Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.013.628
arrest van de zesde kamer van 12 april 2011
in de zaak van
B.A.S. [vestigingsnaam] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
1. GROND-EN BOUWBUREAU B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. [X.] PROJECTONTWIKKELING B.V. (voorheen NHP MACOBOUW PROJECTONTWIKKELING B.V., gevestigd te [vestigingsplaats]),
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. E.H.H. Schelhaas,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 18 mei 2010 in het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond onder nummer 75833/rolnr. 06-091 gewezen vonnis van 9 juli 2008 tussen appellante – B.A.S.- als gedaagde en geïntimeerde – Grond- en bouwbureau c.s. – als eiseres.
5. Het tussenarrest van 18 mei 2010
5.1 Bij genoemd arrest heeft het hof geoordeeld dat B.A.S. niet heeft voldaan aan de op haar rustende verplichting om een voldoende concrete motivering te geven voor haar verweer tegen de stelling van Grond- en bouwbureau c.s. dat geen grond heeft bestaan voor de betaling door (de raadsman van) [Y.] Motorsport aan B.A.S. van het bedrag dat [A.] aan [Y.] Motorsport had betaald ingevolge het vonnis van de rechtbank Alkmaar van 9 juni 2004.
Gelet daarop heeft het hof de stelling van Grond- en bouwbureau c.s., dat die betaling ter hoogte van € 189.820,55 onverplicht is geschied, voorshands als vaststaand aangenomen en heeft het hof B.A.S. in de gelegenheid gesteld terzake tegenbewijs te leveren (r.o. 4.17).
6. Het verdere verloop van de procedure
6.1. B.A.S. heeft ter voldoening aan haar bewijsopdracht bij gelegenheid van de enquête van 28 september 2010 drie getuigen doen horen. Van die verhoren is proces-verbaal opgemaakt, dat zich onder de gedingstukken bevindt.
6.2. Grond-en bouwbureau c.s. heeft geen getuigen in contra-enquête gehoord.
6.3. Beide partijen hebben vervolgens een memorie na enquête genomen, waarbij zij beiden nadere producties hebben overgelegd.
6.4 Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
7. De verdere beoordeling
7.1 Het hof heeft B.A.S. bij tussenarrest opgedragen tegenbewijs te leveren tegen de voorshands als vaststaand aangenomen stelling dat de betaling van het bedrag ad € 189.820,55 aan B.A.S. op 29 november 2004 onverplicht is geschied.
Het hof begrijpt uit de memorie na enquête zijdens B.A.S. (zie o.a. punt 42) dat volgens B.A.S. inmiddels bewijs is geleverd van het feit dat een bedrag ad € 195.468,= is doorbetaald aan B.A.S., hetgeen aldus niet met het in de bewijsopdracht genoemde bedrag (en het door B.A.S. als productie 13 bij schriftelijke pleitnota overgelegde afschrift) overeenkomt.
Wat overigens hiervan ook zij, het hof is van oordeel dat B.A.S. er niet in is geslaagd om in voldoende mate tegenbewijs te leveren tegen het in het tussenarrest van 18 mei 2010 voorshands als vaststaand aangenomen feit dat de (door)betaling aan B.A.S. op 29 november 2004 geheel onverplicht is geschied. Gelet op het debat tussen partijen kan voorts de precieze hoogte van het (door)betaalde bedrag aan B.A.S. (€ 189.820,55, € 195.468,= of, zoals Grond- en bouwbureau heeft gesteld € 197.018,10) in het midden blijven.
Het hof komt tot het oordeel dat B.A.S. er niet in is geslaagd om in voldoende mate tegenbewijs te leveren, op de hiernavolgende gronden.
7.2 Uit de verklaringen van de door B.A.S. naar voren gebrachte getuigen ([D.], [E.] en [F.]) en hetgeen B.A.S. bij memorie na enquête heeft gesteld, begrijpt het hof dat volgens B.A.S. de (door)betaling op 29 november 2004 betrekking had op de volgende vorderingen:
(i) een vordering van € 101.590,= (Hfl. 223.874,95) van [Z.] Transport op [Y.] Motorsport, voortvloeiend uit een overeenkomst van 18 maart 2001, waarbij [Y.] Motorsport de activa van Stichting [C.] Racing (‘de stichting’) heeft overgenomen voor een bedrag van Hfl. 223.874,95;
(ii) een vordering ter hoogte van € 186.087,- van [Z.] Transport op [Y.] Motorsport, die betrekking heeft op diverse betalingen die [Z.] Transport aan derden ten behoeve van [Y.] Motorsport heeft gedaan en ten aanzien waarvan – naar het hof begrijpt - [Y.] Motorsport zich jegens [Z.] Transport tot terugbetaling heeft verbonden. Het hof begrijpt dat de vorderingen van [Z.] Transport op [Y.] Motorsport aan B.A.S. zijn overgedragen, althans dat op grond van een afspraak van partijen de vorderingen aan [Z.] Transport moesten worden voldaan door betaling aan B.A.S., die dit bedrag aan [Z.] Transport ten goede zou laten komen.
Voorts werden door de betaling op 29 november 2004 - naar het hof begrijpt - door [Y.] Motorsport aan B.A.S. (iii) advocaatkosten ter hoogte van € 27.050,= terugbetaald , alsmede (iv) een bedrag ter hoogte van € 37.547,= ter zake van vennootschapsbelasting, (v) een bedrag aan rente van € 2.425 en (vi) een als ‘overige’ gespecificeerde post ter hoogte van € 250,=.
Het hof begrijpt voorts dat op de som van genoemde vorderingen een vordering van [Y.] Motorsport op B.A.S. in mindering is gebracht, namelijk:
(vii) een vordering van [Y.] Motorsport op B.A.S. ter hoogte van € 139.597,=, naar het hof begrijpt uit hoofde van inbreng van de onderneming van de Stichting in [Y.] Motorsport door B.A.S.
Daarnaast moet op de som van de onder (i) t/m (vi) genoemde vorderingen volgens B.A.S. in mindering worden gebracht (viii) een bedrag ter hoogte van
€ 10.349,= betreffende ‘boekresultaat race auto’, alsmede (ix) een banksaldo van [Y.] Motorsport ter hoogte van € 1.469,=.
