Uitspraak
zaaknr. HD 103.004.061
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
eerste kamer, van 24 maart 2009,
gewezen in de zaak van:
1. [Appellant sub 1.],
wonende te [woonplaats],
2. de besloten vennootschap [Beheer] BEHEER BV,
gevestigd te [vestigingsplaats],
3. [Appellant sub 3.],
wonende te [woonplaats],
4. de besloten vennootschap [Holding] HOLDING BV,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellanten bij exploot van dagvaarding van 11 mei 2006,
advocaat: mr. K.J. Pietersen,
tegen:
[Geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. N.J.W.M. de Leeuw,
op het hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 15 februari 2006 onder rolnummer 139730/HA ZA 04-2062 tussen appellanten - nader gezamenlijk appellanten te noemen en afzonderlijk [Beheer] (Beheer) en [Holding] (Holding) - als gedaagden en geïntimeerde - nader te noemen [geïntimeerde] - als eiser.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven hebben appellanten onder overlegging van producties drie grieven aangevoerd en onder verwijzing naar de appeldagvaarding geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog afwijzing van de vordering van [geïntimeerde] met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van al hetgeen appellanten ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] hebben voldaan vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] onder overlegging van producties de grieven bestreden.
2.3. Nadat appellanten aanvankelijk een termijn hadden gevraagd voor het nemen van een akte, hebben zij daarvan vervolgens afgezien.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling van het hoger beroep
4.1. De grieven richten zich niet tegen de door de rechtbank in rechtsoverweging 2. vastgestelde feiten; het hof gaat van diezelfde feiten uit en zal deze hierna in aangepaste vorm herhalen.
Het hof merkt hierbij wel op dat, anders dan de rechtbank in rechtsoverweging 2.6. heeft vastgesteld, [geïntimeerde] heeft erkend dat hij over maart 2003 geen salaris heeft ontvangen (memorie van antwoord nummer 35).
4.2. Het gaat in dit geding om het volgende.
(a) [Beheer] Beheer is een persoonlijke holding van [Beheer]; [Holding] Holding is een persoonlijke holding van [Holding]; [geïntimeerde] Holding BV (hierna: [geïntimeerde] Holding) is een persoonlijke holding van [geïntimeerde].
Deze drie holdings houden gezamenlijk alle aandelen van de vennootschap Atepro Holding BV (hierna: Atepro).
(b) [Beheer], [Holding] en [geïntimeerde] hebben zich op 19 november 2002 jegens de Rabobank Heemskerk-Uitgeest hoofdelijk verbonden als borg voor Atepro Holding en daaronder ressorterende vennootschappen tot zekerheid van de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van Atepro te vorderen heeft (productie 1a bij dagvaarding in eerste aanleg), dit tot een maximum van € 200.000;
(c) De Rabobank heeft aan Atepro en [Beheer], [Holding] en [geïntimeerde] bij brief van 20 februari 2003 een voorstel gedaan met betrekking tot een financieringsaanvraag van € 225.000 (productie 10 bij productie 1 bij dagvaarding). Dit voorstel is door [Beheer], [Holding] en [geïntimeerde] geaccepteerd door het zetten van een handtekening gedateerd 27 februari 2003.
(d) Door [Beheer], [Holding] en [geïntimeerde] is op 28 februari 2003 een stuk getekend getiteld "intentieverklaring inzake koop en verkoop van de aandelen Atepro Holding BV alsmede koop/betaling van vorderingen van [geïntimeerde] Holding BV" (productie 2a t/m 2c bij dagvaarding).
Blijkens de aanhef waren [Beheer], [Holding] en [geïntimeerde] alsmede hun holdings en Atepro partij bij de intentieverklaring. In de verklaring wordt om te beginnen in overweging genomen dat [Beheer], [Holding] en [geïntimeerde] elk een borgstelling hebben afgegeven van € 200.000, dat [geïntimeerde] Holding BV haar aandelen in Atepro wenst te verkopen en dat partijen
"hierbij de uitgangspunten wensen vast te leggen onder welke uiterlijk eind april 2003 deze aandelen zullen worden verkocht en geleverd door [geïntimeerde] Holding BV en gekocht worden door [Beheer] Beheer BV en [Holding] Holding BV".
