Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.048.461
arrest van de achtste kamer van 19 april 2011
in de zaak van
!GO B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. D.J.A. Smit,
tegen:
[X.],
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. E. Bakhuis,
op het bij exploot van dagvaarding van 10 september 2009 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 8 juli 2009 tussen appellante - !GO - als eiseres in conventie en verweerster in reconventie en geïntimeerde - [X.] - als gedaagde in conventie en eiser in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. 180297/HA ZA 07-1588)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Blijkens daarvan opgemaakte akte zijn op 25 januari 2010 door mr. J.P.F.W. van Eijck, advocaat te Eindhoven, in onderhavige zaak zeven ordners met daarin het volledige strafdossier van [X.] ter griffie van het hof gedeponeerd.
2.2. Bij memorie van grieven heeft !GO, onder overlegging van drie producties (genummerd 3 tot en met 5) elf grieven aangevoerd, haar eis gewijzigd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van haar vorderingen en tot afwijzing van de vorderingen van [X.] in reconventie, met veroordeling in conventie en in reconventie van [X.] in de kosten van de procedure in beide instanties.
2.3. Bij memorie van antwoord heeft [X.], onder overlegging van vijf producties, de grieven bestreden.
2.4. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, !GO door mr. Smit en [X.] door mr. Bakhuis. Beide raadslieden hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities.
2.5. Partijen hebben vervolgens uitspraak gevraagd, waarbij zij zich ermee akkoord hebben verklaard dat recht zal worden gedaan op basis van de door !GO op voorhand in kopie toegezonden processtukken.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1. !GO, voorheen WAVA Beheermaatschappij B.V. (hierna: WAVA), bestaat in het kader van de uitvoering van de Wet Sociale Werkvoorziening (hierna: WSW). Enig aandeelhouder van !GO is de Gemeenschappelijke Regeling Werkvoorzieningschap Arbeid voor Allen (hierna ook: de Gemeenschappelijke Regeling), waaraan voor de uitvoering van hun WSW-taak deelnemen de gemeenten Oosterhout, Geertruidenberg, Drimmelen, Werkendam, Woudrichem en Aalburg.
4.1.2. Op 1 mei 2002 is [X.] als werknemer in dienst getreden bij WAVA (!GO) in de functie van algemeen (statutair) directeur tegen een salaris van € 9.000,-- bruto per maand. De arbeidsovereenkomst d.d. 12 april 2002 voorzag in een duur van vijf jaar en zou derhalve van rechtswege eindigen op 1 mei 2007 (productie 5 bij inleidende dagvaarding).
4.1.3. !GO heeft een Raad van Commissarissen (hierna: RvC), waarvan de heer [Y.] voorzitter was. Bij besluit van 4 juli 2003 (productie 3 bij conclusie van repliek in conventie, tevens vermeerdering van eis/conclusie van antwoord in reconventie) heeft de RvC besloten de arbeidsovereenkomst van [X.] voor bepaalde tijd om te zetten in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
4.1.4. Artikel IV van de arbeidsovereenkomst luidt als volgt:
“Het aanvangssalaris bedraagt bij indiensttreding € 9.000,00 bruto per maand. Op dit salaris is de inflatiecorrectie conform de nog vast te stellen “Arbeidsvoorwaardenregeling personeel WAVA Beheermaatschappij BV” van toepassing.”
Het ‘Arbeidsvoorwaardenpakket’ van WAVA (overgelegd als productie 3 bij conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie) dateert van oktober 2002.
4.1.5. Artikel V van de arbeidsovereenkomst luidt als volgt:
“Voor de werknemer is de volgende bonusregeling van toepassing:
over het eerste dienstjaar € 12.000,00;
over het tweede dienstjaar € 18.000,00;
over het derde dienstjaar € 24.000,00;
over het vierde en vijfde dienstjaar maximaal 25% van het jaarsalaris (zijnde 12 x bruto-maandsalaris, vermeerderd met de vakantietoeslag).
De beoordeling of de bonus wordt toegekend vindt jaarlijks achteraf plaats voor de Raad van Commissarissen, voor het eerst op 1 mei 2003.
