Conclusie
10/03847
mr J. Spier
Zitting 18 november 2011 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
Onderlinge waarborgmaatschappij Onderlinge Verzekeringsmaatschappij ZLM U.A.
(hierna ZLM)
tegen
Landbouwmechanisatiebedrijf Gemert B.V.
(hierna LBM)
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten (zie rov. 4.2 van het arrest van het Hof 's-Hertogenbosch van 26 mei 2009).
1.2 ZLM was de verzekeraar van [A].
1.3 LMB heeft aan [A] bij overeenkomst van 19 juli 2004 een maïshakselaar c.a. verkocht. Deze is geleverd op 2 september 2004.
1.4 De hakselaar is op 27 september 2004, één of enkele weken na ingebruikneming, door brand verwoest.
1.5 ZLM heeft [A] schadeloos gesteld en is in haar rechten gesubrogeerd.
1.6 Op 30 september 2004 heeft Traxo B.V., in opdracht van ZLM, een onderzoek ingesteld naar de oorzaak van de brand; daarvan is op die datum rapport uitgebracht. Traxo heeft geen oorzaak vastgesteld.
1.7 Op 19 oktober 2004 heeft [B] Schadeonderzoek in opdracht van ZLM een onderzoek ingesteld naar de oorzaak van de brand; daarvan is op 5 november 2004 rapport uitgebracht. In dit rapport wordt geconcludeerd dat de oorzaak niet meer kon worden vastgesteld, maar dat deze gelegen moet zijn in een storing, manco of gebrek aan de machine.
1.8 Over de inschakeling van deze experts, de onderzoeken en de uitslagen ervan heeft ZLM LMB niet op de hoogte gesteld. Bij brief van 8 juli 2005 heeft de raadsman van ZLM LMB aansprakelijk gesteld.
2. Procesverloop
2.1 ZLM heeft op 11 april 2006 LMB gedagvaard voor de Rechtbank 's-Hertogenbosch en gevorderd LMB te veroordelen tot afgifte van een nieuwe hakselaar, zulks met nevenvorderingen. Aan haar vordering heeft ZLM ten grondslag gelegd dat de hakselaar niet voldeed aan datgene wat een koper daarvan mocht verwachten, zodat sprake is van non-conformiteit in de zin van art. 7:17 BW Pro.
2.2 LBM heeft betwist dat de hakselaar niet aan de overeenkomst voldeed; zij heeft zich op het standpunt gesteld dat de kennisgeving conform art. 7:23 BW Pro niet binnen bekwame tijd aan de verkoper is gedaan omdat zij pas op 8 juli 2005 bij brief van de raadsman van ZLM aansprakelijk is gesteld en eerst toen is geconfronteerd met de stelling dat de hakselaar niet aan de overeenkomst beantwoordde.
2.3 In haar vonnis van 4 juni 2008 heeft de Rechtbank de vordering van ZLM goeddeels toegewezen. Volgens de Rechtbank bezat de hakselaar, door kort na ingebruikname spontaan in brand te vliegen, vanaf het moment van de levering niet de eigenschappen die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en die [A] mocht verwachten zodat de non-conformiteit als bedoeld in art. 7:17 BW Pro vaststaat (rov. 5.3). Met betrekking tot de kennisgeving conform art. 7:23 BW Pro overwoog zij dat tussen partijen in confesso is dat [betrokkene 1] van LMB direct na het ontstaan van de brand door [A] is gebeld en dat hij vervolgens nog tijdens de brand ter plekke is geweest. Gelet hierop heeft ZLM, althans [A], binnen bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW Pro, namelijk nog diezelfde dag, LMB in kennis gesteld van het feit dat de hakselaar door de brand niet (meer) deugdelijk functioneerde en daarom niet aan de overeenkomst beantwoordde (rov. 5.4.1).
2.4 LBM heeft hoger beroep ingesteld. ZLM heeft het beroep bestreden.
2.5 Het Hof 's-Hertogenbosch heeft in zijn arrest van 26 mei 2009 ZLM toegelaten te bewijzen dat [A] op 27 september 2004 tegenover [betrokkene 1] heeft laten weten dat de hakselaar niet aan de koopovereenkomst beantwoordde. Daartoe overwoog het Hof dat het verweer van LMB dat niet binnen bekwame tijd is kennisgegeven, slaagt indien de brief van de raadsman van ZLM van 8 juli 2005 de eerste kennisgeving van de kant van [A] en/of ZLM is geweest (rov. 4.8). Met betrekking tot de vraag of eerder - en tijdig - is kennisgegeven, acht het Hof eventuele mededelingen van medewerkers van de expertisebureaus in dit verband niet relevant aangezien het gaat om een kennisgeving van de koper of van degene die in diens rechten is getreden (rov. 4.9). Het enkele feit dat [betrokkene 1] van de brand op de hoogte is gesteld, kan niet worden aangemerkt als kennisgeving wanneer bij zijn bezoek ter plaatse niet aan hem kenbaar is gemaakt dat [A] de brand weet aan een gebrek in de machine dan wel dat onderzoek gedaan zou worden om vast te stellen of daarvan sprake was (rov. 4.10). Aangezien de stelling van ZLM dat [A] LMB onmiddellijk na de brand mondeling aansprakelijk heeft gesteld, door LMB gemotiveerd is betwist, is ZLM in de gelegenheid gesteld bewijs van haar stelling te leveren. Omtrent een kennisgeving op een ander tijdstip is door ZLM naar het oordeel van het Hof verder niets concreets naar voren gebracht (rov. 4.11-4.14).