Het hof begrijpt dat volgens B.A.S. na de betaling door (de advocaat van) [Y.] Motorsport een bedrag ter hoogte van € 10.061,= van de vordering van B.A.S. onbetaald is gebleven.
7.3.1 In de eerste plaats is naar het oordeel van het hof in onvoldoende mate tegenbewijs geleverd waar het betreft de door B.A.S. gestelde vordering onder 7.2 sub (i), ter hoogte van € 101.590,=, voortvloeiend uit de overeenkomst van 18 maart 2001.
7.3.2 In de onderhavige procedure levert de overeenkomst van 18 maart 2001 (prod. 1 bij conclusie van antwoord) geen dwingend bewijs op als bedoeld in art. 157 lid 2 Rv Pro van het bestaan van de door B.A.S. gestelde vordering. In casu is immers geen sprake van een situatie waarin beide procespartijen bij die overeenkomst partij zijn geweest: [A.] en Grond- en bouwbureau c.s. moeten in dit verband als derden worden aangemerkt. Op basis van de enkele overeenkomst heeft B.A.S. dan ook onvoldoende (tegen) bewijs geleverd.
7.3.3 Evenmin heeft B.A.S. voor het overige dit (tegen) bewijs in voldoende mate geleverd. Naar het oordeel van het hof is op basis van het door B.A.S. naar voren gebrachte bewijs in onvoldoende mate duidelijkheid verschaft met betrekking tot het bestaan van de gestelde vordering ter hoogte van € 101.590,=. Weliswaar is in de door B.A.S. als productie 1 bij conclusie van antwoord overgelegde schriftelijke overeenkomst een schuldbekentenis opgenomen van [Y.] Motorsport aan de Stichting ter hoogte van Hfl. 223.874,95, en bevat dit stuk voorts de mededeling dat dit bedrag uit de toekomstige baten van [Y.] Motorsport op het eerste verzoek en preferent moet worden terugbetaald aan financier [Z.] Transport BV, via B.A.S. Echter, zonder nadere uitleg, die ontbreekt, is niet zonder meer duidelijk waarom [Y.] Motorsport de koopsom voor de activa die zij van de Stichting kocht, niet aan de Stichting verschuldigd is geworden, maar aan [Z.] Transport. Voor zover moet worden begrepen dat de reden daarvoor was gelegen in het feit dat de Stichting een schuld had aan [Z.] Transport in verband met kosten die [Z.] Transport ten behoeve van de Stichting had gemaakt en ten aanzien waarvan de afspraak met de Stichting was dat deze aan [Z.] Transport door de Stichting zouden worden terugbetaald, blijkt dit onvoldoende duidelijk uit de door B.A.S. in het geding gebrachte bewijsmiddelen. In het bijzonder is niet in voldoende mate duidelijk gebleken welke concrete kosten [Z.] Transport voor de Stichting zou hebben voldaan en waarop de in de overeenkomst genoemde managementfee betrekking had, noch is daarvan enig nader bewijs of nadere onderbouwing overgelegd. Evenmin is gebleken of - en zo ja, wanneer - een afspraak is gemaakt met betrekking tot terugbetaling daarvan door de Stichting aan [Z.] Transport. B.A.S. heeft voorts geen, althans in ieder geval onvoldoende bewijs naar voren gebracht met betrekking tot de aard en waarde van de overgenomen activa.
Evenmin heeft B.A.S. enig bewijs geleverd van het feit dat [Z.] Transport het bedrag van de schuldbekentenis daadwerkelijk aan de Stichting heeft voldaan of, zo dit bedrag met een schuld van de Stichting aan [Z.] Transport verrekend had moeten worden, van het bestaan van die schuld of het plaatshebben van die verrekening enig bewijs geleverd, nog daargelaten dat met betrekking tot de Stichting in het geheel geen inzicht is gegeven in de administratie.
Ten overvloede merkt het hof op dat evenmin uit het door B.A.S. naar voren gebrachte bewijs in voldoende mate duidelijk is gebleken of B.A.S. dan wel [Z.] Transport op het moment van de betaling in november 2004 krachtens de overeenkomst een vordering had op [Y.] Motorsport. B.A.S. heeft immers in de procedure - laatstelijk bij memorie na enquête – gesteld (i) dat de vordering ‘was en bleef een vordering van HV [Z.] Transport op [Y.] Motorsport’, (ii) dat slechts de betaling via B.A.S. verliep en (iii) dat B.A.S. de betaling vervolgens heeft toegerekend aan [Z.] Transport. Uit de verklaring van getuige [D.] moet evenwel worden afgeleid dat niet [Z.] Transport, maar B.A.S. zelf de crediteur van deze vordering was geworden, nu zij heeft verklaard dat B.A.S. op enig moment alle vorderingen van [Z.] Transport op [Y.] Motorsport heeft verkregen. Met betrekking tot de gestelde toerekening van het bedoelde bedrag aan [Z.] Transport, zoals B.A.S. stelt, is overigens evenmin bewijs geleverd.
7.3.4 Het hof neemt voorts in aanmerking dat de gestelde vordering van [Z.] Transport op [Y.] Motorsport niet kan worden afgeleid uit de jaarstukken met betrekking tot de jaren 2001, 2002 of 2003. Onvoldoende verklaring daarvoor wordt naar het oordeel van het hof geboden door hetgeen getuige [E.] (accountant van de vennootschappen) heeft verklaard, nl. dat het pas zinvol was de vordering financieel te verwerken zodra er baten zouden komen in [Y.] Motorsport. Zijn verklaring dat men in verband met een omvangrijk boekenonderzoek door de fiscus een en ander niet onnodig ingewikkeld wilde maken, acht het hof evenmin afdoende. Overigens heeft getuige [E.] bovendien verklaard dat de vordering pas in 2004 is ontstaan. Op dit punt is zijn verklaring strijdig met de verklaring van getuige [F.] (boekhouder van de vennootschappen), die verklaart dat volgens hem de betreffende vordering van € 101.000,= ook in de boekhouding van 2001 en de jaarrekening 2001 van [Y.] Motorsport en B.A.S. terug te vinden zou moeten zijn. Overigens heeft B.A.S. bij memorie na enquête de verklaring van getuige [E.] ook weersproken op dit punt en zich op het standpunt gesteld dat de vordering niet in 2004 is ontstaan, doch reeds op het moment van het aangaan van de overeenkomst, derhalve op 18 maart 2001.