De criteria voor de toekenning van de bonussen worden ontleend aan de “Meetpuntennotitie algemeen directeur WAVA” d.d. 31-12-2001 die aan de werknemer is overhandigd. De definitieve criteria voor de eerste beoordelingsperiode zullen 3 maanden na indiensttreding worden vastgesteld.”
4.1.6. Artikel X van de arbeidsovereenkomst luidt als volgt:
“Het verlof bedraagt 216 uur per kalenderjaar.” Per jaar had [X.] recht op 27 vakantiedagen.
4.1.7. Artikel XII van de arbeidsovereenkomst luist als volgt:
“De werknemer ontvangt een bruto tegemoetkoming in de kosten van de ziektekostenverzekering van 50% van de premie zonder maximum.”
4.1.8. Bij besluit van 7 juli 2006 van de RvC van !GO, overgelegd als productie 1 bij inleidende dagvaarding, is [X.] in de uitoefening van zijn functie als statutair directeur van !GO, alsmede als werknemer van !GO met onmiddellijke ingang geschorst, met behoud van salaris. Blijkens het besluit zou [X.] op ontoelaatbare wijze gelden van de vennootschap hebben ontvreemd voor persoonlijk gewin en zou hij daaromtrent aan de commissarissen leugenachtige verklaringen hebben afgelegd.
4.1.9. Bij besluit van 17 juli 2006 heeft de (buitengewone) Algemene Vergadering van Aandeelhouders van !GO (hierna: de AVA) [X.] als statutair directeur van !GO met onmiddellijke ingang ontslagen.
4.1.10. In augustus 2006 heeft !GO Ernst & Young Security & Integrity Services B.V., hierna Ernst & Young, verzocht om een onderzoek uit te brengen. Doel van het onderzoek was:
“Het in kaart brengen van de feiten en omstandigheden met betrekking tot verantwoorde creditcardbetalingen, declaraties, uitbetaalde vakantie-uren, autogerelateerde betalingen en salarisgerelateerde betalingen van de heer [X.], teneinde de opdrachtgever in de gelegenheid te stellen een afweging te kunnen maken omtrent mogelijke corrigerende maatregelen, waaronder mede begrepen (juridische) vervolgacties.”
4.1.11. Bij beschikking van 29 december 2006 (productie 1 bij conclusie van antwoord/eis in reconventie) heeft de rechtbank Breda op verzoek van !GO de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 februari 2007 ontbonden. Aan [X.] is geen vergoeding toegekend.
4.1.12. Op 3 augustus 2007 heeft Ernst & Young haar rapport met bevindingen overgelegd (productie 4 bij inleidende dagvaarding).
4.1.13. Bij vonnis van 25 november 2009 (LJN: BK4393) heeft de rechtbank Breda in de strafzaak tegen [X.], kort gezegd, bewezen geacht dat [X.] in de periode van 1 juli 2002 tot en met 7 juli 2007 opzettelijk girale gelden (tot een totaal van € 27.725,58) zich wederrechtelijk heeft toegeëigend en hem veroordeeld tot een werkstraf van 180 uur (productie 3a bij memorie van grieven). Dit vonnis had ten tijde van het pleidooi in hoger beroep nog geen kracht van gewijsde.
