Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.013.622
arrest van de zevende kamer van 30 maart 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid LANDBOUWMECHANI-SATIEBEDRIJ [vestigingsnaam] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. J.R.O. Dantuma,
tegen:
de onderlinge waarborgmaatschappij ONDERLINGE VERZEKERINGS-MAATSCHAPPIJ ZLM U.A.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 26 mei 2009 in het hoger beroep van het door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch onder zaaknummer/rolnummer 141751/HA ZA 06-887 tussen partijen gewezen vonnis van 4 juni 2008.
6. Het verdere verloop van het geding
6.1 Bij genoemd tussenarrest heeft het hof ZLM een bewijsopdracht verstrekt. In verband hiermee heeft ZLM twee getuigen gehoord. In contra-enquête is één getuige gehoord. Van de afgelegde verklaringen is proces-verbaal opgemaakt.
6.2 ZLM heeft onder overlegging van één producties een akte genomen en LMB een antwoordakte.
6.3 Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
7. De verdere beoordeling
7.1 Het hof heeft ZLM toegelaten te bewijzen dat [X.] op 27 september 2004 tegenover A. van de Velden heeft laten weten dat de hakselaar niet aan de koopovereenkomst voldeed.
7.2 ZLM heeft als getuigen doen horen [X.] en [Z.], opsteller van het onderzoeksrapport van 5 november 2004. In contra-enquête is gehoord de directeur van LMB, [Y.]. Bij akte heeft ZLM overgelegd de handgeschreven tekst van de verklaring die [Z.]op 19 oktober 2004 heeft opgenomen van [X.] en die is opgenomen in het onderzoeksrapport van 5 november 2004.
7.3 Naar het oordeel van het hof is ZLM er niet in geslaagd het gevraagde bewijs te leveren. Het hof overweegt hiertoe het volgende.
7.4 De verklaring van getuige [X.] houdt in dat deze getuige op 27 september 2004 zowel telefonisch als mondeling tegen [Y.] heeft gezegd dat de schade op LMB zouden verhalen en dat de maishakselaar niet goed was. Daarmee sluit de verklaring van deze getuige aan bij de bewijsopdracht.
7.5 Getuige [Z.]is op 27 september 2004 niet aanwezig geweest bij het gesprek tussen [X.] en [Y.] zodat hij daarover niet uit eigen wetenschap kan verklaren. Hij verklaart dat hij [X.] heeft gevraagd of deze de leverancier aansprakelijk had gesteld en dat deze daarop bevestigend had geantwoord. In de schriftelijke weergave van de verklaring van [X.] tegenover [Z.]op 19 oktober 2004 staat dat deze verklaart dat hij LMB wel mondeling maar niet schriftelijk aansprakelijk heeft gesteld. Wanneer dat gebeurd was heeft [X.] hem niet gezegd en heeft hij ook niet aan [X.] gevraagd, aldus de getuigenverklaring van [Z.]. Voor zover deze getuigenverklaring aansluit bij de bewijsopdracht, is deze gebaseerd op uitlatingen van [X.] en niet op eigen waarneming van de getuige van hetgeen zich op 27 september 2004 heeft voorgedaan. Om die reden voegt deze getuigenverklaring weinig toe aan het door ZLM geleverde bewijs.
7.6 De getuigenverklaring van [Y.] houdt een stellige betwisting van de door ZLM te bewijzen stelling in. Allereerst verklaart getuige [Y.] dat hij op 27 september 2004 geen telefonisch contact heeft gehad met [X.]. Verder verklaart hij dat de eerste en enige vraag van [X.] was hoe het nu verder moest met de oogst en dat [X.] met hem met geen woord gesproken heeft over de oorzaak van de brand of dat de hakselaar niet in orde was. Ten slotte verklaart hij dat als [X.] bij het getuigenverhoor verklaart dat hij [Y.] heeft gezegd dat de maishakselaar niet goed was en dat er in de machine iets fout zat, dat niet klopt omdat [X.] dat niet tegen hem heeft gezegd, aldus de getuigenverklaring van [Y.].
7.7 Het hof heeft geen reden om de geloofwaardigheid van de getuigenverklaring van [Y.] lager aan te slaan dan die van de getuige [X.], bezien in samenhang met de verklaring van getuige [Z.]. Ander bewijs dat ten gunste van ZLM de doorslag kan geven is niet voorhanden, zodat alles overziende het hof het door ZLM geleverde bewijs niet voldoende acht.
7.8 In haar akte voert ZLM nog aan dat de gestelde mededelingen van [Z.]aan [Y.] op 19 oktober 2004 als kennisgeving kunnen worden beschouwd. In het tussenarrest van 26 mei 2009 is dit punt al aan de orde geweest (r.o. 4.9). Het hof komt daar niet op terug.
7.9 Zoals in het tussenarrest van 26 mei 2009 overwogen (r.o. 4.14) brengt het hiervoor weergegeven resultaat van de bewijslevering mee dat LMB slaagt in haar beroep op artikel 7:23 BW Pro, wordt het vonnis waarvan beroep vernietigd en worden de onderdelen (1) en (2) van de vorderingen van ZLM, die in eerste aanleg zijn toegewezen, alsnog afgewezen. De grieven van LMB behoeven verder geen afzonderlijke behandeling. Hetgeen ZLM voor het overige naar voren heeft gebracht, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, leidt niet tot een ander resultaat.
7.10 ZLM wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.
7.11 LMB heeft teruggave dan wel terugbetaling gevorderd van hetgeen zij heeft voldaan ingevolge het vonnis waarvan beroep. Gesteld noch gebleken is evenwel dát LMB al dan niet gedeeltelijk aan het vonnis heeft voldaan, zodat deze vordering bij gebrek aan onderbouwing ervan wordt afgewezen.
8. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis van 4 juni 2008 waarvan beroep voor zover daarbij de vorderingen van ZLM tegen LMB zijn toegewezen en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van ZLM af;
veroordeelt ZLM in de kosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van LMB begroot op € 299,= aan vast recht en op € 1.130,= aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 71,80 aan dagvaardingskosten, € 5.981,= aan vast recht en € 11.420,50 aan salaris advocaat in hoger beroep;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Meulenbroek en Van der Putt-Lauwers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 maart 2010.