2.6 Na het getuigenverhoren heeft het Hof in zijn arrest van 30 maart 2010 het bestreden vonnis vernietigd en de vorderingen van ZLM afgewezen omdat ZLM er niet in geslaagd het gevraagde bewijs te leveren.
2.7 ZLM heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen beide hiervoor genoemde arresten. LMB heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna LMB nog heeft gedupliceerd.
3. Bespreking van de klachten
3.1 Onderdeel 1 komt op tegen rov. 4.9 van het tussenarrest en rov. 7.8 van het eindarrest. In het tussenarrest heeft het Hof met betrekking tot de vraag of binnen bekwame tijd is geklaagd overwogen dat eventuele mededelingen van de kant van medewerkers van het expertisebureau niet relevant zijn, aangezien het gaat om een kennisgeving van de koper of van degene die in diens rechten is getreden. Daarom is hetgeen ZLM naar voren heeft gebracht over mededelingen van [betrokkene 2] van Traxo en [betrokkene 3] van [B] Schadeonderzoek niet relevant.
3.2 Het onderdeel meent dat 's Hofs onder 3.1 verwoorde oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien niet noodzakelijk is dat de kennisgeving als bedoeld in art. 7:23 BW Pro door de koper zelf wordt gedaan of door degene die in diens rechten is getreden. Zij zou ook kunnen geschieden door een medewerker van een expertisebureau dat door de koper dan wel door de gesubrogeerde verzekeraar is belast met het instellen van een onderzoek.
3.3 Onderdeel 2 propageert een variant van onderdeel 1. In elk geval zou een medewerker van een expertisebureau een mededeling als bedoeld in art. 7:23 BW Pro mogen doen als hij bij die gelegenheid aan de verkoper duidelijk heeft gemaakt dat hij zijn onderzoek deed in opdracht van de koper dan wel van degene die in diens rechten is getreden, wat ZLM (in haar laatste processtuk) heeft aangevoerd. Naar ik begrijp verwijt het onderdeel het Hof aan deze stellingen geen aandacht te hebben geschonken.
3.4 Op zich is juist dat het Hof de wel in een erg laat stadium betrokken stelling(1) in het eindarrest niet (uitdrukkelijk) heeft besproken. Volstrekt duidelijk is waarom dat het geval is. Immers was het Hof van oordeel dat een dergelijke mededeling van [betrokkene 3], indien daadwerkelijk gedaan, geen gewicht in de schaal legt.
3.5 Hoewel voor de beoordeling van de rechtsklacht mogelijk niet beslissend, lijkt goed te wijzen op hetgeen [betrokkene 3] als getuige heeft verklaard:
"(...) Ik heb toen ook gesproken met Van de Velden maar daar was toen geen zinnig gesprek mee te voeren. Ik heb hem gezegd dat ik in opdracht van ZLM een onderzoek instelde en dat ik met hem wilde spreken over de garantiebepalingen en de aansprakelijkheidsaspecten."
3.6 Op de in onderdeel 2 genoemde vindplaats heeft ZLM aangevoerd, na een weergave van de verklaring van [betrokkene 3](2) (de laatste alinea van de akte) :
"Deze mededelingen van [betrokkene 3] moeten evenals de mededelingen van [A] worden aangemerkt als kennisgeving als bedoeld in art. 7:23 B.W."
3.7 ZLM heeft niet aangevoerd - en het middel doet dat dan ook evenmin - dat [betrokkene 3] de opdracht had met [betrokkene 1] over "de aansprakelijkheid" te spreken of om een mededeling als bedoeld in art. 7:23 BW Pro te doen. Veeleer het tegendeel is het geval. [Betrokkene 3] rept van een opdracht onderzoek te doen naar de toedracht. De dienstijver die hij, volgens eigen opgave, aan de dag zou hebben gelegd, berust daarmee kennelijk op eigen initiatief.