4.2.1. !GO heeft in eerste aanleg bij exploot van dagvaarding van 20 september 2007 [X.] gedagvaard voor de rechtbank te Breda. !GO heeft na vermeerdering van eis gevorderd, zakelijk weergegeven, [X.] te veroordelen tot voldoening aan !GO van:
I. een bedrag van € 2.512,-- zijnde hoofdsom en rente tot en met 1 september 2007, te vermeerderen met de wettelijke rente over de hoofdsom van € 2.264,-- vanaf 1 september 2007 tot aan de dag der algehele voldoening;
een bedrag van € 19.412,--, zijnde hoofdsom en rente tot en met 1 september 2007, te vermeerderen met de wettelijke rente over de hoofdsom van € 17.820,-- vanaf 1 september 2007 tot aan de dag der algehele voldoening;
een bedrag van € 18.358,--, zijnde hoofdsom en rente tot en met 1 september 2007, te vermeerderen met de wettelijke rente over de hoofdsom van € 16.524,-- vanaf 1 september 2007 tot aan de dag der algehele voldoening, waarbij de als hoofdsom genoemde bedragen door [X.] ten onrechte genoten salarisverhogingen betreffen;
II. een bedrag van € 58.695,16 uit hoofde van ten onrechte ontvangen gratificaties/ bonussen/13de maand (het hof begrijpt: gratificaties/13de maand), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2007 over de hoofdsom van € 51.692,-- tot aan de dag der algehele voldoening;
III. de hieronder staande bedragen, gebaseerd op ten onrechte toegekende bonussen:
€ 13.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf januari 2004 tot aan de dag der algehele voldoening;
€ 13.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf april 2005 tot aan de dag der algehele voldoening;
€ 40.583,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf januari 2006 tot de dag der algehele voldoening;
€ 35.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 februari 2006 tot aan de dag der algehele voldoening;
IV. een bedrag van € 11.400,--, zijnde ten onrechte (teveel) genoten onkostenvergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van
€ 6.200,-- per 6 december 2004 en vanaf 1 januari 2005 met ingang van iedere maand dat het bedrag van € 200,-- teveel is betaald, tot aan de dag der algehele voldoening;
V. een bedrag van € 31.540,32 vanwege ten onrechte uitbetaalde vakantie-uren, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover sedert mei 2006 tot aan de dag der algehele voldoening;
VI. een bedrag van € 14.503,67 in verband met een ten onrechte uitgekeerde verhoging van de bijdrage ziektekostenverzekering, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment waarop de verschillende bedragen zijn genoten, tot aan de dag der algehele voldoening;
VII. een bedrag van € 3.420,94 bruto in verband met teveel ontvangen loon, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover sedert 1 maart 2007 tot aan de dag der algehele voldoening;
VIII. een bedrag van € 22.825,86 zijnde zakelijk geboekte privékosten die ook door [X.] zijn erkend;
IX. een bedrag van € 6.728,33, zijnde zakelijke geboekte privékosten, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover sedert 3 februari 2004 tot aan de dag der algehele voldoening;
X. een bedrag van € 93.892,--, zijnde de kosten verbonden aan de rapportage van Ernst & Young, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
toewijzing van dit alles, zonodig onder compensatie van het bedrag ad € 411,13 dat [X.] toekomt uit hoofde van de eindafrekening;
XI. een bedrag van € 1.152,46, ter zake van gemaakte beslagkosten, met veroordeling van [X.] in de kosten van de procedure.
4.2.2. !GO heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd de stelling dat [X.] als bestuurder de hem opgedragen taken niet behoorlijk heeft vervuld (zie artikel 2:9 BW Pro). Voorts heeft !GO haar vorderingen gebaseerd op onverschuldigde betaling (artikel 6:203 BW Pro). !GO heeft (ongewild) ‘een goed’ (lees: geld) zonder rechtsgrond aan [X.] voldaan.
Verder heeft !GO betoogd dat er sprake is van ongerechtvaardigde verrijking (artikel 6:212 BW Pro). [X.] is ongerechtvaardigd verrijkt (aan de betalingen ligt namelijk geen geldige titel ten grondslag), zodat datgene wat hij heeft ontvangen, terugbetaald dient te worden (dat staat immers gelijk aan het bedrag van zijn verrijking).
Ook kan worden gesteld dat [X.] ten opzichte van !GO een onrechtmatige daad heeft gepleegd. [X.] heeft, door te handelen zoals hij heeft gedaan, op onregelmatige wijze gelden aan !GO onttrokken. Er was geen rechtvaardigingsgrond aanwezig en de onrechtmatige daad kan aan [X.] worden toegerekend, nu zij te wijten is aan zijn schuld of in elk geval naar de in het verkeer geldende opvatting voor zijn rekening komt, aldus !GO.