Het hof is van oordeel dat voorts onvoldoende overtuigend bewijs is geleverd door overlegging van de jaarstukken met betrekking tot 2004, nu daarin weliswaar – voor het eerst – van bedoelde vordering melding wordt gemaakt, doch deze stukken dateren van na het moment waarop in de procedure tussen [Y.] Motorsport en [A.] vonnis is gewezen. In de als productie 4 bij conclusie van dupliek door B.A.S. overgelegde brief van [G.] accountants is dienaangaand vermeld:
‘Let wel, om louter fiscale en financiele redenen, zijn de benoemde kosten pas in 2004 aan HvM toegerekend toen [A.] door de rechter werd veroordeeld om de onderhavige claim aan HvM te betalen.’
Ten slotte neemt het hof in aanmerking dat de jaarstukken niet zijn voorzien van een goedkeurende accountantsverklaring.
7.3.5 In het licht van het voorgaande acht het hof de getuigenverklaringen die het bestaan van de vordering uit de overeenkomst bevestigen (afkomstig van respectievelijk de bestuurder van B.A.S. ([D.]), de accountant ([E.]) en financieel manager van de vennootschappen ([F.]), van onvoldoende gewicht om op grond daarvan te concluderen dat B.A.S. de bij tussenarrest als vaststaand aangenomen stelling in voldoende mate heeft ontzenuwd. Ook indien deze verklaringen in onderlinge samenhang en in samenhang met de overige bewijsmiddelen worden bezien, leggen deze naar het oordeel van het hof onvoldoende gewicht in de schaal.
7.4.1 Evenmin heeft B.A.S. naar het oordeel van het hof in voldoende mate tegenbewijs geleverd waar het betreft de hierboven in r.o. 7.2 sub (ii) genoemde vordering met betrekking tot de gestelde kosten ter hoogte van € 189.000,=, die [Z.] Transport volgens B.A.S. voor [Y.] Motorsport aan derden heeft voldaan en met betrekking waartoe voor [Y.] Motorsport – zo begrijpt het hof – een terugbetalingsverplichting aan [Z.] Transport is ontstaan.
7.4.2 In de eerste plaats zijn onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gebleken op grond waarvan voor [Y.] Motorsport een betalingsverlichting aan [Z.] Transport is ontstaan. Voor zover moet worden begrepen dat [Y.] Motorsport en [Z.] Transport hebben afgesproken dat [Y.] Motorsport deze bedragen aan [Z.] Transport zou terugbetalen, heeft B.A.S. in onvoldoende mate bewijsmiddelen naar voren gebracht waaruit de terugbetalingsverplichting blijkt.
7.4.3 B.A.S. heeft voorts onvoldoende bewijs overgelegd op grond waarvan in voldoende mate aannemelijk is geworden dat [Z.] Transport, zoals B.A.S. stelt, de genoemde bedragen ook daadwerkelijk aan derden heeft betaald.
De verklaring van getuige [D.] (destijds bestuurder van B.A.S., tezamen met haar echtgenoot), kan niet in voldoende mate aan het bewijs bijdragen. Weliswaar heeft zij verklaard dat [Z.] Transport allerhande investeringen en personeelskosten heeft voorgefinancierd, voor een totaalbedrag van
€ 180.000,=, maar het hof acht deze verklaring, ook bezien in samenhang met de overige verklaringen en bewijsmiddelen, onvoldoende overtuigend om de voorshands als vaststaand aangenomen stelling in voldoende mate te ontzenuwen. Getuige [D.] onderschrijft met haar verklaring slechts dat de vordering ten tijde van de betaling aan B.A.S. bestond en verklaart met betrekking tot het mogelijk schriftelijk bewijs daarvan voorts:
‘De afspraak dat [Z.] Transport de kosten zou voorfinancieren is nergens schriftelijk vastgelegd en blijkt alleen uit de boekhouding van [Z.] Transport. In de boekhouding van [Z.] Transport bevinden zich alle facturen en loonstroken van [Y.] Motorsport.’
Bij memorie na enquête heeft B.A.S. evenwel aangevoerd dat de administratie over 2000 en 2001 van de vennootschappen blijkt te zijn vernietigd, en dat dientengevolge slechts enkele schriftelijke bewijsmiddelen met betrekking tot deze vordering voorhanden zijn.
7.4.4 Naar het oordeel van het hof kan uit de enkele overgelegde grootboekkaart het benodigde tegenbewijs niet worden gedestilleerd. Voorts behelst de bij memorie na enquête als productie 22 overgelegde berekening van loonkosten slechts een specificatie en kan deze als zodanig niet dienen als bewijs van het feit dat de gestelde kosten inderdaad door [Z.] Transport aan derden zijn voldaan, ten behoeve van [Y.] Motorsport. Dit blijkt evenmin uit de overgelegde loonstroken. Voorts zijn terzake geen nadere bewijsmiddelen naar voren gebracht, waaruit dit wel zou kunnen blijken, zoals bijvoorbeeld verklaringen van de met naam genoemde werknemers die volgens B.A.S. de gestelde werkzaamheden voor [Y.] Motorsport hebben verricht. De loonstroken en berekening vormen naar het oordeel van het hof op zichzelf dan ook onvoldoende overtuigend bewijs.
