Uitspraak
GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Sector belastingrecht
Tweede meervoudige Belastingkamer
Kenmerk: 09/00410
Uitspraak op het hoger beroep van
de heer X,
wonende te Y,
hierna: belanghebbende,
tegen de schriftelijke uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 1 juli 2009, nummer AWB 08/4927, in het geding tussen
belanghebbende
en
de Inspecteur van de Belastingdienst/Oost-Brabant,
hierna: de Inspecteur,
betreffende na te noemen navorderingsaanslag en boetebeschikking.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. Aan belanghebbende is onder aanslagnummer 0000.00.000.H.18 over het jaar 2001 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 30.065, uit aanmerkelijk belang van € 327.330 en uit sparen en beleggen van € 2.125, alsmede bij beschikking een boete van € 41.243. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur, bij in één geschrift vervatte uitspraken, het belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang verlaagd tot € 262.763 en de boete verminderd tot € 33.172.
1.2. Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 39.
Bij schriftelijke uitspraak heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard.
1.3. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 110.
De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.4. Op grond van artikel 8:58 van Pro de Algemene wet bestuursrecht hebben partijen vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
1.5. De zitting heeft plaatsgehad op 24 juni 2010 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
1.6. Belanghebbende en de Inspecteur hebben te dezer zitting elk een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.
1.7. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
1.8. Het Hof heeft het onderzoek ter zitting geschorst teneinde partijen de gelegenheid te geven een akkoord te bereiken en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat, wanneer dat niet lukt. Partijen hebben na de zitting laten weten dat zij geen akkoord hebben bereikt.
Vervolgens heeft het Hof partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te geven aan welk verzoek zij hebben voldaan.
1.9. Met toestemming van partijen heeft het Hof bepaald dat de nadere zitting achterwege blijft. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.
2. Feiten
2.1. De Rechtbank heeft de volgende, in hoger beroep niet bestreden, feiten vastgesteld, welke feiten het Hof als vaststaand overneemt:
2.1. Belanghebbende hield in 2000 30 aandelen à f. 1000 in A BV (hierna A BV). B B.V. (Hierna B BV) hield de overige 36 aandelen à f. 1.000 in A BV.
2.2. In het kader van een herstructurering is op 30 november 2000 C (hierna: C BV) opgericht, waarvan belanghebbende enig aandeelhouder en directeur is.
2.3. Op 30 december 2000 heeft belanghebbende bij onderhandse akte zijn dertig aandelen in A BV verkocht aan C BV voor f. 30.000 ( € 13.613), zijnde de nominale waarde. C BV is de koopprijs schuldig gebleven. Belanghebbende kreeg voor het bedrag van de koopprijs een vordering in rekening-courant op C BV. Met ingang van 1 januari 2001 waren alle baten en lasten voor de koper en werd de directie over A BV gevoerd door C BV.
2.4. Bij notariële akte van 24 juli 2001 werden de aandelen in A BV juridisch geleverd aan C BV.
2.5. De omzet van A BV was gestegen van f. 416.085 in 1995 naar f. 1.494.469 in 2000.
2.6. In 2002 waren onderhandelingen gestart met D B.V. (hierna D) met betrekking tot de verkoop van de aandelen in A BV. D was al in het bezit van het agentschap van watercoolers voor Noord-Nederland en wilde ook in het bezit komen van het agentschap voor watercoolers voor Zuid-Nederland. A BV was in het bezit van contracten met grote bedrijven in het zuiden van het land, zoals F en G. Voor de waardering van de onderneming cq. de aandelen A BV, heeft D een due diligence onderzoek laten uitvoeren.
2.7. Uit de tot de stukken behorende share-purchase agreement van 6 juni 2002 is gebleken dat D alle aandelen (66) in A BV heeft gekocht voor een bedrag van € 1.021.589. De juridische levering van de aandelen heeft plaatsgevonden op 24 juli 2002.