4.2.3. [X.] heeft tegen de vorderingen van !GO verweer gevoerd en gesteld dat hij als gevolg van de lastercampagne van !GO schade heeft geleden. [X.] heeft deze schade als volgt gespecificeerd:
- per 1 februari 2007 heeft [X.] noodgedwongen een betrekking geaccepteerd met fors slechtere arbeidsvoorwaarden dan hij bij !GO genoot; de schade over 2007 bedroeg: € 40.700,--;
- het ontbreken van een dertiende maand ‘kost’ nog eens € 10.800,--;
- de geschatte imagoschade bedraagt ten minste € 25.000,--;
- [X.] heeft advocaatkosten dienen te maken ad € 39.000,--, verhoogd met BTW: € 46.410,-
[X.] op zijn beurt heeft in reconventie dan ook gevorderd !GO te veroordelen aan [X.] ten titel van schadevergoeding te voldoen (in totaal) € 122.910,-- verhoogd met de wettelijke rente vanaf de dag van de conclusie van eis in reconventie, alsmede !GO te veroordelen aan [X.] een salarisspecificatie te verstrekken met betrekking tot de eindbetaling van vakantiegeld over de periode juni 2006 tot en met januari 2007 en !GO te veroordelen aan [X.] te voldoen ten titel van 52 niet-genoten vakantiedagen het bedrag van € 27.223,15, op welke bedragen in mindering strekt één maandsalaris, [X.]s aanspraken verhoogd met de verhoging ex artikel 7:625 BW Pro respectievelijk artikel 18c Wet Minimumloon en Minimumvakantiebijslag (WML), verhoogd met de wettelijke rente alsmede !GO in conventie en in reconventie te veroordelen in de kosten van het geding.
4.2.4. De rechtbank heeft bij vonnis van 8 juli 2009, waarvan beroep, in conventie [X.] veroordeeld om aan !GO te betalen het bedrag van € 10.889,-- uit hoofde van ten onrechte ontvangen gratificatie, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 september 2007 tot de dag der voldoening.
In reconventie heeft de rechtbank !GO veroordeeld aan [X.] te betalen:
- € 50.368,-- ter zake inkomensschade,
- € 25.000,-- ter zake imagoschade,
- € 1.788,-- ter zake advocaatkosten,
vermeerderd met de wettelijke rente over deze afzonderlijk genoemde bedragen vanaf 9 januari 2008 tot de dag der voldoening;
- € 12.696,83 netto vanwege openstaande vakantiedagen, vermeerderd met de verhoging ex artikel 7:625 BW Pro juncto artikel 18c WML en de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 maart 2007 tot de dag der voldoening.
Ten slotte heeft de rechtbank !GO veroordeeld in de proceskosten in conventie en in reconventie aan de zijde van [X.] gevallen.
De vordering tot het overleggen van de salarisspecificatie heeft de rechtbank afgewezen nu deze salarisspecificatie in de procedure door !GO werd overgelegd.
4.3. In hoger beroep heeft !GO haar vorderingen op enkele onderdelen gewijzigd. !GO heeft enerzijds haar in rechtsoverweging 4.2.1 vermelde vordering sub VII verminderd tot een bedrag van € 1.472,41 en anderzijds haar eis vermeerderd, in die zin dat zij thans tevens de veroordeling van [X.] vordert om aan !GO een bedrag van € 27.000,-- te betalen, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente tot aan het moment van voldoening, op de gronden als opgenomen in het in de strafzaak tegen [X.] gewezen vonnis van de rechtbank Breda van 25 november 2009.
4.4. !GO kan zich vinden in het oordeel van de rechtbank dat [X.] aan !GO een bedrag dient te betalen van € 10.889,-- uit hoofde van ten onrechte ontvangen gratificatie, vermeerderd met wettelijke rente. In de andere beslissingen van de rechtbank kan !GO zich evenwel niet vinden. !GO heeft tegen het bestreden vonnis elf grieven aangevoerd. Met de eerste grief komt !GO op tegen het oordeel van de rechtbank dat [X.] zich terecht, wat betreft de periode 2002 tot en met 2005, op rechtsverwerking aan de zijde van !GO kan beroepen. Grief II, III, IV, IX en X betreffen achtereenvolgens aan [X.] uitbetaalde gratificaties, bonusbedragen en vakantiedagen. Grief V betreft de beslissing van de rechtbank waarbij het ter zake het rapport Ernst & Young door !GO gevorderde bedrag van € 93.892,-- is afgewezen. De grieven VI, VII en VIII betreffen de vraag of [X.] door !GO in zijn goede naam is geschaad en !GO aan [X.] de daardoor door hem geleden schade dient te vergoeden, alsmede de beslissingen van de rechtbank ten aanzien van de door [X.] gevorderde inkomensschade, imagoschade en de openstaande vakantiedagen. Grief XI betreft de proceskosten.