De facturen die B.A.S. als productie 23 bij memorie na enquête in het geding heeft gebracht, kunnen voorts niet zonder meer tot bewijs van de gestelde vordering dienen voor zover deze betrekking hebben op een periode die is gelegen vóór 19 maart 2001. Voor die datum was [Y.] Motorsport immers nog niet opgericht (zie memorie na enquête zijdens B.A.S. onder punt 7). Zonder nadere uitleg, die ontbreekt, is dan ook niet in te zien hoe [Y.] Motorsport in die periode al wel crediteuren kan hebben gehad aan wie [Z.] Transport ten behoeve van [Y.] Motorsport betalingen heeft gedaan, nu [Y.] Motorsport eerst na haar oprichting de activiteiten van de Stichting en haar activa en passiva heeft overgenomen (memorie na enquête zijdens B.A.S. onder punt 8). Veeleer acht het hof aannemelijk dat de gestelde uitgaven – zo deze al hebben plaatsgehad – zijn gedaan ten behoeve van de stichting, die – zo begrijpt het hof - vóór 19 maart 2001 de race-activiteiten uitoefende. Door B.A.S. is voorts gesteld noch bewezen dat de betreffende kosten ten behoeve van de bv in oprichting zijn gemaakt.
Indien men voorts als bewijs voor de gestelde vordering slechts de facturen in aanmerking zou nemen die betrekking hebben op 2001 en bovendien de verschuldigdheid daarvan aan [Z.] Transport ondanks het voorgaande (r.o. 7.4.2) zonder meer als vaststaand zou aannemen, is daarmee bovendien nog geen voldoende bewijs in het kader van de (tegen)bewijsopdracht geleverd. Het als vaststaand aannemen van een vordering van [Z.] Transport ten belope van het totaalbedrag van de facturen over 2001 leidt immers niet tot de conclusie dat op 29 november 2004 per saldo enige vordering van B.A.S. op [Y.] Motorsport heeft bestaan, laat staan de gestelde vordering ter hoogte van € 189.820,55 (althans 195.468,=), indien men de door B.A.S. aangedragen bewijsmiddelen in samenhang beziet. In tegendeel, uit de door B.A.S. overgelegde verklaringen en andere bewijsmiddelen - wat overigens daarvan ook zij - moet worden afgeleid dat op 29 november 2004 een vordering van [Y.] Motorsport op B.A.S. bestond die een veelvoud van de som van de bedoelde facturen bedroeg.
Met betrekking tot de posten ‘benzine/olie’ en ‘huur trucks’ heeft B.A.S. ten slotte in het geheel geen schriftelijk bewijs overgelegd, noch hebben de getuigen voldoende specifieke en overtuigende verklaringen afgelegd om deze posten in het kader van de bewijsopdracht voldoende aannemelijk te achten.
7.4.5 Evenmin bieden de jaarstukken van [Y.] Motorsport en [Z.] Transport met betrekking tot 2001 in voldoende mate bewijs van het feit dat inderdaad in 2001 door [Z.] Transport betalingen zijn gedaan, waaruit indertijd de gestelde schuld is voortgekomen, nog daargelaten het tijdstip waarop deze jaarstukken zijn vastgesteld en gedeponeerd. Getuige [E.], de accountant die de jaarrekeningen van [Y.] Motorsport en [Z.] Transport – voorzien van een oordeelsonthoudende verklaring - heeft opgesteld, heeft dienaangaand immers verklaard dat hij niet precies weet hoe de betreffende vordering precies tot stand is gekomen, nu deze zag op een periode dat hij nog niet bij B.A.S. betrokken was. Van een accountant die daarbij wel betrokken is geweest heeft B.A.S. geen verklaring overgelegd.
Voorts heeft getuige [E.] verklaard de personeelskosten niet te hebben geverifieerd en aan te nemen dat aan de overige kosten facturen van derden ten grondslag lagen. Met betrekking tot de facturen heeft hij verklaard: ‘Ik heb niet gecontroleerd of deze facturen daadwerkelijk aanwezig waren in de boekhouding’. Evenmin heeft de accountant blijkens zijn verklaring kunnen constateren of de facturen waarop de vordering betrekking heeft, op naam stonden van [Y.] Motorsport of [Z.] Transport.
In de brief van [G.] accountants, die B.A.S. als productie 4 bij conclusie van dupliek heeft overgelegd, is voorts uitdrukkelijk vermeld:
‘Aangezien wij vanaf het boekjaar 2002 accountant van B.A.S. [vestigingsnaam] zijn, hebben wij beperkt inzicht in de oorsprong van deze vordering. Zo zijn wij niet bekend met de onderbouwingen van de hierna genoemde doorbelastingen.’
De enkele verklaring dat [E.] de motorsport activiteiten uit de groep aan [Y.] Motorsport heeft doorbelast, acht het hof in het licht van het voorgaande dan ook onvoldoende.
7.5. Met betrekking tot de gestelde posten betreffende ‘vennootschapsbelasting’, ‘rente’ en ‘overige’ (zie r.o. 7.2 sub iv, v en vi) heeft B.A.S. bij memorie na enquête slechts een summiere toelichting gegeven en heeft B.A.S. in het geheel niet naar bewijsmiddelen verwezen, zodat het hof ook met betrekking daartoe niet kan concluderen dat – in aanmerking genomen de bewijsopdracht – door B.A.S. in voldoende mate bewijs is geproduceerd.
Omtrent de post ‘vennootschapsbelasting’ zijn wel door getuige [D.] en getuige [E.] verklaringen afgelegd, doch naar het oordeel van het hof is daarmee onvoldoende overtuigend bewijs geleverd. Getuige [D.] verklaart met betrekking tot de post ‘vennootschapsbelasting’ slechts dat [Z.] Transport als gevolg van een correctie op haar jaarrekening vennootschapsbelasting heeft moeten betalen, omdat in haar jaarrekening 2001 facturen van [Y.] Motorsport waren opgenomen. Getuige [E.] heeft met betrekking tot deze post de volgende verklaring gegeven:
‘dat komt omdat deze belasting ontbreekt in de eerdere jaren die door BAS aan [Y.] Motorsport was toegerekend. Er was uitgegaan van een fiscale eenheid, hetgeen later niet juist bleek te zijn, zodat het niet toegestaan bleek de VPP belasting bij BAS in rekening te brengen. Dit is gecorrigeerd en per saldo dus geneutraliseerd.’
Het hof acht de beide verklaringen onvoldoende overtuigend om slechts op basis daarvan het bestaan van de gestelde post aan te nemen.