In het stuk is voorts onder meer het volgende opgenomen:
"ARTIKEL 1. VERKOOP AANDELEN EN VERKOOP/BETALING VORDERINGEN
[geïntimeerde] Holding BV verkoopt en levert uiterlijk eind april 2003 al haar aandelen in de vennootschap in gelijke porties aan [Holding] Holding BV en [Beheer] Beheer BV. ()
ARTIKEL 2. PRIJS AANDELEN EN VORDERINGEN
De prijs voor de koop van de aandelen alsmede de betalingen/verkoop van de vorderingen van [geïntimeerde] Holding BV bedraagt:
- € 10.000 uit te betalen op de datum van de aandelenoverdracht door [Holding] Holding BV en [Beheer] Beheer BV;
- overname van de borgstelling van € 200.000 die door de heer [geïntimeerde] en/of [geïntimeerde] Holding BV is afgegeven aan de Rabobank Heemskerk-Uitgeest;
- € 125.000 welke schuldig gebleven wordt door de vennootschap. ()
ARTIKEL 3. ARBEIDSOVEREENKOMST [GEÏNTIMEERDE]
Aan de heer [geïntimeerde] wordt een arbeidsovereenkomst aangeboden conform de gangbare voorwaarden die door Atepro worden gehanteerd. De heer [geïntimeerde] zal worden aangesteld als quality control manager voor onbepaalde tijd met een salaris per maand groot € 2.500.
ARTIKEL 4. ONTBINDENDE VOORWAARDE
Als ontbindende voorwaarde geldt het volgende:
De omzet van het Atepro-filiaal [vestigingsplaats 1.] zal over de periode januari tot en met maart 2003 ten minste gelijk zijn aan de omzet over dezelfde periode in 2002. Hierbij dient rekening gehouden te worden met het feit dat inmiddels 1 monteur werkzaam is in [vestigingsplaats 2.] en derhalve de omzet van 2002 over bovengenoemde periode gecorrigeerd dient te worden met een factor 8/9.
ARTIKEL 5. ONDERTEKENING FINANCIERINGSOVEREENKOMST
Met de ondertekening van deze intentieverklaring verbindt [geïntimeerde] Holding BV en, voor zover nodig, de heer [geïntimeerde] zich om de door Rabobank Heemskerk-Uitgeest overlegde aanvullende financieringsovereenkomst op dezelfde dag te ondertekenen.
ARTIKEL 6. OVERIGE EN SLOTBEPALINGEN
- ()
- In het arbeidscontract met de heer [geïntimeerde] zal een concurrentiebeding worden opgenomen.
- De management fee zal aan de heer [geïntimeerde] worden doorbetaald tot en met februari 2003. Vanaf maart zal aan de heer [geïntimeerde] een salaris worden betaald, vooruitlopend op de nog te sluiten arbeidsovereenkomst. Deze arbeidsovereenkomst wordt, na het afsluiten van de hierboven genoemde overeenkomst van koop- en verkoop van aandelen, geacht te zijn ingegaan op 1 maart 2003.
- Mochten derden niet akkoord gaan met het feit dat de door [geïntimeerde] Holding BV en/of de heer [geïntimeerde] afgegeven borgtochten zullen worden gesteld door [Holding] Holding BV, [Beheer] Beheer BV en/of Atepro Holding BV dan wel een van haar dochterondernemingen, dan zal de betreffende borgtocht door de betreffende partij worden gesteld aan [geïntimeerde] Holding BV en/of de heer [geïntimeerde] (contragarantie).
- Partijen zullen zich inspannen om het sluiten van de hiervoor genoemde overeenkomsten alsmede de uitvoering daarvan, te realiseren op of voor eind april 2003.
- De heer [geïntimeerde] verklaart zich hierbij bereid mee te werken aan het naar derden (o.a. klanten, leveranciers, importeurs en personeelsleden) kenbaar maken van deze wijziging in directie en aandeelhouders van Atepro Holding BV in de eerste helft maart 2003."