Rechtsverwerking (grief I)
4.5.1. In eerste aanleg heeft [X.] ten verwere een beroep gedaan op rechtsverwerking. Hij heeft betoogd dat alle betalingen aan hem steeds deel hebben uitgemaakt van vastgestelde, goedgekeurde jaarstukken, ten aanzien waarvan aan hem over de jaren 2002 tot en met 2005 décharge is verleend. De rechtbank heeft dit verweer gehonoreerd. Grief I is tegen dit oordeel gericht. Ter toelichting op deze grief stelt !GO dat ingevolge artikel 2.9 BW de bezoldiging (het salaris c.a.) van de statutair bestuurder/ directeur in de jaarstukken moeten zijn opgenomen en dat dit achterwege kan blijven indien de opgave kan worden herleid tot een enkele natuurlijke persoon. In de periode 2002 tot aan het ontslag van [X.] als bestuurder in juli 2006 is slechts sprake geweest van één bestuurder, zijnde [X.]. In de jaarrekeningen over de jaren 2002 tot en met 2006 is gebruik gemaakt van de wettelijke uitzondering op de verplichting om de bezoldiging van de bestuurder separaat in de jaarrekening op te nemen. In geen van die jaarrekeningen is derhalve de bezoldiging van de bestuurder separaat opgenomen, zodat de overweging van de rechtbank dat de betreffende betalingen aan [X.] in de jaarstukken zijn opgenomen en daaruit redelijkerwijs zijn af te leiden, onjuist is. Voorts was de RvC, in tegenstelling tot hetgeen [X.] heeft gesteld, niet op de hoogte van een reeks van betalingen met betrekking tot de posten salarisverhogingen, gratificaties, bonussen, voorschotbetalingen en vaste onkostenvergoeding, die in deze procedure aan de orde zijn.
4.5.2. Het hof overweegt als volgt.
4.5.3. Voor het aannemen van een beroep op rechtsverwerking is enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de wederpartij in zijn positie onredelijk zou worden benadeeld in geval de gerechtigde zijn aanspraak alsnog geldend zou maken.
4.5.4. Naar het oordeel van het hof vormen voormelde vastgestelde en goedgekeurde jaarrekeningen alsmede het feit dat [X.] décharge is verleend ten aanzien van het door hem in de jaren 2002 tot en met 2005 gevoerde beleid niet een dergelijke bijzondere omstandigheid. Uit de betreffende jaarrekeningen blijkt niet de omvang van het salaris van [X.] (de enige bestuurder van !GO) noch van de overige aan hem verrichte betalingen. In de genoemde jaarrekeningen is namelijk telkens opgenomen:
“Aangezien er maar één bestuurder is benoemd is het niet noodzakelijk verdere gegevens ten aanzien van het genoten salaris te verstrekken.”
In dat verband is het duidelijk dat de post personeelskosten en de uitsplitsing daarvan in de onderscheiden jaarrekeningen geen inzicht geeft in de omvang van aan [X.] ter zake salaris en anderszins in de jaren 2002 tot en met 2005 verrichte betalingen, terwijl ook anderszins uit de jaarrekeningen daar niet van blijkt. Door de genoemde jaarrekeningen vast te stellen en goed te keuren en [X.] décharge te verlenen ter zake het door hem over de genoemde jaren gevoerde beleid heeft !GO niet haar rechten jegens [X.] verwerkt. !GO was immers op basis van genoemde jaarrekeningen niet op de hoogte van de omvang van de aan [X.] gedane specifieke betalingen (alleen van een totaalbedrag aan lonen en salarissen) en kon dat ook redelijkerwijs niet zijn.