Ook als met betrekking tot deze post overigens door B.A.S. in voldoende mate bewijs zou zijn geleverd, zou daarmee bovendien niet zijn bewezen dat B.A.S. per saldo ten tijde van de betaling op 29 november 2004 enige vordering had op [Y.] Motorsport, indien men de bewijsmiddelen in onderlinge samenhang beziet. Uit de door B.A.S. geproduceerde bewijsmiddelen, waaronder de getuigenverklaringen, moet immers tegelijkertijd worden afgeleid dat [Y.] Motorsport een vordering op B.A.S. had die in totaal € 151.415,= bedroeg.
Met betrekking tot het bestaan van de post ‘advocaatkosten’ ter hoogte van € 27.050,= (r.o. 7.2 sub iii) heeft B.A.S. voorts schriftelijke bewijsstukken overgelegd, doch ook als het bestaan van de vordering in zoverre als vaststaand zou worden aangenomen, resteert op basis van de door B.A.S. geproduceerde bewijsmiddelen - in onderlinge samenhang bezien - per saldo geen vordering van B.A.S. op [Y.] Motorsport. Uit de verklaringen zijdens B.A.S. en overige bewijsmiddelen blijkt het bestaan van een vordering van B.A.S. op [Y.] Motorsport immers per saldo niet, ook niet indien tevens van de juistheid van de posten ter zake van ‘advocaatkosten’, ‘facturen 2001’ en ‘vennootschapsbelasting’ zou worden uitgegaan, gelet op de genoemde vordering van [Y.] Motorsport op B.A.S. ter hoogte van in totaal € 151.415,= . Bij optelling van genoemde posten volgt nog immer uit de verklaringen en overige bewijsmiddelen van B.A.S. - in onderlinge samenhang bezien - dat Motorsport per saldo juist een vordering op B.A.S. had.
7.6 Conclusie uit het voorgaande luidt dat B.A.S. in onvoldoende mate tegenbewijs heeft geleverd tegen het voorshands als vaststaand aangenomen feit dat de (door)betaling op 29 november 2004 aan B.A.S. van het bedrag dat [A.] ter voldoening aan het vonnis in eerste aanleg had betaald ad € 189.820,55 (althans € 195.468,=, althans € 197.018,10), geheel onverplicht is geschied. Het hof zal deze stelling dan ook hierna als vaststaand aannemen.
7.7.1 Met betrekking tot de vraag of het handelen van B.A.S. als onrechtmatig moet worden aangemerkt jegens [A.], overweegt het hof als volgt.
Grond- en bouwbureau c.s. heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat B.A.S. onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van [A.] door te bewerkstelligen, in de hand te werken en/of toe te staan, als bestuurder/enig aandeelhouder van [Y.] Motorsport, dat de (door)betaling op 29 november 2004 aan B.A.S. plaatsvond, terwijl voor die betaling geen grond bestond. Als gevolg van die betaling resteerde, nadat het hof Amsterdam het vonnis van de rechtbank Alkmaar had vernietigd, geen verhaal voor de - aan Grond- en bouwbureau c.s. gecedeerde - vordering van [A.].
7.7.2 [Y.] Motorsport heeft niet - althans onvoldoende gemotiveerd - betwist dat B.A.S. de betreffende betaling heeft bewerkstelligd, toegestaan of in de hand gewerkt, en heeft evenmin haar intensieve bemoeienis met [Y.] Motorsport betwist. B.A.S. heeft het onrechtmatig karakter van de betaling primair betwist op de grond dat de betaling heeft plaatsgehad ter voldoening van een schuld van B.A.S., althans [Z.] Transport op [Y.] Motorsport, in een periode waarin de vordering van [A.] niet bestond. Volgens B.A.S. is daarmee de rechtmatigheid van de (door)betaling op 29 november 2004 in beginsel gegeven.
Nu er in deze procedure gelet op hetgeen in r.o. 7.6 is overwogen, vanuit moet worden gegaan dat de betreffende betaling geheel onverplicht is geschied, wordt het voorgaande verweer van B.A.S. verworpen.
7.7.3 Het hof begrijpt dat Grond- en bouwbureau c.s. voorts ter onderbouwing van de gestelde onrechtmatigheid – voor zover hier relevant - de volgende feiten en omstandigheden aanvoert:
(i) B.A.S. moest op grond van de haar als bestuurder bekende omstandigheden rekening houden met de mogelijkheid dat het vonnis op grond waarvan [A.] op 29 november 2004 de betaling aan [Y.] Motorsport had gedaan, in hoger beroep zou worden vernietigd en dat als gevolg daarvan een verplichting tot restitutie aan [A.] zou ontstaan;
(ii) B.A.S. wist, of moest ernstig rekening houden met de mogelijkheid dat de vennootschap in geval van vernietiging van het vonnis niet in staat zou zijn het aan [A.] verschuldigde bedrag te restitueren;
(iii) Het kan B.A.S. worden verweten dat zij desondanks met verwaarlozing van de belangen van [A.] aan [Y.] Motorsport toekomende gelden heeft doen uitkeren aan haarzelf, in het bijzonder nu voor die betaling geen grond bestond.
7.7.4 Ter betwisting van de onder (i) genoemde omstandigheid heeft B.A.S. aangevoerd dat ook in de hoger beroepsprocedure bij tussenarrest van 4 augustus 2005 aansprakelijkheid van [A.] jegens [Y.] Motorsport is vastgesteld en dat derhalve op inhoudelijke gronden geen reden bestond voor B.A.S. om rekening te houden met de mogelijkheid dat het vonnis in eerste aanleg zou worden vernietigd. Voorts heeft B.A.S. in dit verband aangevoerd dat [A.] nog geen schuldeiser van [Y.] Motorsport was op 29 november 2004, het moment waarop de (door)betaling werd gedaan en dat om die reden met de belangen van [A.] op dat moment door B.A.S. geen rekening gehouden behoefde te worden.
