Uitspraak
LvL
2 december 2009
Sector civiel recht
Zaaknummer: HV 200.038.620/01
Zaaknummer eerste aanleg: 186883 FA RK 08-1192
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Beschikking
in de zaak in hoger beroep van:
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna te noemen: de vader,
advocaat: mr. M.M.M. Heesmans,
t e g e n
[Y.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat: mr. N.P.C.C. Langenberg.
1. Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Breda van 23 april 2009.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 22 juli 2009, heeft de vader verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voormelde beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat partijen gezamenlijk het gezag over de hierna te noemen [dochter Z.] uitoefenen, dan wel te bepalen dat het gezamenlijk gezag niet wordt beëindigd, alsmede te bepalen dat de vader gerechtigd is tot omgang met [dochter Z.] gedurende eenmaal per veertien dagen een weekend, alsmede gedurende de helft van de schoolvakanties en erkende feestdagen.
2.2. Bij verweerschrift met productie, ingekomen ter griffie op 2 september 2009, heeft de moeder verzocht, bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek, althans dat verzoek af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 28 oktober 2009. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
- de vader, bijgestaan door zijn advocaat, mr. M.M.M. Heesmans;
- de moeder, bijgestaan door haar advocaat, mr. N.P.C.C. Langenberg;
- de Raad voor de Kinderbescherming (hierna te noemen: de raad), vertegenwoordigd door de heer P.C.A. van Seeters.
2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- de brief van de advocaat van de vader d.d. 25 augustus 2009, met als bijlage het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 13 maart 2009.
3. De beoordeling
3.1. Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad.
Uit de relatie van partijen is geboren:
- [dochter Z.] (hierna: [dochter Z.] ), op [geboortedatum] 2004 te [geboorteplaats].
[dochter Z.] is door de vader erkend. Partijen oefenden sinds 4 augustus 2004 gezamenlijk het ouderlijk gezag over [dochter Z.] uit. [dochter Z.] heeft het hoofdverblijf bij de moeder.
3.2. Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking, heeft de rechtbank bepaald dat het gezag over [dochter Z.] voortaan alleen aan de moeder toekomt en heeft de rechtbank de vader met ingang van 23 april 2009 het recht op omgang met [dochter Z.] ontzegd.
De rechtbank heeft het zelfstandig verzoek van de vader, strekkende tot vaststelling van een zorgregeling, bij voorkeur een zorgregeling die inhoudt dat [dochter Z.] éénmaal per veertien dagen van vrijdagmiddag tot zondagavond bij hem verblijft, alsmede gedurende de helft van de schoolvakanties en erkende feestdagen, afgewezen.
3.3. De vader kan zich met deze beslissing niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen.
3.4. De vader voert - kort samengevat - aan dat [dochter Z.] in het licht van de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding recht heeft op haar vader. Door het gezamenlijk gezag van partijen over [dochter Z.] te beëindigen en door de vader het recht op contact te ontzeggen, is de rechtbank aan deze nieuwe wetgeving voorbijgegaan.
De vader erkent dat de communicatie tussen partijen niet goed is, maar hij wil alles in het werk stellen om hierin verbetering te brengen. De moeder bevordert de band tussen [dochter Z.] en de vader in het geheel niet. De vader wil graag – eventueel in eerste instantie zeer beperkt – een rol blijven spelen in het leven van [dochter Z.].
De vader ontkent al hetgeen de moeder heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar inleidend verzoek. Het is onduidelijk en onjuist waarom de rechtbank enkel de stellingen van de moeder, te weten dat er ernstige communicatieproblemen zijn die niet kunnen worden opgelost en dat de vader spanningen oproept bij de moeder waardoor contact met [dochter Z.] niet mogelijk is, volgt.
De vader erkent dat het op dit moment in het belang van [dochter Z.] is als hij zich op de achtergrond houdt, maar hij kan niet respecteren dat hij aan de zijlijn wordt geplaatst, aldus de vader.
3.5. De moeder voert - kort samengevat - aan dat de rechtbank wel degelijk rekening heeft gehouden met het wettelijk uitgangspunt, doch dat het belang van [dochter Z.] prevaleert. De vader gaat te makkelijk voorbij aan de forse sociaal- emotionele problematiek van [dochter Z.].
De moeder heeft getracht de ontwikkeling van de band tussen [dochter Z.] en de vader te bevorderen, doch na het uiten van dreigementen zag zij zich genoodzaakt de omgangsregeling stop te zetten. Wel heeft zij de vader op de hoogte gehouden omtrent het wel en wee met betrekking tot [dochter Z.]. Overigens verleent de moeder wel haar medewerking aan de omgang tussen [dochter Z.] en de ouders van de vader.