3.8 Ik stel voorop dat mij niet aannemelijk lijkt dat een verwijzingsrechter alleen op basis van de verklaring van [betrokkene 3] zou willen aannemen dat hij de geciteerde mededeling daadwerkelijk heeft gedaan.(3) Ware dat al anders dan rijst alras de vraag of zij ZLM zou kunnen baten nu [betrokkene 3] heeft verklaard dat met [betrokkene 1] geen zinnig gesprek was te voeren, wat ik zo opvat dat [betrokkene 3] zich realiseerde dat zijn mededelingen in de gegeven omstandigheden niet tot [betrokkene 1] doordrongen. Hierbij valt te bedenken dat [betrokkene 3] wel over een opmerkelijk goed geheugen moet beschikken om zich bijna vijf jaar later nog voldoende nauwkeurig te kunnen herinneren wat hij in het bewuste gesprek zou hebben gezegd.
3.9 Ten gronde: ons uitgangspunt moet zijn dat art. 7:23 lid 1 BW Pro de koper, die zich er op wil beroepen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, verplicht de verkoper binnen een korte termijn nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken daarvan kennis te geven op straffe van verval van alle rechten ter zake van de tekortkoming wegens non-conformiteit. De bepaling beoogt de verkoper te beschermen tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten van de koper met betrekking tot het gekochte. De spoedige kennisgeving strekt ertoe de verkoper in staat te stellen zich voor te bereiden op het voeren van verweer tegen een eventuele aansprakelijkstelling, bewijsmoeilijkheden aan zijn zijde te voorkomen, eventueel verhaal op eerdere verkopers, leveranciers en fabrikanten mogelijk te maken, alsook de verkoper in staat te stellen het productieproces aan te passen teneinde verdere schade te beperken. Gelet op deze ratio(nes) dient bij niet-nakoming van de mededelingsplicht iedere discussie over de vraag of de zaak al of niet aan de overeenkomst beantwoordde in het belang van de verkoper te zijn afgesneden.(4)
3.10 Aan de kennisgeving stelt de wet geen nadere eisen, zodat deze op de voet van art. 3:37 lid 1 BW Pro vormvrij kan geschieden. Zij dient, gezien de strekking ervan, wel zodanige informatie over de non-conformiteit te bevatten dat de verkoper enig inzicht krijgt in het gebrek en hem ook aanleiding geeft en de mogelijkheid biedt om maatregelen te treffen teneinde zijn hiervoor genoemde belangen te dienen. Daarbij kunnen geen al te hoge eisen worden gesteld, aangezien de verkoper bij een onduidelijke omschrijving van het gebrek eenvoudig navraag bij de koper kan doen. Welke informatie de kennisgeving in een concreet geval dient te bevatten, zal mede afhangen van de mate waarin de verkoper, los van de kennisgeving, al op de hoogte is van de non-conformiteit.(5)
3.11 Aan de zijde van de koper worden binnen art. 7:23 lid 1 BW Pro twee gehoudenheden ('Obliegenheiten') onderscheiden: een (min of meer indirecte) onderzoeksplicht en een (expliciete) mededelingsplicht. Ter bescherming van de gerechtvaardigde belangen van de verkoper mag van de koper worden verlangd dat hij de zaak na ontvangst op zijn deugdelijkheid onderzoekt en, wanneer blijkt dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, de verkoper zo spoedig mogelijk daarvan mededeling doet. De verkoper kan de klacht dan onderzoeken en, zo nodig, tijdig adequate maatregelen treffen. Tussen deze twee gehoudenheden van de koper bestaat in die zin een hiërarchie, dat het uiteindelijk gaat om de mededelingsplicht. De onderzoeksplicht heeft slechts een dienende functie voor de in art. 7:23 BW Pro op straffe van verval van alle rechten neergelegde klachtplicht.(6)
3.12.1 In het licht van het voorafgaande is m.i. de vraag gewettigd of de mededeling die [betrokkene 3] zegt te hebben gedaan voldoende zou zijn, veronderstellenderwijs aannemend dat zij aan ZLM zou mogen worden toegerekend. Ik heb daar aanzienlijke twijfel over. Vooreerst heeft [betrokkene 3] niet gezegd dat sprake was van non-conformiteit. Conclusies had hij tijdens dit gesprek kennelijk nog niet getrokken hetgeen valt af te leiden uit de vaststaande feiten dat het onderzoek - en volgens zijn verklaring: de bewuste mededeling - zou hebben plaatsgevonden op 19 oktober 2004, terwijl zijn rapport op 5 november is opgesteld. Belangrijker is evenwel dat de enkele mededeling van een expert, die laat weten dat zijn opdracht is om onderzoek te doen naar "de situatie",(7) dat hij wil spreken over garantiebepalingen en aansprakelijkheidsaspecten geenszins (zonder meer) voor de verkoper duidelijk maakt dat volgens de koper (of diens gesubrogeerde verzekeraar) sprake is van non-conformiteit.