4.5.5. Bij memorie van antwoord heeft [X.] ten aanzien van de totstandkoming van de jaarrekeningen betoogd dat vaststaat dat de financieel directeur en de manager finance en control en tal van financiële medewerkers van !GO kennis hebben genomen van een groot aantal salarisgerelateerde betalingen aan [X.] en dat !GO van deze betalingen aan [X.] specificaties heeft verstrekt. Voorts heeft [X.] betoogd dat hij overleg had met de voorzitter van de Gemeenschappelijke Regeling (zie rechtsoverweging 4.1.1), afzonderlijke wethouders van de deelnemende gemeenten, de commissies van de zes deelnemende gemeenteraden, de hoofden van de afdeling financiën van de gemeenten en de hoofden van de afdelingen welzijn/maatschappelijke zorg. Daarbij kwam, zo stelt [X.], dat de heer [Z.], wethouder en bestuurder van de Gemeenschappelijke Regeling, tevens lid was van de RvC. De concept-jaarrekening werd ook besproken met de RvC. !GO heeft een en ander gemotiveerd weersproken. Naar het oordeel van het hof kan uit dit alles, anders dan [X.] stelt, niet worden geconcludeerd dat de RvC, als het gezien de door [X.] vervulde functie van statutair directeur daarvoor in aanmerking komende orgaan van !GO, op de hoogte was van de thans aan de orde zijnde betalingen. Daarvoor is de stelling van [X.] te weinig gedetailleerd.
4.5.6. [X.] heeft nog bepleit dat iedere specificatie, salarisspecificatie, jaaropgave, specificatie met betrekking tot gratificatie, bonus ‘en ga zo maar door’, welke is opgesteld door de vennootschap en gecontroleerd door verschillende accountantskantoren evenzeer het bewijs vormt van een andersluidende of gewijzigde afspraak met betrekking tot de overeengekomen arbeidsvoorwaarden. Het hof passeert deze stelling als onvoldoende onderbouwd, nu niet is gebleken dat de bedoelde administratieve bescheiden daadwerkelijk ter kennis van de RvC kwamen. Uit het voorgaande volgt voorts dat het hof geen termen aanwezig acht om de gevolgen van de overeenkomst met !GO op de voet van artikel 6:248 BW Pro te wijzigen, zoals door [X.] bepleit.
4.5.7. Het hof komt dan ook tot de slotsom dat het beroep op rechtsverwerking van [X.] faalt. Dit betekent dat de eerste grief slaagt en dat de vorderingen van !GO ook over de jaren 2002 tot en met 2005 dienen te worden beoordeeld.
Verjaring
4.6.1. Het slagen van grief I brengt mee dat het hof de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde verweren die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw dient te beoordelen.
4.6.2. Als meest verstrekkend verweer heeft [X.] in eerste aanleg een beroep gedaan op verjaring. [X.] heeft aangevoerd dat !GO haar vordering heeft ingesteld bij dagvaarding van 20 september 2007 en dat voor zover !GO op onderdelen betaling van [X.] vordert van bedragen ontvangen langer dan vijf jaar geleden, [X.] zich (ook) op verjaring beroept.
4.6.3. Dit verweer faalt. Het was aan [X.], als degene die zich op verjaring beroept, om te stellen dat !GO (dat wil zeggen: het daarvoor in de rechtsverhouding !GO-[X.] komende orgaan, de RvC) eind september 2002 ook daadwerkelijk bekend was met de onverschuldigde betaling en/of de door haar geleden schade en met de daarvoor aansprakelijke persoon. [X.] heeft dat evenwel niet gesteld en heeft daarmee zijn verweer onvoldoende onderbouwd.
4.6.4. Het hof zal hierna de diverse vorderingen van !Go bespreken en daarbij ook de op die vorderingen betrekking hebbende grieven beoordelen. Ten slotte bespreekt het hof de grieven van !GO die betrekking hebben op het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de reconventionele vordering van [X.].
Salarisverhogingen
4.7.1. Blijkens mededelingen van mr. Smit bij pleidooi zijn de ter zake salarisverhogingen door !GO gevorderde bedragen bruto-bedragen.