2.8. Het aandeel van C BV (45,5%, zijnde 30 aandelen) in de totale verkooprijs ad € 1.021.589 bedroeg € 464.312.
2.9. Belanghebbende heeft op 15 november 2002 met behulp van een adviseur de aangifte inkomstenbelasting (hierna: aangifte) over het jaar 2001 ingediend. In de aangifte is niet vermeld dat belanghebbende een aanmerkelijk belang (hierna: ab) had.
2.10. Met dagtekening 4 januari 2003 is de aanslag inkomstenbelasting over 2001 conform de ingediende aangifte opgelegd.
2.11. Op 9 januari 2003 heeft belanghebbendes adviseur een gecorrigeerde aangifte ingediend. De vraag of belanghebbende een ab had, werd wederom niet ingevuld. Naar aanleiding van de gecorrigeerde aangifte is met dagtekening 11 maart 2003 een navorderingsaanslag opgelegd. Bij uitspraak op bezwaar is op 17 april 2004 de navorderingsaanslag verminderd.
2.12. Op 15 september 2005 is naar aanleiding van de aangiften vennootschapsbelasting 2003 van C BV en H BV een boekenonderzoek aangekondigd. De reikwijdte van het onderzoek betrof de aanvaardbaarheid van de aangiften inkomstenbelasting 2001 t/m 2004 van belanghebbende. Het controlerapport is op 18 april 2007 aan belanghebbende toegezonden.
2.13. Naar aanleiding van het boekenonderzoek is met dagtekening 15 november 2006, gelijktijdig met de navorderingsaanslag, een vergrijpboete van 50% opgelegd.
2.2. In aanvulling op de door de Rechtbank vastgestelde feiten stelt het Hof op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting de volgende feiten en omstandigheden vast:
2.3. De aandelen A BV zijn door C BV in haar openingsbalans van 2001 als bezitting opgevoerd.
3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
3.1.1. In geschil is primair of belanghebbende zijn aandelen in A BV in het jaar 2000 of in het jaar 2001 heeft vervreemd. Belanghebbende is van mening dat de vervreemding in het jaar 2000 heeft plaatsgevonden, zodat bij hem in het jaar 2001 geen inkomen uit aanmerkelijk belang is te belasten.
3.1.2. Indien vervreemding van de aandelen in het jaar 2001 heeft plaatsgevonden, is subsidiair in geschil of sprake is van een nieuw feit, dan wel van kwade trouw ten aanzien van het feit dat aanleiding gaf tot navorderen.
3.1.3. Indien navordering mogelijk is, is voorts in geschil de hoogte van de overdrachtsprijs van de aandelen. Belanghebbende bepleit een overdrachtsprijs van f. 30.000 (€ 13.613). Omdat deze gelijk is aan de verkrijgingsprijs (de nominale waarde) van de aandelen, is volgens belanghebbende geen inkomen uit aanmerkelijk belang te belasten.
De Inspecteur bepleit ook in hoger beroep een overdrachtsprijs van € 276.376. Verminderd met de verkrijgingsprijs van
fl. 30.000 (€ 13.613), levert dat een te belasten inkomen uit aanmerkelijk belang op van € 262.763.
3.1.4. De Inspecteur heeft een boete van 50% opgelegd wegens twee correcties
- eigen woning:
50% van € 1.559 a 42% is € 327
- vervreemding ab
50% van € 262.763 a 25% is € 32.845
Totale boete € 33.172
Het bezwaar richt zich blijkens een brief van 28 februari 2008 van de heer J van ETZ alleen tegen 'de waardering van de aandelen'.
Kort voor de zitting bij de Rechtbank kwam daar de stelling bij dat de Inspecteur met 2001 het verkeerde jaar heeft genomen.
Belanghebbende heeft in beroep en in hoger beroep verder geen grieven opgeworpen tegen de correctie ter zake van de eigen woning en de daarbij belopen boete van € 327.
3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden, die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.
Voor hetgeen zij hieraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.