3.12.2 Hierbij verdient nog opmerking dat, zoals mijn ambtgenoot Verkade heeft opgemerkt, de wet weliswaar geen eisen stelt aan de wijze van protesteren, maar dat in gebreke stellen (in die zaak) meer inhoudt dan "alleen blijk geven van teleurstelling". Verderop citeert A-G Verkade Van Schaick die meent dat het moet gaan om een mededeling dat de "de prestatie achterblijft bij wat de verbintenis vergt."(8) Een opvatting die Uw Raad in zoverre heeft onderschreven dat "niet steeds met de enkele mededeling aan de wederpartij kan worden volstaan dat de door deze verrichte prestatie ten achter blijft bij hetgeen de verbintenis vergt."(9) M.i. zou hetzelfde kunnen worden aangenomen voor art. 7:23 BW Pro.
3.13 Kort en goed: zelfs als de klacht zou slagen, acht ik de kans groot dat dit ZLM na verwijzing niet zal kunnen baten.
3.14 Dat brengt ons bij de vraag die het middel opwerpt. Een vraag die er klaarblijkelijk op neerkomt of een derde (in casu een expert) suo sponte een mededeling als bedoeld in art. 7:23 BW Pro mag doen. Als ik het goed zie dan biedt de parlementaire geschiedenis en de doctrine hier geen uitkomst omdat deze vraag niet eerder aan de orde is geweest; beide s.t. doen op dergelijke bronnen dan ook geen beroep.
3.15 Wat in zekere zin de spiegelbeeldvraag is, is door Wessels aan de orde gesteld. Zijns inziens dient de klacht in beginsel te worden geuit jegens de verkoper en niet jegens een lasthebber, die in naam van zijn principaal optrad, of jegens een andere tussenpersoon.(10) Als ik het goed zie, dan geldt zijn opvatting ook voor situaties waarin sprake was van bijkomende omstandigheden zoals een domiciliekeuze bij een notaris. Hoewel Wessels dat niet uitdrukkelijk schrijft, kan uit de geciteerde woorden mogelijk worden afgeleid dat hij ook in een situatie als in deze zaak aan de orde meent dat de mededeling door de koper (of gesubrogeerd verzekeraar) moet worden gedaan en niet door een overijverige derde.
3.16 Mr Van Opstal wijst in zijn s.t. op de parlementaire geschiedenis en een arrest van Uw Raad waarin wordt gesproken van "de koper" (sub 15). Dat is juist, maar het is m.i. niet van veel gewicht omdat er geen grond is aan te nemen dat aan een situatie als hier aan de orde is gedacht of dat daarop mede werd gedoeld.
3.17 In zijn s.t. onder 2.7 vraagt mr Van Staden ten Brink zich af of in casu uit een recent verjaringsarrest inspiratie kan worden geput. Alvorens daarop in te gaan, moeten we eerst stilstaan bij dat arrest.(11) Daaruit valt op te maken dat niet is vereist dat stuiting van de verjaring door de rechthebbende zelf geschiedt. Voldoende is dat de door een ander verrichte stuiting aan de gerechtigde kan worden toegerekend.(12) Dit arrest bouwt voort op een eerder arrest waarin, onder verwijzing naar de bewoordingen van art. 3:316 lid 1 BW Pro ("van de zijde van de gerechtigde"), werd geoordeeld dat door een derde gedane stuitingshandelingen mogelijk waren.(13) Dit arrest sloot aan bij de daaraan voorafgaande conclusie van mijn toenmalige ambtgenoot Hartkamp die niet alleen wees op de bewoordingen der wet maar ook op de wetsgeschiedenis waaruit - het verrast niet - bleek dat deze woorden ook 's wetgevers bedoeling weergaven.(14)
3.18 De bewoordingen "van de zijde van de gerechtigde" (of een soortgelijke tournure) ontbreken in art. 7:23 BW Pro. Moeten zij worden ingelezen? In het kader van art. 3:317 BW Pro (waar zij eveneens ontbreken) heeft mijn ambtgenoot Wesseling-van Gent die vraag ontkennend beantwoord. Immers valt in haar visie aan te nemen dat de wetgever, zou hij ze ook in het kader van art. 3:317 BW Pro hebben gewenst, art. 3:317 dienovereenkomstig Pro zou hebben geredigeerd.(15) Ik deel die mening omdat heel onwaarschijnlijk is dat de wetgever uit het oog zou hebben verloren dat een afwijkende formulering in een opvolgend artikel andere consequenties zou hebben dan in het daaraan voorafgaande.
3.19 Voor een bepaling in een ander boek van het BW is de onder 3.18 ontvouwde gedachtegang niet of in elk geval minder dwingend, waarbij ik aanstonds aanteken dat al deze boeken in essentie zijn ontworpen door formidabele juristen met een zeer brede blik en kennis zodat allerminst onaannemelijk is dat verschillende bewoordingen, naar zij voorstonden, inderdaad andere rechtsgevolgen beogen. Toch zou ik het tekstuele argument niet doorslaggevend willen laten zijn.