4.7.2. !GO heeft in eerste aanleg terugbetaling gevorderd van door [X.] teveel ontvangen salaris. Zij vordert (ook thans, in hoger beroep) allereerst een bedrag in hoofdsom van € 2.512,--. In mei 2003 is op basis van de inflatiecorrectie het salaris van [X.] met 2,5% verhoogd. Dit is, zo stelt !GO 0,5% meer dan op basis van de aanpassing van de gemeentelijke salarisbedragen toegestaan zou zijn geweest.
4.7.3. Het hof overweegt als volgt.
4.7.4. Ingevolge de met [X.] gesloten arbeidsovereenkomst is op het salaris van [X.] de inflatiecorrectie van toepassing conform de nog vast te stellen ‘Arbeidsvoorwaardenregeling personeel WAVA Beheermaatschappij BV’. Partijen zijn het er, zo leidt het hof uit de wederzijdse stellingen af, over eens dat hiermee wordt gedoeld op het in rechtsoverweging 4.1.4 genoemde Arbeidsvoorwaardenpakket. Ingevolge artikel 2 van Pro het Arbeidsvoorwaardenpakket wordt de werkingssfeer van de betreffende arbeidsvoorwaardenregeling beperkt en is deze op een aantal in die bepaling genoemde categorieën van werknemers niet van toepassing. Voor die werknemers zullen hun arbeidsvoorwaarden in een individuele arbeidsovereenkomst worden vastgelegd. Het hof begrijpt dat [X.] tot laatstgenoemde groep werknemers behoort. Dit neemt niet weg dat in zijn arbeidsovereenkomst d.d. 12 april 2002, waarvan het hof, nu het tegendeel niet is gesteld of gebleken, aanneemt dat deze ook na de omzetting in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wat betreft de op [X.] van toepassing zijnde arbeidsvoorwaarden haar gelding heeft behouden, wat betreft de inflatiecorrectie wel degelijk naar genoemde Arbeidsvoorwaardenregeling verwijst. Vaststaat dat artikel 3 van Pro bijlage 1 bij het Arbeidsvoorwaardenpakket als volgt luidt:
“De hoogte van de salarisbedragen worden aangepast aan de salarisstijgingen die worden overeengekomen in de CAO Gemeenten. (…) “
Niet is weersproken dat ingevolge deze CAO de inflatiecorrectie 2% bedroeg zodat, nu ook de hoogte van het bedrag als zodanig niet gemotiveerd is weersproken, de conclusie luidt dat het bedrag van € 2.512,-- in beginsel onverschuldigd aan [X.] is uitbetaald. Dat, zoals [X.] ten verwere heeft betoogd, alle werknemers in dienst van de B.V. per mei 2003 een salarisverhoging ontvingen van 2,5% is in dit verband dan ook niet relevant.
Ten verwere heeft [X.] zich er nog beroepen op dat !GO de Arbeidsvoorwaardenregeling (evenals andere ‘verbintenissen’, vermeld in de arbeidsovereenkomst) niet heeft nageleefd. Voor zover [X.] zich daarmee heeft beroepen op rechtsverwerking gaat naar het oordeel van het hof dit echter niet op, nu er in casu niet sprake is van bijzondere omstandigheden zoals verwoord in rechtsoverweging 4.5.3. Het hof weegt daarbij mee dat blijkens pagina 14 van het rapport van Ernst & Young van 3 augustus 2007 (zie rechtsoverweging 4.1.12), dat in zoverre niet is weersproken, de hier aan de orde zijnde indexatie is gebaseerd op een “niet geadresseerde en niet ondertekende brief van de heer [X.] van 15 mei 2003 inzake een salarisverhoging van 2,5% per mei 2003 volgens het indexcijfer alsmede een overzicht ‘wijziging salarisgroepen per 1 mei 2003’, ondertekend door de heer [X.].“
Het verweer dat !GO haar verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst jegens [X.] niet is nagekomen, heeft [X.] niet onderbouwd.
De vordering van !GO op dit punt is derhalve toewijsbaar.