(e) In maart 2003 hebben [geïntimeerde], [Holding] en [Beheer] een conceptbrief opgesteld om derden te informeren over de wijziging in de bestuurssamenstelling van Atepro Holding.
(f) Bij brief van 11 april 2003 (productie 1a bij conclusie van antwoord) heeft mr. Pietersen namens [Holding] (Holding) en [Beheer] (Beheer) aan [geïntimeerde] meegedeeld dat zijn cliënten zich op de ontbindende voorwaarde in de intentieverklaring beriepen en zich niet langer aan de intentieverklaring gebonden achtten.
(g) Atepro Holding is met de daaronder ressorterende vennootschappen op of omstreeks 17 april 2003 failliet verklaard. De Rabobank heeft in het faillissement een vordering ingediend groot € 721.283,28.
(h) De Rabobank heeft [geïntimeerde] bij brief van 28 mei 2003 gesommeerd zijn borgtochtverplichtingen ad € 200.000 gestand te doen.
(i) Bij dagvaarding van 27 juli 2004 heeft de Rabobank Heemskerk-Uitgeest [geïntimeerde] gedagvaard tot betaling van € 200.000 uit hoofde van de verstrekte borgtocht.
In dit geding heeft [geïntimeerde] [Beheer] (Beheer) en [Holding] (Holding) in vrijwaring geroepen.
4.3. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] gevorderd dat de rechtbank thans appellanten, zo mogelijk gelijktijdig met het te wijzen vonnis in de hoofdzaak, zal veroordelen om aan [geïntimeerde] te betalen datgeen, waartoe RMR als gedaagde in de hoofdzaak jegens de Rabobank Heemskerk-Uitgeest mocht worden veroordeeld met inbegrip van de kostenveroordeling.
De rechtbank heeft de vordering toegewezen. Zij heeft daartoe geoordeeld dat [geïntimeerde] voldoende gemotiveerd had aangetoond dat een overeenkomst was tot stand gekomen die partijen bond, terwijl het beroep van [Beheer] en [Holding] op de ontbindende voorwaarde faalt, omdat zij onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat de omzet onder de in de ontbindende voorwaarde bedoelde grens bleef.
4.4. Grief 1 keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat met de ondertekening van de intentieverklaring een overeenkomst tussen partijen tot stand was gekomen, onder meer omdat partijen aan een deel van de verplichtingen uit die verklaring voortvloeiend uitvoering hebben gegeven.
De grief faalt, omdat de rechtbank op goede gronden, die het hof overneemt en tot de zijne maakt, heeft geoordeeld dat sprake is van een definitieve overeenkomst. De overeenkomst was kennelijk gericht op het veranderen van de positie van [geïntimeerde] in diens samenwerking met [Beheer] en [Holding] op een zodanige wijze dat [geïntimeerde] niet langer via zijn holding mede-aandeelhouder was van Atepro maar nog slechts werknemer van Atepro en niet langer uit borgtocht aansprakelijk voor Atepro. Het feit dat aan bepaalde, voor zover nodig in nadere overeenkomsten uit te werken, onderdelen van de overeenkomst nog geen uitvoering is gegeven maakt dat niet anders, omdat voor de geldigheid van de overeenkomst niet noodzakelijk is dat deze ook wordt ten uitvoer gelegd.
Dat geldt temeer nu niet gesteld of gebleken is dat [geïntimeerde] geweigerd zou hebben de op hem rustende verplichtingen (zoals het verkopen van zijn aandelen en het sluiten van een concurrentiebeding) na te komen, terwijl ook het feit dat het uitvoeren van bepaalde overeenkomsten door het faillissement van Atepro feitelijk was achterhaald er evenmin toe leidt dat er van een overeenkomst zoals hiervoor omschreven geen sprake kan zijn.
Appellanten hebben onvoldoende betwist dat er een nauw verband bestond tussen het aangaan van de intentieverklaring en het tekenen van de leenovereenkomst met de Rabobank door [geïntimeerde], dit terwijl [geïntimeerde] bedenkingen had tegen die lening. Door het tekenen van de leenovereenkomst heeft [geïntimeerde] direct voldaan aan een belangrijk onderdeel van de intentieverklaring, zoals blijkt uit artikel 5 van Pro die verklaring. [geïntimeerde] kan [Beheer] en [Holding] dus in ieder geval houden aan de intentieverklaring voor zover daarin is opgenomen dat zij de borgtocht jegens de Rabobank overnemen, nu [geïntimeerde] aan de daartegenover staande verplichting tot tekenen van de leenovereenkomst heeft voldaan.