3.20 In ander verband (de vraag hoe ver - kort gezegd - de onderzoeks- en klachtplicht van de koper reikt) heeft Uw Raad in een recent arrest gewezen op een afweging van de belangen van koper en verkoper. Zijn de belangen van de verkoper niet geschaad, dan zal niet spoedig voldoende reden bestaan om de koper gebrek aan voortvarendheid te verwijten.(16) Men zou in casu dezelfde benadering kunnen volgen, maar voor mij staat niet als een paal boven water dat dit wenselijk zou zijn. Ik kom daarop nog terug na nog een ander argument ten faveure van de koper te hebben besproken.
3.21.1 De sanctie op niet-naleving van de in art. 7:23 lid 1 BW Pro genoemde klachtplicht is zwaar. Uit een oogpunt van billijkheid zal zeker niet steeds aanspreken dat een op zich terechte klacht van de koper op formele gronden buiten beschouwing moet worden gelaten. In voorkomende gevallen wordt de verkoper in zo'n geval een "voordeel" in de schoot geworpen. Ik plaats voordeel met opzet tussen aanhalingstekens omdat rechtens geen sprake is van een voordeel wanneer de koper zijn rechten heeft verloren.
3.21.2 Het hier besproken argument leidt niet tot een welbepaalde conclusie. In ons wettelijk stelsel zijn er immers talloze situaties waarin in concrete gevallen toepassing der wet niet leidt tot aansprekende resultaten. Binnen zekere marges kan de rechter daaraan een mouw passen. Maar buiten deze marges is het wettelijk stelsel en is de door de wetgever gemaakte keuze voor de rechter een gegeven.
3.22 Volledigheidshalve wijs ik nog op interessante beschouwingen van Hartlief en Bollen. In het kader van een poging het "alles of niets-bolwerk" van de klachtplicht te ontmantelen, wijzen zij er op dat de achtergrond van de klachtplicht is de verkoper in kennis te stellen van de non-conformiteit en niet ook de verkoper te laten weten waar hij aan toe is. Met dit op zichzelf gerechtvaardigde belang van de verkoper, die weet of eenmaal op de hoogte is geraakt van zijn tekortschieten, kan ook op een meer genuanceerde wijze rekening worden gehouden. Art. 6:88 BW Pro biedt de verkoper de mogelijkheid om de koper een termijn te stellen waarbinnen hij moet laten weten wat hij van plan is. Wanneer de koper daarvan geen gebruik maakt, zouden huns inziens de regels van de verjaring kunnen worden toegepast, zo nodig aangevuld met het leerstuk van rechtsverwerking dat in een voorkomend geval de scherpe kanten kan wegnemen. In dezelfde zin stelt Tamboer dat een geslaagd beroep door de verkoper op schending van de klachtplicht door de koper zelf met algeheel verval van de rechten van de koper buitensporig is in situaties waarin de verkoper reeds wetenschap heeft van de non-conformiteit.(17) Voor deze benadering is m.i. zeker het nodige te zeggen. In casu brengt zij geen soelaas, (alleen al) omdat het middel er niet bij aanhaakt.
3.23 Ik kom tot een afronding. Ik geef toe dat art. 7:23 BW Pro een weinig koper-vriendelijke bepaling is. De Hoge Raad heeft in een reeks arresten een aantal scherpe kanten ervan afgeslepen. Ik zou niet willen uitsluiten dat er nog grond bestaat voor verdergaand slijpwerk.
3.24 De werkelijke problemen zitten m.i. evenwel niet in de eis dat de koper de verkoper zou moeten verwittigen. Die eis bestaat namelijk niet. Er valt geen goede reden te bedenken waarom een klacht niet door een derde namens de koper zou mogen worden overgebracht. Art. 7:23 BW Pro staat daaraan m.i. niet in de weg. Immers is er geen enkele grond te veronderstellen dat deze bepaling de regels van titel 3.3 BW opzij zet. Wanneer de koper behoefte heeft om de mededeling door een ander te laten doen (wat in voorkomende gevallen bijkans noodzakelijk zal zijn)(18) dan wijzen deze laatste bepalingen de weg. Mocht een derde onbevoegdelijk tewerk zijn gegaan dan kan art. 3:69 BW Pro in voorkomende gevallen soelaas bieden. Ook op die bepaling is evenwel geen beroep gedaan.
3.25 Voor heel bijzondere gevallen kan ook zaakwaarneming uitkomst bieden. In deze zaak is daarover (begrijpelijkerwijs) niets gesteld of gebleken.