3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, vernietiging van de uitspraken van de Rechtbank en de Inspecteur en vermindering van de navorderingsaanslag en de boete met het bedrag van de tweede in 3.1.4 bedoelde correctie, respectievelijk de gehele daarbij belopen boete. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep.
4. Gronden
4.1. Voorop staat de vraag in welk jaar de vervreemding heeft plaatsgehad. De Rechtbank heeft ten aanzien van die vraag het volgende overwogen.
4.1. Jaar van vervreemding
4.1.1. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende aandelen heeft verkocht die voor hem een aanmerkelijk belang vormden in de zin van hoofdstuk 4 van de Wet IB 2001 (hierna: de wet). De verkoop van de aandelen vormt een vervreemding in de zin van artikel 4.12 van de wet. Ingevolge artikel 4.46, eerste lid, van de wet wordt een (eventueel) vervreemdingsvoordeel geacht te zijn genoten op het tijdstip van de vervreemding.
4.1.2. Het tijdstip van vervreemding in de zin van artikel 4.46 van de wet is het tijdstip waarop de obligatoire overeenkomst tot stand komt. Dat is het moment waarop tussen partijen wilsovereenstemming is bereikt over het te leveren object en de daarvoor te betalen prijs. Als aan het tot stand komen van de overeenkomst een opschortende voorwaarde is verbonden, is het vervreemdingstijdstip het moment waarop die voorwaarde in vervulling gaat.
4.1.3. Ter ondersteuning van haar standpunt dat vervreemding van de aandelen in het jaar 2001 heeft plaatsgevonden, heeft de inspecteur het volgende aangevoerd:
- de aandelen zijn volgens de verkoopovereenkomst van 30 december 2000 pas op 1 januari 2001 voor rekening en risico van de koper.
- vanwege de statutaire blokkeringsregeling is voor de verkoop van de aandelen de toestemming van de mede-aandeelhouders nodig. Deze is pas op 24 juli 2001, bij de juridische levering van de aandelen, verleend, waardoor sprake is van een koopovereenkomst onder opschortende voorwaarde, met als gevolg dat de obligatoire overeenkomst niet op 30 december 2000, maar eerst op 24 juli 2001 perfect is geworden. Aangezien vervreemding van de aandelen plaatsvindt bij het perfect worden van de obligatoire overeenkomst, heeft de vervreemding van de aandelen op 24 juli 2001 plaatsgevonden.
4.1.4. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de aandelen in de vennootschap al op het moment van ondertekening van de obligatoire overeenkomst, op 30 december 2000, zijn vervreemd. Volgens belanghebbende bevat de overeenkomst geen opschortende voorwaarde en dient de blokkeringsregeling als een ontbindende voorwaarde te worden beschouwd.
4.1.5. Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat de inspecteur aannemelijk moet maken dat verkoop van de aandelen niet in het jaar 2000, maar in het jaar 2001 heeft plaatsgevonden. De rechtbank acht de inspecteur hierin geslaagd. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat de inspecteur terecht heeft gesteld dat de toestemming van de mede-aandeelhouder voor de verkoop van de aandelen in het kader van de blokkeringsregeling pas in de akte van levering van de aandelen op 24 juli 2001 (schriftelijk) tot uiting is gekomen, waardoor in zoverre sprake is van een verkoopovereenkomst onder opschortende voorwaarde. De opschortende voorwaarde bestaat daarin dat de aandelen pas dan kunnen worden overgedragen zodra de mede-aandeelhouder zijn toestemming daartoe heeft gegeven, conform de blokkeringsregeling in de statuten van de vennootschap. Vanwege de opschortende voorwaarde wordt de obligatoire overeenkomst pas perfect op het moment dat deze toestemming van de mede-aandeelhouder is verleend. Voorts heeft de inspecteur terecht gesteld dat de aandelen pas met ingang van 1 januari 2001 voor rekening en risico waren van de koper, hetgeen, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 12 augustus 2005, nr. 40.418 (BNB 2006/29), eveneens tot gevolg heeft dat de overeenkomst tot vervreemding van de aandelen pas in het jaar 2001 tot stand is gekomen.
