijst, een product dat bij toeval de stof monacoline bevat. Die stof heeft een moleculaire structuur die exact hetzelfde is als die van de cholesterolverlager lovastatine die oorspronkelijk ook uit een schimmel is geïsoleerd.
Het Europese hof heeft aangegeven dat de capsules slechts 1.3 mg bevatten en dat dit blijkbaar zo laag wordt gevonden dat het middel, indien toegediend volgens voorschrift, de farmacologische werking nauwelijks kan hebben en daarom niet zonder meer als geneesmiddel kan worden aangemerkt.
Dit arrest heeft maar betrekkelijke betekenis voor de huidige casus. In de eerste plaats is mCPP een synthetisch middel met kennelijk de intentie om toegediend te worden. De dosering per capsule is bedoeld om werking te veroorzaken. Uit de stukken blijkt voorts dat de dosis in een mCPP tablet rond de 50-70 mg is. De gebruikelijke dosering in de experimenten met mensen in de literatuur is 0.5 mg/kg (40-60 mg)
Ook bij lagere doseringen gaat de redenering niet op.
In het geval van mCPP zal, ter bescherming van de gezondheidstoestand van gebruikers, pas een zeer lage dosering kunnen worden afgegeven als zijnde geen geneesmiddel op basis van het doseringscriterium. De laagste dosering die is waargenomen blijkt uit de stukken 8 mg te zijn. Dat is weliswaar lager dan de 0.5 mg/kg maar zeker niet onwerkzaam.
Het gebruik volgens de voorschriften
Er zijn geen voorschriften voor het gebruik van mCPP.
De inname van een enkele tablet mCPP in de gebruikelijke doseringen leidt onherroepelijk tot farmacologische en fysiologische effecten.
Conclusie
Er is overtuigend wetenschappelijk bewijs dat mCPP een enkelvoudige substantie is die bij de mens kan worden gebruikt of aan de mens kan worden toegediend om fysiologische functies te wijzigen door een farmacologisch effect te bewerkstelligen. In de in het algemeen gebruikte doseringen tussen de 8 en 100 mg is van een dergelijk effect zonder twijfel sprake.
De deskundige heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 19 mei 2009 – zakelijk weergegeven- het volgende verklaard:
Ik ben directeur van het CHDR (Centre for Human Drug Research) te Leiden dat onderzoek doet naar de werking van geneesmiddelen bij mensen.
De vraag was of wetenschappelijk bewijs aanwezig was voor een farmacologische, immunologische of metabolische werking van de stof mCPP (meta-chloorfenylpiperazine) op de fysiologie.
Om een farmacologisch effect te kunnen bewerkstelligen is het noodzakelijk dat een stof zich bindt aan een zogenaamde receptor. Vervolgens kan worden onderzocht of het middel effect heeft op het hele organisme. Uit onderzoeken is gebleken dat mCPP in de hersenen een verbinding aangaat met bepaalde eiwitten op de celwand, de receptoren.
De effecten die proefpersonen daarvan ondervonden waren onder meer een toename van bepaalde hormonen in het bloed, toename van de hartfrequentie en toename van angst. Overduidelijk is derhalve gebleken dat mCPP een fysiologisch effect heeft. Bij verschillende mensen werden verschillende effecten waargenomen.
Als de voorzitter mij voorhoudt dat verdachte een dosis van 30 mg mCPP per tablet voor ogen stond, kan ik u zeggen dat wij bij onze experimenten bij een hoeveelheid tussen 8 mg en 60 mg mCPP effecten hebben waargenomen. Een dosis van 8 mg kan bij iemand die veel opneemt en weinig uitscheidt een even groot effect sorteren als een dosis van honderden milligram bij een ander individu. In verband met deze verschillen in effect per individu, is er geen dosis van dien aard dat er geen enkele werking meer is.
Door de verdediging is verwezen naar het arrest van het Europese Hof van Justitie in de zaak Hecht-Pharma GmbH tegen Staatliches Gewerbesaufsichtsamt Lüneburg. In die zaak oordeelde het Hof dat een hoeveelheid van 1.3 mg lovastine zo laag is dat het nauwelijks een farmacologische werking kan hebben en daarom niet zonder meer als geneesmiddel kan worden aangemerkt.
Het arrest van het Europese Hof heeft echter slechts een betrekkelijke betekenis voor de onderhavige zaak; mCPP is een synthetisch middel dat na toediening van eenzelfde dosis, concentraties in het lichaam oplevert die gemakkelijk een factor 20 tot 30 kunnen verschillen tussen individuen, door variatie in opname en uitscheiding, zoals ik eerder heb uitgelegd.