3.26 Het komt mij voor dat de onder 3.24 en 3.25 geschetste mogelijkheden ruimschoots toereikend zijn voor een koper die, om hem moverende redenen, niet zelf bij de verkoper wil gaan klagen. Wellicht zijn er situaties die ik over het hoofd zie, maar het is heel onwaarschijnlijk dat deze allicht zeldzame situaties nopen tot een breuk met hetgeen de wetgever vermoedelijk (ik gaf reeds aan dat dit enigszins speculatief is) voor ogen heeft gestaan.
3.27 Daar komt nog bij dat omarming van de door ZLM bepleite benadering de deur opent voor fraude en ongebreidelde bemoeizucht van derden. Deze zaak is van dat laatste een voorbeeld. Op basis van de vaststaande feiten is er geen begin van aanwijzing dat het tot de taak van [betrokkene 3] behoorde om met de verkoper te gaan praten over (aansprakelijkheid voor) non-conformiteit. Het is ook weinig aannemelijk dat hij dat heeft gedaan. Ik wil wel geloven dat bij [betrokkene 3], toen hij gewaar werd waar het juridische probleem in deze zaak zat, de innerlijke overtuiging is gaan postvatten dat het zo moet zijn gegaan als hij heeft verklaard, maar mij lijkt minder waarschijnlijk dat het daadwerkelijk zo is gegaan:
a. voor zover uit de stukken valt op te maken heeft [betrokkene 3] niets aan zijn opdrachtgever gerapporteerd over dit onderdeel van zijn gesprek met de verkoper;
b. aannemend dat [betrokkene 3] een door de wol geverfd expert was (anders zou hij allicht niet door een verzekeraar zijn ingeschakeld) had hetgeen onder a was vermeld bepaaldelijk voor de hand gelegen;
c. omdat [betrokkene 3], volgens eigen opgave, had waargenomen dat zijn mededelingen niet "overkwamen" zou hij allicht ZLM hebben aangeraden om (zekerheidshalve) nog(maals) de mededeling bedoeld in art. 7:23 BW Pro te doen, gesteld hij zou daadwerkelijk mededelingen hebben gedaan zoals hij als getuige zegt te hebben gedaan.
3.28 Ik wijs er met nadruk op dat het mij er - uiteraard - niet om te doen is om de getuigenverklaring van [betrokkene 3] kritisch te bespreken. Zijn subjectieve goede trouw trek ik niet in twijfel. Wél plaats ik vraagtekens bij de juistheid van hetgeen hij zich meent te moeten herinneren. Ik leg hierop nadruk omdat het een belangrijk argument is in mijn redenering. Dit soort situaties/verwikkelingen zouden de consequentie (kunnen) zijn van het volgen van het door ZLM bepleite standpunt. Nu dat bovendien, als gezegd, volstrekt onnodig is omdat het wettelijk stelsel ruim voldoende mogelijkheden biedt, kom ik tot de conclusie dat het onderdeel faalt.
3.29 Ten overvloede nog het volgende. In zijn s.t. onder 2.7 schrijft mr Van Staden ten Brink:
"Op zichzelf zal, denk ik, wel aan de verkoper duidelijk moeten zijn dat het inderdaad gaat om een klacht namens de koper (dan wel de verzekeraar ZLM)."
3.30.1 Ook wanneer Uw Raad anders zou oordelen dan hiervoor werd bepleit, komt het mij voor dat hetgeen onder 3.29 werd geciteerd toch wel het allerminste zou moeten zijn wat is vereist vooraleer de verklaring van een derde aan de koper wordt toegerekend. Welnu: ZLM heeft op dit punt niets gesteld en het Hof heeft er niets over vastgesteld. Daarom zijn de klachten hoe dan ook tot mislukken gedoemd.
3.30.2 Ik voeg hieraan nog toe dat het in mijn ogen wat wonderlijk zou zijn om beweerdelijk gedane mededelingen aan iemand toe te rekenen die daarvan jaren later zelf nog niet op de hoogte was. Nu ZLM eerst in de akte na tussenarrest op deze kwestie is ingegaan(19) naar aanleiding van de kort voordien afgelegde verklaring springt in het oog dat die situatie zich voordoet.
3.31 Ook onderdeel 3, dat geen zelfstandige klacht voordraagt, stuit op het voorafgaande af.
3.32 De onderdelen 4 en 5 richten zich tegen rov. 7.5 van het eindarrest, waarin het Hof oordeelde dat de verklaring van [betrokkene 3], voor zover aansluitend bij de bewijsopdracht, is gebaseerd op uitlatingen van [A] en niet op eigen waarneming van hetgeen zich op 27 september 2004 heeft voorgedaan. Daarom voegt deze verklaring weinig toe aan het door ZLM geleverde bewijs. In rov. 7.7 voegde het Hof nog toe dat ander bewijs dat ten gunste van ZLM de doorslag kan geven niet voorhanden is.