4.1.6. Hetgeen belanghebbende hiertegen in heeft gebracht acht de rechtbank onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. Weliswaar heeft belanghebbende aannemelijk gemaakt dat er sprake is van obligatoire overeenkomst, maar hij slaagt er niet in om aannemelijk te maken dat deze obligatoire overeenkomst ook daadwerkelijk op 30 december 2000 perfect is geworden. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat met hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd niet gebleken is dat de toestemming voor de verkoop van de aandelen door de mede-aandeelhouder reeds in 2000 was verleend.
4.1.7. Gelet op het vorenstaande acht de rechtbank aannemelijk dat de obligatoire overeenkomst tot verkoop van de aandelen in het jaar 2001 perfect is geworden, nu er sprake was van een verkoopovereenkomst onder opschortende voorwaarde en de aandelen pas vanaf 1 januari 2001 voor rekening en risico van de koper waren waardoor de vervreemding van de aandelen in 2001 heeft plaatsgevonden. In zoverre is het gelijk derhalve aan de inspecteur.
4.2. Naar het oordeel van het Hof is dit oordeel van de Rechtbank onjuist en vond de vervreemding plaats in het jaar 2000. De Inspecteur heeft dan voor wat betreft de vervreemdingswinst het verkeerde jaar genomen, zodat het hoger beroep van belanghebbende reeds om die reden gegrond is. Ter motivering diene het volgende.
4.3. De wilsovereenstemming was gericht op een overgang van de (economische) eigendom van de aandelen A BV naar C BV met ingang van 1 januari 2001, aldus (ook) de Inspecteur in zijn brief aan het Hof van 10 juni 2010. In overeenstemming daarmee bepaalt de overeenkomst van 30 december 2000 dat alle baten en lasten met ingang van 2001 voor rekening en risico zijn van de koper.
De koper vermeldt de aandelen als haar (economische) eigendom in de openingsbalans 2001.
Het economische belang bij de aandelen berustte naar het oordeel van het Hof derhalve onmiskenbaar met ingang van 2001 en dus het gehele jaar 2001 bij de koper.
4.4.1. Naar volgt uit Hoge Raad 30 juni 1999, nr. 34 579, BNB 1999/301 heeft dan in 2000 voor de toepassing van de regeling van het aanmerkelijk belang een vervreemding plaatsgehad.
Anders gezegd: in dit fiscale kader wordt voor de bepaling van het realisatiemoment aangesloten bij de overgang van het economische belang. Strikt genomen had belanghebbende kunnen volstaan met de vervreemding van de economische eigendom en juridisch eigenaar kunnen blijven. Hij had zijn medeaandeelhouder in dat geval niet eens behoeven te melden, dat hij de aandelen hield voor rekening en risico van een vennootschap.
4.4.2. Voor zover de Inspecteur wijst op de aanbiedingsregeling van artikel 9 van Pro de statuten van A BV, overweegt het Hof, dat die aanbiedingsregeling, zoals belanghebbende in zijn pleitnota terecht stelt, betrekking heeft op de juridische overdracht van de aandelen. Voor het realisatiemoment van de aanmerkelijk-belangwinst is evenwel volgens de vaste jurisprudentie het moment van het aangaan van de obligatoire overeenkomst beslissend. Anders dan de Inspecteur kennelijk meent, heeft de aanbiedingsregeling van artikel 9 van Pro de statuten van A BV in het kader van de obligatoire overeenkomst geen derdenwerking.