Een lagere dosering bij de ene persoon kan dus een effect veroorzaken dat vergelijkbaar is met dat van een hogere dosering bij een ander individu, in het geval van optredende goede opname van het middel in combinatie met een langzame uitscheiding ervan.
mCPP is een actieve metaboliet van het geregistreerde geneesmiddel Trazodon. Het heeft zowel stimulerende als remmende effecten op cellen, afhankelijk van de mate van binding met de receptoren. Over het algemeen worden mensen na toediening van mCPP angstig en voelen zij zich ziek.
De effecten blijken veelvuldig op te treden. De werking van mCPP is afhankelijk van diverse factoren zoals de sexe en het gewicht van de persoon die de stof krijgt toegediend. Bij ons onderzoek hebben wij geconstateerd dat de ene persoon angstiger wordt dan de andere.
Het hof volgt de bevindingen van prof. Cohen in voornoemd deskundigenrapport en zijn ter zitting afgelegde verklaring. Het concludeert dat mCPP een enkelvoudige substantie is die bij de mens kan worden gebruikt of aan de mens kan worden toegediend om fysiologische functies te wijzigen door een farmacologisch, immunologisch of metabolisch effect te bewerkstelligen; mCPP valt daarom onder de definitie van het begrip geneesmiddel zoals die is te vinden in Richtlijn 2001/83EG, gewijzigd in Richtlijn 2004/27/EG.
Dit brengt mee dat de stof mCPP tevens een geneesmiddel is in de zin van de Wet op de geneesmiddelenvoorziening (thans Geneesmiddelenwet).
Door de verdediging zijn vraagtekens gesteld bij de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van prof. Cohen, met name ten opzichte van de Inspectie van gezondheidszorg (IZG), welke de vervolging heeft uitgelokt.
Het hof blijft echter bij zijn reeds ter zitting van 19 mei 2009 ingenomen standpunt dat het geen redelijke grond aanwezig acht om te menen dat getwijfeld moet worden aan de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van deze deskundige. De enkele omstandigheid dat het onderzoeksinstituut, waarvan prof. Cohen directeur is, in voorkomende gevallen ontheffing, vergunning of vrijstelling van de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport behoeft, waarbij de Inspecteur wellicht een rol speelt, is onvoldoende om aan te nemen dat daardoor de inhoud en uitkomsten van onderzoeken wordt beïnvloed; laat staan dat dit het geval is geweest bij het rapport in onderhavige strafzaak. Hiervoor zijn nadien ook geen andere argumenten naar voren gebracht of aannemelijk geworden.
De verdediging heeft meer bezwaren aangevoerd tegen de rapportage van prof. Cohen. Hij zou zich, door jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap te interpreteren, hebben begeven buiten het veld van zijn deskundigheid.
Het hof kan aan deze klacht, zo zij al juist zou zijn, geen gevolgen verbinden, alleen al omdat het van de gewraakte interpretaties geen gebruik zal maken.
Voorts zou door prof. Cohen geen uitputtende kritische evaluatie van de wetenschappelijke literatuur zijn opgenomen, maar slechts een verwijzing naar oudere literatuur. Het hof wijst ook deze kritiek op het deskundigenrapport van de hand. Het stelt vast dat daarin weliswaar vooral relatief wat oudere literatuur is genoemd, maar ziet geen grond om aan te nemen dat hiermee ook sprake is van verouderde literatuur; standaardliteratuur verliest haar kwaliteit niet louter door het verstrijken der jaren, maar door het aanvaarden van nieuwe inzichten. Dat de door prof. Cohen genoemde literatuur allerminst achterhaald is, neemt het hof mede aan op grond van diens verwijzing naar de medische literatuurdatabase Pubmed. Om een uitputtende kritische evaluatie van de wetenschappelijke literatuur is de deskundige niet gevraagd, en het hof ziet daartoe ook geen noodzaak.
Nu de deskundigheid van prof. Cohen niet in het geding is, de kritiek op de door hem gebruikte methoden, in het bijzonder het nalaten van een uitputtende kritische evaluatie van de literatuur, door het hof niet steekhoudend wordt geacht, en tegen de hier gebruikte onderdelen van de rapportage inhoudelijk niets is ingebracht, ziet het hof geen grond voor een contra-expertise, zoals gevraagd door de verdediging.