3.33 Volgens de klachten zou het Hof hebben miskend dat een verklaring de auditu wel degelijk kan bijdragen aan het geleverde bewijs, althans heeft het zijn oordeel dat de getuigenverklaring van [betrokkene 3] weinig toevoegt aan het door ZLM geleverde bewijs onvoldoende gemotiveerd. Bovendien zou het Hof hebben miskend dat ook de door [betrokkene 3] opgetekende schriftelijke verklaring van [A] aan het bewijs kan bijdragen, althans had het ook hier nader moeten motiveren waarom het deze verklaring buiten beschouwing heeft gelaten.
3.34 Deze klachten falen omdat het Hof niet heeft miskend dat een de auditu verklaring als bewijs kan dienen. Evenmin heeft het de schriftelijke verklaring buiten beschouwing gelaten. Het Hof heeft slechts geoordeeld dat de getuigenverklaring van [betrokkene 3] (lees: té) weinig toevoegt aan het door ZLM geleverde bewijs, dat bestaat in de verklaring van getuige [A].
3.35 Bovendien geeft het Hof, zonder dat het daartoe gehouden was, nader aan waarom [A]'s verklaring, gevoegd van die van [betrokkene 3], niet voldoende gewicht in de schaal legt. Het Hof verwoordt dat heel kort. Ik denk zijn bedoeling als volgt uitvoeriger te kunnen weergeven:
a. in de verklaring die [betrokkene 3] als deskundige uit de mond van [A] heeft opgetekend, is niet te lezen dat [A] [betrokkene 1] op enig moment aansprakelijk heeft gesteld. Nadat de verklaring aanvankelijk rept van "ik" (= [A]), gaat zij op de hier relevante plaats verder met "wij". Anders gezegd: [A] laat in het midden wie de degene was die [betrokkene 1] aansprakelijk heeft gesteld. Ook laat hij in het vage wanneer dat zou zijn gebeurd;
b. jaren later als getuige gehoord, verklaart [A] dat hij [betrokkene 1] op de dag van de brand telefonisch en mondeling hebben gezegd dat "we" de schade "op hen" zouden verhalen en dat hij ([A]) ervan uitging dat "in de machine iets fout zat"; ook deze verklaring is vaag, maar zoveel is duidelijk: niet wordt verklaard dat de beweerdelijk gedane mededelingen van [A] afkomstig waren;
c. in [betrokkene 3]s rapport wordt met geen woord gerept over de mededeling die hij beweert te hebben gedaan aan [betrokkene 1], terwijl hij zich deze jaren later zegt te herinneren. Dit een en ander doet de geloofwaardigheid van zijn verklaring geen goed.
3.36.1 Door in het licht van hetgeen onder 3.35 is vermeld, tegen de achtergrond van de stellige ontkenning van [betrokkene 1], te oordelen dat de verklaring van [betrokkene 3] (te) "weinig" toevoegt heeft het Hof een alleszins begrijpelijk oordeel geveld.
3.36.2 Dat wordt niet anders door de schriftelijke verklaring van [A]l die ZLM in haar akte nog heeft overgelegd, al was het maar omdat deze niets relevants toevoegt. Deze verklaring stemt immers overeen met de door [betrokkene 3] uit de mond van [A] opgetekende verklaring, zoals opgenomen in zijn bij inleidende dagvaarding in geding gebrachte rapport. Als gezegd zegt [A] niet dat hij de bewuste mededeling zou hebben gedaan. Ik zie geen goede grond waarom het Hof gehouden was om anders te oordelen na kenninsneming van deze schriftelijke verklaring. Alleen als zijn oordeel, gelet op deze verklaring, zou getuigen van een onbegrijpelijke bewijswaardering zou daarover met vrucht kunnen worden geklaagd. Dat kan bepaaldelijk niet worden gezegd.(20)
3.37 Onderdeel 6 keert zich met een rechts- en motiveringsklacht tegen de veroordeling van ZLM in de kosten ad € 5.981 aan vast recht in hoger beroep. Daartoe wordt betoogd dat de vordering tot betaling van de wettelijke rente over een bedrag van € 237.865 geen deel uitmaakte van de rechtsstrijd in hoger beroep, terwijl de nog wel in hoger beroep aan de orde zijnde vorderingen van ZLM niet tot een dergelijk hoog griffierecht leiden. Onderdeel 7 voegt hieraan toe dat, voor zover van LMB een te hoog griffierecht is geheven en LMB heeft nagelaten "hiertegen in verzet te procederen", dat te hoog griffierecht niet op ZLM kan worden verhaald, nu die verhoogde kosten voor rekening en risico van LMB komen.