7.7.5 Wat het laatstgenoemde verweer betreft, overweegt het hof allereerst dat als het ontstaansmoment voor de vordering uit onverschuldigde betaling van [A.] moet worden beschouwd het moment waarop [A.] de betaling deed. Aldus staat vast dat [A.] reeds op dat moment schuldeiser van de vennootschap is geweest. In hoeverre op B.A.S. evenwel reeds op 29 november 2004, dus vóór het arrest van het hof Amsterdam van 15 februari 2005, de verplichting rustte om zich mede de belangen van [A.] aan te trekken bij de beslissing om het litigieuze bedrag door [Y.] Motorsport aan haarzelf te laten betalen, dient te worden beoordeeld aan de hand van de vraag of B.A.S. op grond van de haar als bestuurder bekende omstandigheden, op dat moment rekening moest houden met de mogelijkheid dat het vonnis op grond waarvan [A.] de betaling aan [Y.] Motorsport had gedaan, in hoger beroep zou worden vernietigd.
Naar het oordeel van het hof moet deze vraag in casu, gelet op alle omstandigheden van het geval, in onderlinge samenhang bezien, bevestigend worden beantwoord.
Het hof begrijpt uit de stellingen van Grond-en bouwbureau c.s. dat zij in dit verband onder andere heeft gewezen op de omstandigheid dat B.A.S. wist dat tegen het vonnis door [A.] hoger beroep was ingesteld en dat zij desondanks alle middelen, ook die, benodigd voor rechtsvertegenwoordiging in de hoger beroepsprocedure, aan haarzelf liet uitbetalen. Deze omstandigheid neemt het hof in aanmerking, nu B.A.S. zich in deze procedure op het standpunt heeft gesteld dat de reden waarom [Y.] Motorsport in de hoger beroepsprocedure geen verweer heeft gevoerd uitsluitend was gelegen in het feit dat in de vennootschap geen middelen meer aanwezig waren om dat te bekostigen.
Voorts is weliswaar door het hof Amsterdam - evenals in eerste aanleg – op enig moment bij tussenarrest aansprakelijkheid van [A.] vastgesteld voor de door [Y.] Motorsport in eerste aanleg gestelde schade, maar het hof heeft daarnaast vastgesteld dat [Y.] Motorsport de gestelde schade naar haar oordeel in onvoldoende mate had onderbouwd, en dat [Y.] Motorsport voorts bewijs van de gestelde schade moest leveren, zodat kennelijk voor het hof Amsterdam niet vaststond dat [Y.] Motorsport de gestelde schade had geleden. Uit deze omstandigheden kan dus in ieder geval niet worden afgeleid dat B.A.S. inhoudelijk zo sterk stond dat met de mogelijkheid van het ontstaan van enige terugbetalingsverplichting geen rekening gehouden behoefde te worden. In dit verband is voorts van belang dat de litigieuze betaling meebracht dat in het geheel geen verhaal op [Y.] Motorsport mogelijk was, en dus ook een vordering tot een geringer bedrag dan het thans gevorderde (in geval van gedeeltelijke vernietiging door het hof Amsterdam) door [A.] niet op [Y.] Motorsport had kunnen worden verhaald.
Het hof kent voorts gewicht toe aan het feit dat in casu sprake was van een onverplichte betaling, die aan B.A.S., althans haar dochtervennootschap ten goede kwam. In het algemeen moet worden aangenomen dat de verplichting van een bestuurder om zich in een geval als in casu de belangen van schuldeisers van de vennootschap aan te trekken, zwaarder weegt en verder strekt in het geval waarin zij, zoals in casu, zonder grond betalingen aan zichzelf bewerkstelligt, bevordert of toelaat, als gevolg waarvan zijzelf (of haar dochtervennootschap) wordt verrijkt.
Op basis van de voornoemde omstandigheden komt het hof tot het oordeel dat B.A.S. ten tijde van de (opdracht tot) doorbetaling op 29 november 2004 rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat het vonnis van de rechtbank zou worden vernietigd, en met het als gevolg daarvan ontstaan van een restitutieverplichting aan [A.].
7.7.6 Voorts heeft B.A.S. naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd betwist dat zij wist, althans ernstig moest rekening houden met de mogelijkheid dat [Y.] Motorsport als gevolg van de betaling aan B.A.S. niet in staat zou zijn het aan [A.] verschuldigde bedrag te restitueren en [A.] aldus in geval van vernietiging van het vonnis in hoger beroep benadeeld zou worden. In de eerste plaats heeft B.A.S. erkend dat [Y.] Motorsport na de(door)betaling op 29 november 2004 niet over enig tegoed beschikte.
Met betrekking tot de activiteiten van [Y.] Motorsport acht het hof voorts relevant de stelling van B.A.S. dat er reeds sinds medio 2001 geen activiteiten in [Y.] Motorsport hebben plaatsgevonden. Getuige [D.], die destijds bestuurder was van B.A.S., heeft bij gelegenheid van de enquête verklaard: ‘[Y.] Motorsport heeft (…) omstreeks augustus/september 2001 al haar activiteiten gestopt en niet meer hervat sindsdien.’
Door B.A.S. is niet gesteld, noch is anderszins gebleken dat zij in 2004 voornemens was om in [Y.] Motorsport nieuwe activiteiten te laten plaatsvinden, noch dat deze hebben plaatsgevonden, of dat B.A.S. ten tijde van de betaling wist of ook maar slechts vermoedde dat [Y.] Motorsport na betaling van genoemd bedrag aan B.A.S. op andere wijze nog enige inkomsten zou kunnen verwerven.
Zonder andersluidende verklaring, die ontbreekt, moet gelet op het voorgaande dan ook worden aangenomen dat B.A.S. wist, of op zijn minst ernstig rekening moet hebben gehouden met de mogelijkheid dat het doen betalen van het aan [Y.] Motorsport toekomende geldbedrag aan haarzelf tot gevolg zou hebben dat de vordering van [A.] door [Y.] Motorsport niet voldaan zou kunnen worden indien deze vordering – na vernietiging in hoger beroep van het vonnis in eerste aanleg - zou blijken te bestaan.
