Uitspraak
zaaknr. HD 103.004.061
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
eerste kamer, van 2 februari 2010,
gewezen in de zaak van:
1. [Appellant sub 1.],
wonende te [woonplaats],
2. de besloten vennootschap [Beheer] BEHEER BV,
gevestigd te [vestigingsplaats],
3. [Appellant sub 3.],
wonende te [woonplaats],
4. de besloten vennootschap [Holding] HOLDING BV,
gevestigd te [vestigingsplaats,
appellanten,
advocaat: mr. M.J.W. van Ingen,
tegen:
[Geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat mr. J.J. Versluijs,
in vervolg op het tussenarrest van 24 maart 2009 inzake het hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 15 februari 2006 onder rolnummer 139730/HA ZA 04-2062.
Het hof zal de nummering van dat arrest voortzetten.
6. Het verdere procesverloop
Partijen hebben, zoals bepaald in het tussenarrest, een nadere akte genomen. Daarna hebben zij schriftelijk gepleit door het overleggen van een pleitnota.
Ten slotte hebben zij de stukken overgelegd voor arrest.
7. De verdere beoordeling van het geschil
7.1. Het hof corrigeert om te beginnen een verschrijving in het tussenarrest van 24 maart 2009. De vordering van [geïntimeerde] houdt in dat appellanten zullen worden veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen dat degene waartoe [geïntimeerde] (en niet: RMR) als gedaagde in hoofdzaak jegens Rabobank Heemskerk-Uitgeest mocht worden veroordeeld, met inbegrip van de kostenveroordeling.
7.2. In het tussenarrest van 24 maart 2009 heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het voornemen van het hof een deskundige te benoemen ter beantwoording van de vraag of de conform de intentieverklaring vereiste omzet van het filiaal [vestigingsplaats 1.] over het eerste kwartaal van 2003 was behaald.
7.3. Appellanten hebben zich niet over dit voornemen uitgelaten, maar aangevoerd dat de administratie die aan de deskundige ter beschikking zou kunnen worden gesteld onvoldoende compleet was om de door het hof bedoelde vraag te kunnen beantwoorden.
Zij stellen voorts dat deze administratie door de curator in het faillissement van Atepro service en providing BV en Atepro Beheer BV, mr. Wagemakers, is overgedragen aan [geïntimeerde], dat de administratie toen compleet was, en dat [geïntimeerde] gehouden was deze administratie in stand te houden. Zij hebben een overeenkomst overgelegd, gesloten tussen de curator en Tebeco Services, waarvan [geïntimeerde] directeur is; uit die overeenkomst volgt dat [geïntimeerde] gehouden was de administratie compleet te houden. Nu dat kennelijk niet gebeurd is dient dit voor risico van [geïntimeerde] te komen.
7.4. [geïntimeerde] constateert dat appellanten zich niet hebben uitgelaten over het uit te brengen deskundigenrapport, en dat voorts de door hem in ontvangst genomen administratie van het depot niet compleet was toen hij deze ontving. Het komt dan voor risico van appellanten dat het door het hof verlangde onderzoek niet kan worden uitgevoerd.
7.5. Het hof overweegt als volgt. Uit de stellingen van partijen vloeit voort dat er van moet worden uitgegaan dat het door het hof noodzakelijk geachte onderzoek naar de omzet van Atepro [vestigingsplaats 1.] in het eerste kwartaal 2003 (vergeleken met die in 2002) niet meer mogelijk is, omdat de thans beschikbare administratie daartoe onvoldoende compleet is.
Nu op appellanten de bewijslast drukt dat aan de ontbindende voorwaarde inzake de hoogte van de omzet niet was voldaan, en er ook geen reden is deze bewijslast thans anders te leggen, komt het in beginsel voor risico van appellanten dat het verlangde onderzoek niet kan plaatsvinden.
Dat is echter anders wanneer deze incompleetheid van de administratie van Atepro Service en Providing BV en Atepro Beheer BV (resp. die van het filiaal [vestigingsplaats 1.]) te wijten is aan [geïntimeerde] (onder wie - zoals door [geïntimeerde] niet is betwist - zich deze administratie thans bevindt).
7.6. Appellanten doen in dit verband een beroep op de hiervoor genoemde overeenkomst gesloten tussen de curator in het faillissement van Atepro Service and Providing BV en Atepro Beheer BV enerzijds en anderzijds Tebeco, waarvan [geïntimeerde] directeur is.