Door de raadsman is verder bepleit om de zaak, indien de exacte interpretatie van de Europese jurisprudentie in deze zaak twijfels oproept, te verwijzen naar het Europese Hof van Justitie voor het beantwoorden van een nader te formuleren prejudiciële vraag.
Het hof is echter van oordeel dat de aan eerdergenoemde verordeningen ontleende definitie van een geneesmiddel, mede in het licht van de daaromtrent voorhanden jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap, geen aanleiding geeft tot het stellen van een prejudiciële vraag. De opvatting die het Europese Hof hieromtrent huldigt acht het hof duidelijk.
Opzet
De raadsman van verdachte heeft het verweer gevoerd dat verdachte – kort gezegd - geen opzet heeft gehad om met de productie van mCPP de wet te overtreden.
Opzet op het overtreden van de wet is niet vereist; het hof verstaat het verweer aldus, dat de verdachte geen opzet zou hebben gehad om onbevoegd geneesmiddelen te bereiden. Hieromtrent overweegt het hof het volgende.
De verdachte heeft verklaard dat hij niet bevoegd was om geneesmiddelen te bereiden en af te leveren. Toen hij mCPP maakte was hij van mening - en hij is nog steeds van mening - dat dit is toegestaan. Zijn opzet was, zo verklaarde hij, om een genotmiddel te produceren.
Verdachte was al jaren werkzaam in de branche van de genotsmiddelen; aangenomen moet worden dat hij op dit gebied deskundigheid bezat. Hij was zich er onmiskenbaar van bewust dat een aanmerkelijke kans bestond, dat mCPP zou worden aangemerkt als een geneesmiddel, in ieder geval een middel dat hij niet vrij mocht produceren. Hij heeft met het oog daarop, zo verklaarde hij, nauwkeurig onderzoek gedaan naar de hieromtrent beschikbare gegevens en de op dit punt levende opvattingen, ook in het buitenland; hij deed dit onder meer via het world wide web.
De door hem geraadpleegde bronnen acht het hof echter onvoldoende.
Hij had zich over de toelaatbaarheid van zijn handelen voor de aanvang van zijn productie in elk geval ook moeten vergewissen bij de meest voor de hand liggende overheidsinstantie, de Inspectie voor de Volksgezondheid. Door dit na te laten heeft hij welbewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat zijn handelen in relatie tot mCPP betrekking had op geneesmiddelen als bedoeld in de wet, in elk geval op middelen die hij niet vrij mocht vervaardigen.
Verdachte heeft aldus opzettelijk tabletten bevattende hoeveelheden mCPP bereid en afgeleverd, terwijl hij daartoe niet bevoegd was.
Bewezenverklaring
Op grond van de hiervoor vermelde redengevende feiten en omstandigheden en de daaraan ten grondslag liggende bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang beschouwd, acht het hof het aan verdachte het ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen, met dien verstande dat:
hij op tijdstippen gelegen in de periode van 1 maart 2005 tot en met 30 september 2005 in
Nederland, opzettelijk, zonder bevoegd te zijn tot het uitoefenen van de artsenijbereidkunst, hoeveelheden tabletten, bevattende hoeveelheden mCPP (meta-chloor-phenyl-piperazine) heeft bereid en afgeleverd.
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat hij daarvan wordt vrijgesproken.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Het bewezen verklaarde is voorzien bij artikel 2, derde lid, van de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening, junctis artikel 57, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 1, aanhef en onder 1e , en 2, eerste lid, van de Wet op de economische delicten, en strafbaar gesteld bij artikel 6, eerste lid, aanhef en onder 1e , van de Wet op de economische delicten, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.
Door en namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat hij dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, omdat op het moment dat hij in 2005 in een loods te Heythuijzen mCPP pillen produceerde, die gedraging niet strafbaar was, dit thans nog steeds niet is, en hij derhalve geen strafbaar feit pleegde. Voorts is in geen enkele wet of andere regeling de productie van mCPP rechtstreeks strafbaar gesteld. mCPP staat evenmin op de lijst van verboden middelen onder de Opiumwet.
Het hof verwerpt dit verweer.
Dat de productie van mCPP nergens met zoveel woorden strafbaar is gesteld, neemt niet weg dat het produceren van geneesmiddelen door een persoon, die niet bevoegd is tot uitoefening van der artsenijbereidkunst, ingevolge de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening (thans Geneesmiddelenwet) wel degelijk strafbaar is. Dat en waarom mCPP als een geneesmiddel valt aan te merken, heeft het hof reeds uiteengezet in verband met het bewijs.