De bedoelde voorzienbaarheid waar het de onmogelijkheid van restitutie betreft moet derhalve – gelet op de reeds langdurige inactiviteit van [Y.] Motorsport sinds 2001, terwijl gesteld noch gebleken is dat enig inkomen viel te verwachten - ook worden aangenomen indien niet als vaststaand wordt aangenomen dat B.A.S. op 29 november 2004 reeds voornemens was om over te gaan tot liquidatie van [Y.] Motorsport.
7.7.7 Het hof is voorts van oordeel dat B.A.S. kan worden verweten dat zij desondanks de betaling heeft bewerkstelligd, in de hand heeft gewerkt, althans heeft toegelaten. In dit verband acht het hof met name relevant dat B.A.S. het bedrag aan zichzelf heeft doen uitkeren, zonder dat daarvoor enige grond bestond en dat zij (althans haar dochtervennootschap [Z.] Transport) als gevolg daarvan is verrijkt, welke verrijking ten koste is gegaan van [A.], die voor zijn vordering tot terugbetaling van het door hem aan [Y.] Motorsport betaalde bedrag – zoals B.A.S. moet hebben voorzien (7.7.6) - geen verhaal vond bij [Y.] Motorsport.
7.7.8 Gelet op het voorgaande luidt de conclusie dat B.A.S. persoonlijk een voldoende ernstig verwijt ervan kan worden gemaakt dat het aan [Y.] Motorsport toekomende, van [A.] ter voldoening aan het vonnis van de rechtbank Alkmaar van 9 juni 2004 ontvangen bedrag door (de advocaat van) [Y.] Motorsport onverplicht aan B.A.S. is betaald en Grond- en bouwbureau c.s. als gevolg daarvan, na vernietiging van voornoemd vonnis, geen verhaal heeft gevonden op [Y.] Motorsport voor haar vordering wegens onverschuldigde betaling van dit bedrag (vgl. HR 8 februari 2002, NJ 2002, 196).
B.A.S. is uit dien hoofde aansprakelijk voor de schade die [A.], althans Grond- en bouwbureau c.s., als haar rechtsverkrijgende, heeft geleden. De overige door Grond- en bouwbureau c.s. gestelde gronden voor onrechtmatigheid kunnen hier verder onbesproken blijven. De conclusie uit het voorgaande luidt dat grief 3 faalt.
7.8 Aan het onrechtmatig karakter van het handelen van B.A.S. doet voorts niet af de omstandigheid dat [A.] in de procedure jegens [Y.] Motorsport geen zekerheid of schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis in eerste aanleg heeft gevorderd, noch ten laste van [Y.] Motorsport beslag heeft gelegd. Dat [A.] door deze maatregelen te nemen mogelijk had kunnen beletten dat B.A.S. onrechtmatig zou handelen, brengt immers niet mee dat het uitblijven van die maatregelen aan het handelen van B.A.S. het onrechtmatig karakter zou ontnemen. Evenmin brengt het uitblijven van die maatregelen mee dat B.A.S. voor de uit het handelen van B.A.S. voortvloeiende schade niet aansprakelijk zou zijn, noch dat die schade voor enig deel zou moeten worden beschouwd als het gevolg van een omstandigheid die voor rekening van [A.], althans haar rechtsopvolger Grond- en bouwbureau c.s., zou moeten blijven. De conclusie uit het voorgaande luidt dan ook dat grief 4 faalt.
7.9 B.A.S. heeft voorts het verweer gevoerd dat Grond- en bouwbureau c.s. niet méér schade kan vorderen dan het bedrag dat zij zou hebben ontvangen indien de betaling op 29 november 2004 aan B.A.S. zou zijn uitgebleven. In dat geval zou volgens B.A.S. het faillissement van [Y.] Motorsport zijn aangevraagd, nu er nog baten in de vennootschap aanwezig zouden zijn geweest en sprake zou zijn geweest van twee schuldeisers. Volgens B.A.S. zouden deze dan naar rato van hun vordering een vergoeding hebben ontvangen.
Grond- en bouwbureau c.s. heeft – naar het hof begrijpt - betwist dat het faillissement van [Y.] Motorsport zou zijn gevolgd indien de betreffende betaling zou zijn uitgebleven. Grond- en bouwbureau c.s. heeft in dit verband betwist dat, indien de onrechtmatige betaling zou worden weggedacht, het vermogen van [Y.] Motorsport niet voldoende zou zijn geweest om de vordering van Grond- en bouwbureau c.s. te voldoen, en aangevoerd dat [Y.] Motorsport mogelijk zelfs met het ten onrechte aan B.A.S. betaalde bedrag succesvol doorgeëxploiteerd had kunnen worden. Het hof begrijpt dat Grond- en bouwbureau daarmee de betwisting van de door B.A.S. gestelde vordering mede aan haar betoog op dit punt ten grondslag legt.
Nu als vaststaand moet worden aangenomen dat de (door)betaling aan B.A.S. van aan [Y.] Motorsport toekomende gelden geheel onverplicht is geschied (7.6), staat daarmee tevens vast dat B.A.S. niet als schuldeiser van [Y.] Motorsport kan worden beschouwd en daarmee dat - zonder andere schuldeisers, waarvan het bestaan is gesteld noch gebleken – van een faillissement van [Y.] Motorsport – de onrechtmatige betaling weggedacht - geen sprake zou zijn geweest. Een verdeling van de baten naar rato tussen B.A.S. en Grond- en bouwbureau c.s. zou zich derhalve evenmin hebben voorgedaan. Het verweer van B.A.S. wordt derhalve verworpen. Het hof komt tot de slotsom dat grief 5 faalt.
7.10.1 Bij schriftelijk pleidooi van 9 juni 2009 heeft B.A.S. voorts nog als verweer aangevoerd dat bij het uitblijven van betaling door [Y.] Motorsport proceskosten zouden zijn gemaakt en dit bedrag op de door Grond- en bouwbureau c.s. gevorderde schadevergoeding in mindering zou moeten worden gebracht, nu Grond- en bouwbureau c.s. voor dit bedrag ook geen verhaal op [Y.] Motorsport zou hebben gehad, indien betaling op 29 november 2004 niet zou hebben plaatsgehad.