In deze overeenkomst van 7 mei 2003 (productie 6 bij akte van 30 mei 2009) is als artikel 5 opgenomen:
"5a. De archieven van ASAP alsmede van Atepro Beheer blijven eigendom van ASAP c.q. Atepro Beheer. Deze archieven zullen echter door koper worden meegenomen en op een ordentelijke wijze door hem voor ten minste een periode van zeven jaar worden opgeslagen. Deze archieven blijven mede ter beschikking van ASAP respectievelijk Atepro Beheer c.q. de curator, die desgewenst tot dat archief vrije toegang zal blijven behouden, voor zover nodig in het kader van de afwikkeling van het faillissement.
5b. Tijdens het faillissement mag niets uit de archieven vernietigd worden zonder voorafgaande toestemming van de curator.
5c. Koper verbindt zich als ware hij een bewaarder in de zin van art. 2:24 BW voor de in dat artikel gestelde termijn de haar ter beschikking gestelde boeken, bescheiden en andere gegevens te bewaren.
5d. ()."
7.7. Hetgeen in dit artikel is vastgelegd leidt er naar het oordeel van het hof – anders dan appellanten stellen - niet toe dat, nu de administratie thans incompleet blijkt te zijn, daarmee vaststaat dat die incompleetheid toe te rekenen is aan [geïntimeerde]. Dat is pas het geval wanneer vaststaat dat de administratie, toen deze door of vanwege curator aan [geïntimeerde] werd overgedragen, nog intact was. Dat dat zo was kan uit dit artikel van de overeenkomst niet worden afgeleid.
Appellanten hebben gesteld dat de administratie van alle Atepro-filialen zich sinds de oprichting van Atepro bevond op het adres [vestigingsadres] te [vestigingsplaats 1.] (alwaar ze ter beschikking van [geïntimeerde] zijn gekomen op grond van de overeenkomst met de curator), en zij hebben dat ook te bewijzen aangeboden. Het hof begrijpt dit aanbod als mede inhoudende het aanbod te bewijzen dat de administratie toen compleet was.
[geïntimeerde] heeft bestreden dat de administratie, toen hij deze vanwege de curator ontving, compleet was.
Het hof zal appellanten derhalve toelaten te bewijzen dat de hier bedoelde administratie op het moment van het sluiten van de overeenkomst tussen de curator en Tebeco/[geïntimeerde] d.d. 7 mei 2003 en de daarop volgende inbewaringgeving aan [geïntimeerde] compleet was.
7.8. Indien appellanten slagen in dit bewijs moet er dus van worden uitgegaan dat de administratie van Atepro compleet was op het moment dat [geïntimeerde] de bewaring daarvan op zich nam.
In dat geval komt het voor risico van [geïntimeerde] dat de administratie thans niet compleet is, alsook dat niet kan worden vastgesteld of de omzet van het filiaal [vestigingsplaats 1.] in het eerste kwartaal van 2003 voldoende hoog was.
7.9. [geïntimeerde] voert echter voorts aan dat nog nadat door hem de sleutels waren vervangen (en dus kennelijk nadat de bewaring door hem was aangevangen) door [Holding] en [Beheer] administratie is weggenomen.
Indien dat juist is kunnen appellanten zich er niet op beroepen dat [geïntimeerde] niet aan zijn bewaarplicht heeft voldaan, en dan blijft voornoemd risico voor appellanten.
Het hof zal, voor het geval appellanten slagen in het hen opgedragen bewijs, spoedshalve thans reeds aan [geïntimeerde] opdragen zijn stelling inzake dit gestelde handelen van [Holding] en [Beheer] te bewijzen.
7.10. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. Derhalve zal thans worden beslist als volgt.
8. De beslissing
Het hof:
laat appellanten toe te bewijzen dat de in dit geding bedoelde administratie van Atepro op het moment dat deze op grond van de overeenkomst tussen de curator en Tebeco in bewaring kwam van Tebeco/[geïntimeerde] (op of kort na 7 mei 2003) compleet was;
laat [geïntimeerde] toe te bewijzen dat [Holding] en/of [Beheer] nadat [geïntimeerde] de bewaring op zich had genomen administratie van Atepro heeft/hebben weggenomen uit het pand waarin deze werd bewaard ([vestigingsadres] te [vestigingsplaats 1.]);
bepaalt, voor het geval appellanten bewijs door getuigen willen leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Begheyn als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rolzitting van 16 februari 2010 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op dinsdagen en donderdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de advocaat van appellanten bij zijn opgave op genoemde rolzitting een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat van appellanten tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Hendriks-Jansen en Riemens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 februari 2010.