3.38 Vooropgesteld wordt dat op deze zaak nog de (inmiddels per 1 november 2010 vervallen) Wet Tarieven in Burgerlijke Zaken (WTBZ) van toepassing is. Ingevolge art. 2 lid 1 van Pro die wet wordt voor een geding van elke eisende partij voor iedere instantie een vast recht geheven. Volgens art. 2 lid 3 sub d bedroeg Pro het vast recht ten tijde van de dagvaarding in hoger beroep (29 augustus 2008) voor een procedure bij het Hof in gevallen waarin de eis strekt tot betaling van een bepaalde geldsom van meer dan € 11.345, 3% van die geldsom met een maximum van € 5.981. De in hoger beroep nog aan de orde zijnde vorderingen strekten tot (1) afgifte van een nieuwe hakselaar, waarvan de Rechtbank de waarde onbetwist heeft vastgesteld op € 283.220 (zie rov. 3.2 van het eindvonnis van 4 juni 2008) en tot (2) betaling van € 11.306,84 aan expertisekosten met rente. Hoewel het bedrag van de vordering onder (2) nog net onder de in art. 2 lid 3 sub d WTBZ Pro geldende grens van € 11.345 ligt, is de vordering daartoe niet beperkt. Boven redelijke twijfel is verheven dat het Hof de vordering tot afgifte van een nieuwe hakselaar heeft gekwalificeerd als een vordering tot betaling van € 283.220 en dit bedrag bij de vordering onder (2) is opgeteld. Dat verklaart zonder nadere toelichting hoe het Hof tot het in het dictum genoemde bedrag aan vast recht is gekomen. Het onderdeel geeft niet aan dat, laat staan waarom, deze benadering onjuist zou zijn. Reeds daarop stuit de klacht af.
3.39 Daarmee komt aan onderdeel 7 belang te ontvallen.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Hetgeen ZLM eerder heeft aangevoerd munt uit door vaagheid; zie mva onder 13 en 21. Het onderdeel doet (begrijpelijkerwijs) op deze uiteenzettingen geen beroep.
2 Onder toevoeging dat [betrokkene 3] met [betrokkene 1] (wat de juiste spelling is) zou hebben gesproken "in zijn hoedanigheid van directeur van appellante". Waarop ZLM die toevoeging baseert, is niet duidelijk.
3 Volledigheidshalve merk ik op dat LMB de onder 3.6 weergegeven stelling niet heeft ontkend in haar antwoordakte, mogelijk omdat zij meende dat deze niet relevant was, want buiten het probandum om ging.
4 Parl. Gesch. Boek 7, p. 146 en 152. Zie ook R.P.J.L. Tjittes, De klacht- en onderzoeksplicht bij ondeugdelijke prestaties, RMTh 2007, p. 16 en uitvoerig de conclusie van mijn ambtgenoot Wuisman voor HR 29 juni 2007, LJN AZ7617, NJ 2008, 606 Jac. Hijma onder 3.
5 Zie R.P.J.L. Tjittes, De klacht- en onderzoeksplicht bij ondeugdelijke prestaties, RMTh 2007, p. 21 en de conclusie van A-G Wuisman (onder 2.2) voor HR 21 oktober 2011, LJN BS8794 (art. 81 RO Pro), met verwijzing naar HR 11 juni 2010, LJN: BL8297, NJ 2010/331.
6 Zie de noot van Hijma (onder 3) onder HR 29 juni 2007, LJN: AZ7617, NJ 2008/606.
7 Aldus de verklaring van [betrokkene 3].
8 Voor HR 11 juni 2010, LJN BL8297, NJ 2010, 331 onder 4.6
9 Rov. 3.5.
10 Zie Monografieën Nieuw BW B65a (Wessels), nr. 39 met verwijzing naar de lagere rechtspraak.
11 HR 3 december 2010, LJN BO0183, NJ 2010, 652.
12 Rov. 3.3.2 i.f.
13 HR 2 maart 2001, NJ 2001, 304 rov. 3.5.
14 Onder 6. AG Hartkamp verwijst verder nog naar HR 19 december 1997, NJ 1998, 403 TK.
15 Voor HR 3 december 2010, LJN BO0183, NJ 2010, 652 onder 2.15.
16 HR 25 maart 2011, LJN BP8991, RvdW 2011, 419 rov. 3.3.2.
17 C. Bollen en T. Hartlief, De klachtplicht van de teleurgestelde contractant, een laatste alles of niets-bolwerk ontmanteld, NJB 2009, afl. 43, p. 2809-2811; S. Tamboer, De klachtplicht van de koper in het Nederlandse kooprecht, TvC 2008-6, p. 227.
18 Te denken valt aan langdurige opname in een ziekenhuis, langdurig verblijf buitenslands op moeilijk bereikbare plaatsen en zo meer.
19 Hetgeen zij eerder te berde heeft gebracht, is uitermate vaag.
20 Zie HR 11 februari 1994, LJN: ZC1262, NJ 1994,651 HJS, rov. 3.2.