Er is geen goede communicatie tussen partijen en het valt ook niet te verwachten dat deze communicatie in de toekomst verbetert. De moeder wordt belemmerd in haar dagelijkse zorg voor [dochter Z.] en heeft er belang bij dat de juridische situatie wordt aangepast aan de feitelijke situatie en dat het gezag alleen aan de moeder toekomt. Ter zake een eventuele omgangsregeling geldt dat er rust moet worden gecreëerd rondom [dochter Z.] en daarin past geen omgangsregeling, althans niet op dit moment. De moeder is (nog steeds) bereid de vader van alle informatie rondom [dochter Z.] te voorzien, aldus de moeder.
3.6. De raad heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep naar voren gebracht dat hij zich ten aanzien van het gezag kan vinden in hetgeen de rechtbank in de bestreden beschikking heeft overwogen, nu de vader naar de mening van de raad niet de juiste betrokkenheid heeft. Ten aanzien van de omgangsregeling tussen [dochter Z.] en de vader heeft de raad, samengevat, naar voren gebracht dat het belangrijk is dat [dochter Z.] weet wat haar achtergrond is, maar dat hij thans weinig mogelijkheden tot omgang ziet. Het is dan ook niet in het belang van [dochter Z.] om de vader een plek te geven in haar leven die groter is dan foto’s. [dochter Z.] is geen “standaardmeisje” en er ligt al veel op haar bord; een omgangsregeling zou op dit moment zeker te veel worden voor haar, aldus de raad.
Gezag
3.7. Het hof overweegt als volgt.
3.8. In de eerste plaats stelt het hof vast dat de moeder en de vader sinds 4 augustus 2004 gezamenlijk het ouderlijk gezag over [dochter Z.] uitoefenden.
3.9. Ingevolge het op 1 maart 2009 gewijzigde artikel 1:253n van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of een van hen het gezamenlijk gezag beëindigen, indien nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.
De rechter bepaalt dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt, indien:
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
3.10.1. Vaststaat dat de relatie van partijen eind november 2005 is beëindigd. Dit is gepaard gegaan met veel problemen, die volgens de moeder onder meer bestonden uit ernstige dreigementen en stalking van de zijde van de vader. De vader ontkent dit. Wat daar ook van zij, vaststaat dat er tussen partijen sinds begin 2006 geen contact meer is geweest en dat de vader zich afzijdig heeft gehouden, naar zijn zeggen om de rust te laten weerkeren. Een paar maanden voor het inleidend verzoek van de moeder dat dateert van 12 maart 2008, heeft de vader weer contact met de moeder gezocht om het contact met [dochter Z.] te herstellen .
3.10.2. Onder verwijzing naar HR 10 september 1999, NJ 2000, 20 overweegt het hof dat voor gezamenlijk gezag vereist is dat de ouders in feite in staat zijn tot een behoorlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans tenminste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rondom het kind kunnen voordoen, zodanig dat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders.
3.10.3. Weliswaar is er tussen partijen de afgelopen jaren geen goede communicatie mogelijk geweest, doch dit brengt niet zonder meer mee dat in het belang van het kind het gezag aan één van de ouders, in dit geval de moeder, moet worden toegekend.
Gebleken is dat er zich in het verleden nooit problemen hebben voorgedaan met betrekking tot de uitoefening van het gezamenlijk gezag. Weliswaar hebben partijen een geschil gehad over het paspoort van [dochter Z.], maar deze kwestie is inmiddels geregeld. Ten aanzien van de medische aspecten van [dochter Z.] en de beslissingen die in dit kader genomen zullen moeten worden heeft de vader desgevraagd tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep nadrukkelijk naar voren gebracht hieromtrent wel te willen meedenken alsook dat hij ook op de hoogte gehouden wil worden van het wel en wee van [dochter Z.], maar dat hij het aan de moeder zal overlaten om beslissingen in dit kader te nemen. Het hof gaat ervan uit dat de vader deze toezegging gestand zal doen en in een voorkomend geval onverwijld en onvoorwaardelijk toestemming zal geven voor toekomstige door de moeder gewenste en noodzakelijk geachte medische behandelingen van [dochter Z.].
Nu de vader akkoord gaat met vermelde invulling van het ouderlijk gezag en gesteld noch gebleken is dat de vader zijn medewerking niet verleent – behoudens het geschil dat partijen hebben gehad omtrent het paspoort van [dochter Z.] –
danwel niet zal blijven verlenen, doet zich naar het oordeel van het hof vooralsnog niet de situatie voor dat [dochter Z.] klem of verloren dreigt te raken tussen de ouders bij voortzetting van het gezamenlijk ouderlijk gezag.
3.10.4. Ook overigens is het hof van oordeel dat er geen sprake is van feiten en omstandigheden die ertoe leiden dat de door de moeder verzochte wijziging van het gezag noodzakelijk is in het belang van [dochter Z.].
In dit oordeel heeft het hof betrokken dat de moeder in behandeling is bij de GGZ voor enerzijds haar borderline- problematiek en anderzijds voor verwerking van de relatie die zij met de vader heeft gehad. Mede gelet op deze hulpverlening, alsook gelet op het feit dat de vader wel bereid is tot communicatie met de moeder, acht het hof het niet uitgesloten dat er binnen afzienbare tijd verbetering zal komen in de communicatie tussen partijen. Het hof acht het dan ook prematuur om het eenhoofdig gezag aan de moeder toe te wijzen.