Het hof overweegt nog het volgende.
Nadat het bewezen verklaarde was begaan, is met ingang van 1 juli 2007 de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening komen te vervallen en is de Geneesmiddelenwet in werking getreden. Deze wijziging berust evenwel niet op een gewijzigd inzicht van de wetgever met betrekking tot de strafwaardigheid van het bewezen verklaarde, zodat het
recht wordt toegepast dat gold ten tijde van het bewezen verklaarde.
Nu er ook geen andere feiten of omstandigheden aannemelijk zijn geworden die de strafbaarheid van de feiten uitsluiten, kwalificeert het hof de feiten zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.
Strafbaarheid van de verdachte
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluiten. Hij is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.
Op te leggen straf of maatregel
Het hof heeft –evenals de eerste rechter- bewezen verklaard dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het produceren en afleveren van een grote hoeveelheden pillen die mCCP bevatten. Net als de eerste rechter zal het hof als uitgangspunt voor de hoogte van de straf uitgaan van een productie en verspreiding van de door verdachte erkende 500.000 pillen.
De eerste rechter heeft verdachte ter zake van die feiten veroordeeld tot gevangenisstraf voor de duur van 2 jaren.
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting gevorderd dat het hof de verdachte zal veroordelen tot dezelfde straf als de eerste rechter.
Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
De raadsman heeft bepleit dat het hof bij de strafmaatoverwegingen aansluiting zal zoeken bij de Wet op de economische delicten in plaats van bij de Opiumwet en daarom zal komen tot een lagere straf. Het hof verstaat dat de raadsman het bewezen verklaarde louter vanuit een economisch oogpunt wenst te beschouwen. Bij de strafbepaling heeft het hof inderdaad geen aansluiting gezocht bij de Opiumwet, maar - zoals hierna vermeld - wel acht geslagen op de gevolgen, die het bewezen verklaarde kon hebben voor de volksgezondheid.
Het hof ziet geen aanleiding om af te wijken van de in eerste aanleg opgelegde, en in hoger beroep door het openbaar ministerie gevorderde, straf. Naar het oordeel van het hof kan niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor een aanmerkelijke duur met zich brengt.
Daarbij is rekening gehouden met:
- de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;
- de omstandigheid dat de verdachte met het oogmerk daarmee geld te verdienen pillen heeft vervaardigd en verhandeld die een stof bevatten, te weten mCPP, waarvan de invloed op het menselijk organisme slechts in beperkte mate bekend is, en daarmee het ernstige risico heeft genomen dat de gezondheid van gebruikers zou worden geschaad;
- de omstandigheid dat de verdachte eerder terzake van bij de Opiumwet strafbaar gestelde feiten is veroordeeld.
Beslag
De na te melden in beslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, volgens opgave van verdachte aan hem toebehorend, zijn vatbaar voor verbeurdverklaring, nu het voorwerpen (mixer, tabletteermachine en vat) zijn die tot het begaan van het misdrijf zijn bestemd.
Het hof heeft hierbij rekening gehouden met de draagkracht van verdachte.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De beslissing is gegrond op de artikelen 24, 27, 33, 33a en 57 van het Wetboek van Strafrecht, artikel 1, 2 en 6 van de Wet op de economische delicten en artikel 2 van Pro de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht.
Verklaart, zoals hiervoor overwogen, wettig en overtuigend bewezen, dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt hem daarvan vrij.
Verklaart dat het bewezen verklaarde oplevert:
Opzettelijke overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2, derde lid, van de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening, meermalen gepleegd.
Verklaart verdachte deswege strafbaar.
Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 (twee) jaren.
Bepaalt, dat de tijd, door verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht, bij de tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf geheel in mindering zal worden gebracht.
Verklaart verbeurd de inbeslaggenomen voorwerpen, ten aanzien waarvan nog geen last tot teruggave is gegeven, te weten:
- 1 mixer
- 1 pil tabletteermachine
- 1 vat met inhoud, kleur blauw.
Aldus gewezen door
mr. J. Huurman-van Asten, voorzitter,
mr. J.M. Reijntjes en mr. S.B.M. Voorhoeve,
in tegenwoordigheid van A.J.H.M. van Baast, griffier,
en op 6 oktober 2009 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
Mr. J.M. Reijntjes en mr. S.B.M. Voorhoeve zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.