Het hof gaat aan dit verweer voorbij, nu dit een bestrijding van het vonnis van de rechtbank op een nieuwe grond inhoudt en aldus een nieuwe grief. Nu deze grief niet in de memorie van grieven naar voren is gebracht en uit de stukken van het geding niet blijkt dat Grond- en bouwbureau c.s. ondubbelzinnig ermee heeft ingestemd dat deze grief alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken, (het tegendeel moet naar het oordeel van het hof worden afgeleid uit het bezwaar dat Grond- en bouwbureau c.s. tegen de pleitnota heeft gemaakt, nu dit volgens Grond- en bouwbureau c.s. een ‘verkapte memorie’ betrof), laat het hof deze grief buiten beschouwing.
7.10.2 Hetzelfde heeft te gelden voor het verweer van B.A.S. dat [A.] geen vordering op [Y.] Motorsport zou hebben gehad indien de onrechtmatige betaling niet zou hebben plaatsgevonden, omdat [Y.] Motorsport in dat geval in de hoger beroepsprocedure de benodigde proceshandelingen zou hebben verricht en het vonnis in eerste aanleg vervolgens zou zijn bekrachtigd.
Nu ook dit verweer een bestrijding van het vonnis van de rechtbank op een nieuwe grond inhoudt en aldus als nieuwe grief moet worden aangemerkt, waarmee Grond- en bouwbureau c.s. niet ondubbelzinnig heeft ingestemd, laat het hof ook deze nieuwe grief buiten beschouwing.
Het hof overweegt ten overvloede dat voor zover deze grief zou strekken tot een beroep op voordeelsverrekening (in die zin dat het ontstaan van de vordering van [A.] als voordelig gevolg van de onrechtmatige handeling moet worden aangemerkt), B.A.S. niet met concrete feiten en omstandigheden heeft onderbouwd (i) dat in dat geval zonder meer bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank Alkmaar zou zijn gevolgd, (ii) dat het gestelde voordeel zou zijn opgeleverd door een ‘zelfde gebeurtenis’ als bedoeld in art. 6:100 BW Pro, en (iii) dat verrekening van voordeel in de gegeven omstandigheden redelijk zou zijn.
7.11 Ten slotte wordt ook het verweer van B.A.S. verworpen dat Grond- en bouwbureau c.s. de onderhavige vordering jegens B.A.S. niet kan instellen, omdat Grond- en bouwbureau c.s. geen heropening van de vereffening ingevolge artikel 2:23c BW heeft gevorderd.
Het hof ziet immers niet in hoe de omstandigheid dat voor Grond- en bouwbureau c.s. de mogelijkheid zou hebben bestaan om heropening van de vereffening krachtens art. 2:23 c te vorderen, aan het aannemen van onrechtmatigheid van het handelen van B.A.S. in de weg staat. Evenmin heeft B.A.S. voldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat Grond-en bouwbureau gelet op deze omstandigheid niet in haar onderhavige vordering zou kunnen worden ontvangen. De feiten en omstandigheden die B.A.S. in deze procedure wel heeft gesteld, leiden tot die conclusie in ieder geval niet.
Grief 2 faalt.
7.12 Met betrekking tot grief 1 overweegt het hof, in aanvulling op hetgeen zij in r.o. 4.7 van het tussenarrest heeft overwogen, als volgt.
Weliswaar heeft het hof zich reeds bij tussenarrest over de geldigheid van de cessie van de vordering uit onrechtmatige daad uitgesproken, doch het verweer van B.A.S. dat deze cessie haar niet is medegedeeld en om die reden niet geldig zou zijn, dient reeds te falen nu B.A.S. dit verweer eerst bij pleitnota in hoger beroep heeft gevoerd en dit verweer aldus – als nieuwe grief – buiten beschouwing moet worden gelaten. Weliswaar heeft Grond- en bouwbureau c.s. op dit punt nog een inhoudelijke reactie gegeven, doch gelet op het uitdrukkelijke bezwaar dat Grond- en bouwbureau c.s. voorafgaand aan haar reactie op het schriftelijk pleidooi van B.A.S. heeft gemaakt tegen de inhoud en omvang van de pleitnota van B.A.S., welke pleitnota volgens Grond- en bouwbureau c.s als verkapte memorie in zijn geheel buiten beschouwing zou moeten blijven, kan uit die reactie naar het oordeel van het hof in casu niet worden afgeleid dat in de verklaringen en gedragingen van Grond- en bouwbureau c.s. een ondubbelzinnige toestemming besloten heeft gelegen om de nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd te betrekken.
Overigens leidt het hof uit de stellingen van Grond- en bouwbureau c.s. in punt 1 jo. punt 9 van de inleidende dagvaarding en de verwijzing naar de daarbij als productie 7 overgelegde cessie-akte af, dat de cessie van de vordering uit onrechtmatige daad bij inleidende dagvaarding aan B.A.S. is medegedeeld en de cessie derhalve in ieder geval op dat moment reeds tot stand is gekomen.
Het door B.A.S. gestelde verband tussen deze vordering en de - eveneens aan Grond- en bouwbureau c.s. gecedeerde – vordering jegens [Y.] Motorsport uit onverschuldigde betaling doet voorts aan de geldigheid van die cessie niet af, hetgeen naar het oordeel van het hof ook niet uit de door B.A.S. aangehaalde jurisprudentie kan worden afgeleid.
De cessie van de in dit geding ingestelde vordering jegens B.A.S. is gelet op het voorgaande geldig tot stand gekomen.
De conclusie luidt dat grief 1 faalt.
7.13 Gelet op al het voorgaande faalt ook grief 6, hetgeen in verband met de algemene strekking van deze grief geen nadere motivering behoeft.
Het hof komt daarmee tot de slotsom dat alle grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. B.A.S. zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
10. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep onder aanvulling en verbetering van de gronden zoals hiervoor is overwogen;
veroordeelt B.A.S. in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Grond- en bouwbureau c.s. tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 5.981,= aan verschotten en € 11.420,50 aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Antens, Beekhoven van den Boezem en Van Harinxma thoe Slooten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 april 2011.