Appellanten voeren nog aan dat er over zeer wezenlijke zaken tussen partijen nog overeenstemming diende te worden bereikt, maar specificeren dat in het geheel niet. Ook het beroep op de zinsnede dat partijen zich zullen inspannen om het sluiten van overeenkomsten alsmede de uitvoering daarvan te realiseren op of voor eind april 2003 leidt niet tot een ander oordeel. Het gaat daar om een inspanning met betrekking tot het tijdpad dat zou moeten worden gevolgd, maar niet blijkt dat ook overigens slechts van een inspanningsverplichting sprake was.
Ook het feit dat aan [geïntimeerde] geen salaris is uitbetaald over maart 2003 acht het hof van onvoldoende gewicht. [geïntimeerde] heeft erkend dat aan hem geen salaris is uitbetaald, maar dat is over die maand ook niet gebeurd aan (andere) werknemers, en kan worden verklaard uit de precaire financiële situatie van Atepro (die in april tot faillissement heeft geleid).
De betwisting door appellanten dat de intentieverklaring geen overeenkomst inhield is dan ook onvoldoende gemotiveerd.
4.5. Het hof zal vervolgens eerst grief 3 behandelen. Die grief houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat de omzet in het filiaal [vestigingsplaats 1.] in het eerste kwartaal van 2003 met acht monteurs is behaald, en dat de rechtbank er ten onrechte van is uitgegaan dat de stelling van [geïntimeerde] juist is dat daar acht monteurs werkzaam waren.
Ook indien de rechtbank het aantal monteurs werkzaam in [vestigingsplaats 1.] verkeerd heeft bepaald kan dat niet tot vernietiging van het vonnis leidden. Zoals appellanten zelf in de conclusie van antwoord hebben gesteld heeft [geïntimeerde] zich in of omstreeks februari 2003 uitgelaten in de trant van "als we rekening houden met het vertrek van 1 monteur, dan ga ik de omzet van het eerste kwartaal 2002 ervaren of verbeteren." Uit die opmerking volgt slechts dat [geïntimeerde] vond dat rekening moest worden gehouden met het vertrek van 1 monteur, hetgeen blijkens de formulering van de ontbindende voorwaarde ook is gebeurd. Appellanten hebben niet gesteld dat er niet een monteur was overgeplaatst van [vestigingsplaats 1.] naar [vestigingsplaats 2.], zij stellen alleen dat het aantal monteurs in [vestigingsplaats 1.] hoger was dan negen. Dat neemt echter niet weg dat volgens de voorwaarde moest worden rekening gehouden met het vertrek van de monteur naar [vestigingsplaats 2.]. Partijen hebben in de intentieverklaring daarmee rekening gehouden door de omzet te vermenigvuldigen met 8/9. Hetgeen appellanten aanvoeren is onvoldoende om deze breuk te veranderen.
Het bovenstaande betekent dat de ontbindende voorwaarde zo moet worden uitgelegd, dat deze in werking treedt wanneer de in het filiaal [vestigingsplaats 1.] behaalde omzet in het eerste kwartaal van 2003 lager is dan 8/9e deel van de omzet over datzelfde kwartaal in 2002. De grief faalt.
4.6. Grief 2 heeft betrekking op het oordeel van de rechtbank dat de ontbindende voorwaarde van artikel 4 van Pro de intentieverklaring niet is vervuld, omdat de omzet in [vestigingsplaats 1.] in het eerste kwartaal van 2003 voldoende hoog was.
4.7. [geïntimeerde] stelt bij memorie van antwoord in de eerste plaats dat een redelijke uitleg van de intentieovereenkomst meebrengt dat deze ontbindende voorwaarde vernietigd is, en voor zover deze vernietiging geen effect sorteert, dat deze voorwaarde niet ziet op de verplichting van appellanten [geïntimeerde] te vrijwaren voor de aanspraken die de bank op grond van de door hem afgegeven borgstelling jegens hem kan doen gelden.