Zorgregeling
3.11. Het hof stelt vast dat met ingang van 1 maart 2009 artikel 1:377h van het Burgerlijk Wetboek (BW) is komen te vervallen. Op het onderhavige geschil is sinds die datum het gewijzigde artikel 1:253a BW van toepassing.
Ingevolge artikel 1:253a lid 1 BW kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag aan de rechter worden voorgelegd.
In het geval van een geschil omtrent de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken kan de rechter, gelet op artikel 1:253a lid 2, aanhef en sub a, BW, een regeling vaststellen.
De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt.
De rechter kan uitsluitend indien het belang van het kind dit vereist een tijdelijk verbod aan een ouder opleggen om met het kind contact te hebben.
Voor de invulling van dit criterium zoekt het hof aansluiting bij de ontzeggings-gronden genoemd in artikel 1:377a lid 3 BW.
3.12.1. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat [dochter Z.] een zwak en kwetsbaar meisje is bij wie sprake is van forse sociaal-emotionele problematiek. [dochter Z.] vertoont gedragsproblemen, waaronder claimend gedrag en driftbuiten, maar zij heeft ook een sterke behoefte aan geborgenheid en veiligheid. De epileptische aanvallen die [dochter Z.] heeft wanneer de spanningen te hoog oplopen, hebben – voor zover nu bekend – geen lichamelijke oorzaak. Er zijn aanwijzingen voor het bestaan van een hechtingsstoornis. Inmiddels heeft de moeder voor deze problemen hulp gezocht. [dochter Z.] is dan ook erg gebaat bij veiligheid en stabiliteit.
Vaststaat dat [dochter Z.] de vader niet kent en dat zij nog geen statusvoorlichting van de moeder heeft gehad. Verder is ter zitting gebleken dat bij de beide ouders sprake is van borderline problematiek in verband waarmee zij beiden een arbeidsongeschiktheidsuitkering ontvangen.
De raad heeft ter zitting aangegeven zich erg veel zorgen te maken over [dochter Z.]. De vader heeft naar de mening van de raad onvoldoende besef van wat er met [dochter Z.] aan de hand is. Het nu opstarten van contact tussen de vader en [dochter Z.] zou erg risicovol zijn, aldus de raad.
3.12.2. Gelet op het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat contact met de vader thans ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke ontwikkeling van [dochter Z.], zodat sprake is van een ontzeggingsgrond als bedoeld in artikel 1: 377a lid 3 BW. Het belang van [dochter Z.] vereist daarom dat de vader een tijdelijk verbod wordt opgelegd om met [dochter Z.] contact te hebben.
Gelet op de nog zeer jonge leeftijd van [dochter Z.] en de ernst van de problematiek zal het hof de termijn van het contactverbod bepalen op achttien maanden, derhalve tot 1 juni 2011.
3.12.3. Het hof verwacht dat de moeder deze tijd benut om, eventueel met behulp van derden, statusvoorlichting te geven aan [dochter Z.], zodat na afloop van deze periode bekeken kan worden of en op welke wijze het contact tussen de vader en [dochter Z.] gestalte kan krijgen. Indien partijen alsdan geen overeenstemming bereiken over de verdeling van zorg- en opvoedingstaken, kan opnieuw een verzoek tot het vaststellen van een zorgregeling worden ingediend bij de rechtbank.
3.12.4. De rechtbank heeft de afwijzing van het verzoek van de vader om een omgangsregeling vast te stellen in meer algemene bewoordingen in het dictum vermeld en heeft daaraan geen termijn verbonden. Dit dient thans alsnog te gebeuren. Omwille van de leesbaarheid zal het hof de beschikking van de rechtbank daarom ook op dit onderdeel vernietigen en de weigering van het contact opnieuw en thans met een termijn vastleggen.
3.13. Op grond van het vorenstaande zal het hof de beschikking waarvan beroep volledig vernietigen.
4. De beslissing
Het hof:
vernietigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Breda van 23 april 2009;
en opnieuw rechtdoende:
wijst het inleidend verzoek van de moeder, strekkende tot beëindiging van het gezamenlijk ouderlijk gezag van partijen over [dochter Z.], geboren op [geboortedatum] 2004 te [geboorteplaats], en toekenning van het eenhoofdig ouderlijk gezag over [dochter Z.] voornoemd aan de moeder, alsnog af;
verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit Gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank ’s-Hertogenbosch;
wijst het inleidend verzoek van de vader, strekkende tot vaststelling van een zorgregeling tussen hem en [dochter Z.] voornoemd, af;
legt de vader een tijdelijk verbod op om met [dochter Z.] voornoemd contact te hebben, te weten tot 1 juni 2011;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Everaars-Katerberg, Koens en Bijleveld-van der Slikke en in het openbaar uitgesproken op 2 december 2009.