4.4.3. Overigens merkt het Hof wellicht ten overvloede op, dat niet gebleken is dat het belanghebbende bij aandeelhoudersovereenkomst of statutaire bepaling verboden was de aandelen voor rekening en risico van een derde of een eigen vennootschap te houden. Hij had ook geen enkele reden dat te verzwijgen. Zijn medeaandeelhouders hadden al toestemming gegeven, zo blijkt uit verklaringen overgelegd in hoger beroep. Die verklaringen zijn volgens het Hof geloofwaardig. Ook belanghebbende kreeg na de overdracht van zijn belang een persoonlijke holding en daarmee hetzelfde fiscaal regime als zijn medeaandeelhouder, zodat daarmee de kans op fiscale belangentegenstellingen bij het vaststellen van beloningen en dividenden tussen de aandeelhouders afnam.
Er was naar het oordeel van het Hof dus geen enkele reden om aan te nemen dat belanghebbende geen toestemming zou krijgen om de verkoop van de economische eigendom in 2000 af te ronden met een levering van de juridische eigendom in 2001.
4.5. De Inspecteur heeft zich nog op het standpunt gesteld dat "met ingang van 2001" betekent dat belanghebbende nog een ondeelbaar moment in 2001 het economische belang had. Dit standpunt vindt naar het oordeel van het Hof geen steun in het recht.
4.6. Een en ander heeft tot gevolg dat de Inspecteur heeft nagevorderd in het verkeerde jaar. Het hoger beroep van belanghebbende is in zoverre gegrond.
Overige in geschil zijnde vragen behoeven dan geen beantwoording meer.
4.7. De navorderingsaanslag moet worden verminderd met het bedrag van de aanmerkelijk-belangwinst en de daaraan toe te rekenen boete.
Tegen de correctie eigen woning en de daaraan toe te rekenen boete heeft belanghebbende geen grieven aangevoerd.
Dat deel van de navorderingsaanslag over 2001 blijft overeind.
Ten aanzien van het griffierecht
4.8. Nu de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, dient de Inspecteur aan belanghebbende het door hem ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 39, respectievelijk € 110, is in totaal € 149, te vergoeden.
Ten aanzien van de proceskosten
4.9. Nu het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.
4.10. Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2 (punten) x € 322 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) x 1 (factor samenhangende zaken) is € 644 voor de behandeling van beroep bij de Rechtbank en op 2,5 (punten) x € 322 (waarde per punt) x 1,5 (factor gewicht van de zaak) x 1 (factor samenhangende zaken) is € 1.207,50 voor behandeling van het hoger beroep bij het Hof, dat is totaal op € 1.851,50.
4.11. Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van Pro het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt.
Belanghebbende heeft nog verzocht om vergoeding van de werkelijke proceskosten op de voet van artikel 2, lid 3 van dat Besluit.
Het Hof ziet daartoe geen aanleiding. De Inspecteur is door de Rechtbank in het gelijk gesteld. De Inspecteur heeft in zijn stuk van 10 juni 2010 gewezen op andere rechterlijke uitspraken die zijn betoog ondersteunen. Naar het oordeel van het Hof kan niet worden gezegd dat hij tegen beter weten in en met "ernstige onzorgvuldigheid" heeft geprocedeerd.
Van bijzondere omstandigheden is het Hof ook overigens niet gebleken in het stuk van belanghebbendes gemachtigde van 14 juli 2010.
5. Beslissing
Het Hof
- verklaart het hoger beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak van de Rechtbank;
- verklaart het tegen de uitspraak van de Inspecteur ingestelde beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraken van de Inspecteur;
- vermindert de navorderingsaanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van nihil met handhaving van de belastbare inkomens uit werk en woning en uit sparen en beleggen;
- vermindert de boete tot een bedrag van € 327;
- gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het door deze ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van, in totaal, € 149 vergoedt;
- veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding bij de Rechtbank en het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op in totaal € 1.851,50.
Aldus gedaan op 29 oktober 2010 door P.J.M. Bongaarts, voorzitter, J.Swinkels en V.M. van Daalen-Mannaerts, in tegenwoordigheid van A.W.J. Strik, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.
Het aanwenden van een rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH 's-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a) de naam en het adres van de indiener;
b) een dagtekening;
c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d) de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.