Volgens [geïntimeerde] heeft de voorwaarde geen betrekking op de verplichting van appellanten [geïntimeerde] te vrijwaren jegens de bank, maar alleen op de overname van de aandelen van [geïntimeerde].
Naar het oordeel van het hof kan het standpunt van [geïntimeerde] dat sprake is van twee overeenkomsten die los van elkaar staan, niet worden gevolgd. Uit de intentieverklaring kan dat in het geheel niet worden afgeleid. Het feit dat bij niet voldoen aan de in artikel 4 van Pro de overeenkomst beschreven voorwaarde de consequentie zou zijn dat de verplichtingen van [geïntimeerde] jegens de bank zouden blijven bestaan maakt dat niet anders. Dat is immers een omstandigheid die partijen hebben kunnen voorzien en meewegen bij het vaststellen van de intentieverklaring.
De stelling dat een redelijke uitleg van de intentieovereenkomst meebrengt dat deze ontbindende voorwaarde is vernietigd heeft [geïntimeerde] niet nader onderbouwd; integendeel, in de memorie van antwoord stelt hij dat er geen grond is voor ontbinding of vernietiging van de overeenkomst (paragraaf 26 memorie van antwoord). Het hof gaat hieraan dan ook voorbij.
4.8. De rechtbank heeft de stelling van appellanten dat de omzet te laag was gepasseerd omdat zij eerst bij dupliek hebben gesteld dat de omzet moest worden berekend op basis van de kolommenbalansen, terwijl dat door hen bovendien onvoldoende is onderbouwd. In hoger beroep handhaven appellanten hun standpunten, en leggen zij ter onderbouwing een brief over van accountant [accountant 1.] RA. Ook stellen zij dat de wijze van administratieve verwerking binnen de Atepro-vestigingen ertoe kan leiden dat er een verschil ontstond tussen de financiële administratie en de administratie van het onderhanden werk. Volgens de werkadministratie was er een kwartaalomzet van € 237.132,17, maar volgens de financiële administratie (blijkend uit de kolommenbalansen) zou sprake zijn van een omzet van € 203.245. [geïntimeerde] beroept zich daartegenover op de reeds bij de dagvaarding in eerste aanleg als productie 3 overgelegde verklaring van [accountant 2.].
Naar het oordeel van het hof staat gelet op de tegenstrijdige verklaringen van [accountant 1.] en [accountant 2.] niet vast of al dan niet de vereiste omzet is behaald. Hiernaar dient nader onderzoek plaats te hebben. Het hof acht het geraden dat een deskundige - het hof denkt aan een (al dan niet register-)accountant - wordt benoemd die de vraag dient te beantwoorden wat de omzet van het Atepro-filiaal [vestigingsplaats 1.] is geweest in het eerste kwartaal van 2002 en in het eerste kwartaal van 2003. Daarbij dienen uiteraard in beide gevallen dezelfde uitgangspunten te worden gehanteerd; de deskundige zal de door hem gekozen uitgangspunten moeten expliciteren.
4.9. Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over aantal, deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - over de persoon van de te benoemen deskundige(n). Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen.
Het hof is voornemens de kosten van de deskundige(n) voorshands ten laste van appellanten te brengen, nu zij de bewijslast hebben van hun stelling dat de ontbindende voorwaarde is vervuld.
Indien [geïntimeerde] beschikt over (gedeelten van) de boekhouding van het filiaal [vestigingsplaats 1.] over 2002 en 2003 dient hij die aan de deskundige ter beschikking te stellen.
Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen, opdat partijen zich over deze punten uitlaten.
Verdere behandeling van de grieven wordt in verband hiermee aangehouden.
5. De beslissing
Het hof:
alvorens verder te beslissen:
verwijst de zaak naar de rol van 21 april 2009 voor het nemen van een nadere akte als onder 4.8 en 4.9. nader omschreven, eerst door appellanten en vervolgens door [geïntimeerde].
Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Hendriks-Jansen en Riemens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 maart 2009.