4.7.5. !GO vordert voorts bedragen ad € 19.412,-- en € 18.358,--, welke zijn terug te voeren tot salarisverhogingen van oktober 2004 met als ingangsdatum 1 mei 2004 respectievelijk oktober 2005, met als ingangsdatum 1 mei 2003. Volgens !GO ontberen deze verhogingen iedere (rechtsgeldige) basis en zijn de betreffende verhogingen doorgevoerd op instigatie en aanwijzen van [X.].
4.7.6. [X.] heeft wat betreft de salarisverhoging van oktober 2004 ten verwere aangevoerd dat deze verhoging, het ging om een bedrag van € 500,-- (naar het hof begrijpt per maand) het gevolg was van een afspraak tussen de voorzitter van de RvC, de heer [Y.], en [X.], gemaakt tijdens een bilateraal overleg op kantoor in [vestigingsplaats] eind augustus 2004. Volgens [X.] werd de salarisverhoging verleend ter compensatie voor het overnemen van de taak van CFO van de heer [A.], die direct na de zomervakantie van 2004 uit zijn taak was ontheven. Van [X.] werd verwacht dat hij de CFO-taak erbij zou doen. De verhoging van € 500,-- ging in per 1 mei 2004 omdat feitelijk rond die datum de taken van [A.] door [X.] waren overgenomen.
4.7.7. !GO heeft op haart beurt de door [X.] gestelde afspraak gemotiveerd weersproken. De drie leden van de RvC hebben zich alle drie uitgelaten over de salarisverhoging van oktober 2004. Zij stellen alle drie niet bekend te zijn met een andere salarisverhoging dan de salarisverhoging van het bruto maandsalaris van [X.] van € 500,--, conform het besluit van 4 juli 2003. Zij hebben geen goedkeuring verleend voor andere salarisverhogingen. Voor zover [X.] zijn stelling handhaaft, ligt het op zijn weg deze te bewijzen, aldus !GO.
4.7.8. [X.] heeft zijn verweer gebaseerd op een naar zijn zeggen met de heer [Y.], voorzitter van de RvC, gemaakte afspraak. !GO heeft deze afspraak gemotiveerd weersproken. Het hof zal [X.], overeenkomstig zijn aanbod toelaten zijn stelling te bewijzen.
4.7.9. Ook wat betreft de salarisverhoging van oktober 2005 heeft !GO betoogd dat deze iedere (rechtsgeldige) basis ontbeert. De arbeidsvoorwaardenregeling bracht op dat moment geen inflatiecorrectie met zich mee. Ten verwere heeft [X.] zich erop beroepen dat bij een controleslag in de salarisadministratie door die administratie was vastgesteld dat de prijscompensatie, waarvan sprake was in de arbeidsovereenkomst van [X.], niet was uitgevoerd gedurende een periode waarin althans voor het niet-ambtelijk, niet cao-personeel, pas op de plaats werd gemaakt. [X.] was op dat moment het enige personeelslid waarbij prijscompensatie daadwerkelijk stond verwoord in een individuele schriftelijke arbeidsovereenkomst, aldus [X.].
4.7.10. Het hof overweegt als volgt.
4.7.11. Ingevolge artikel IV van zijn arbeidsovereenkomst (zie rechtsoverweging 4.1.4) volgde [X.] wat betreft de inflatiecorrectie de Arbeidsvoorwaardenregeling. Niet gemotiveerd bestreden is de stelling van !GO dat op basis van de Arbeidsvoorwaardenregeling op dat moment geen recht op prijscompensatie bestond. Het hof verwijst hier naar de onbestreden brief van [X.] aan de heer [Y.] van 20 oktober 2005, door !GO overgelegd als productie 2 bij conclusie van dupliek in reconventie. Voorzover [X.] zich ook hier op rechtsverwerking beroept, verwijst het hof naar de rechtsoverwegingen 4.5.3 tot en met 4.5.7 en 4.7.4. Nu voorts de hoogte van het door !GO gevorderde bedrag als zodanig door [X.] niet gemotiveerd is weersproken is het bedrag onverschuldigd door !GO aan [X.] voldaan en is de vordering van !GO op dit punt derhalve toewijsbaar.
Gratificaties (zie ook grief II)
4.8.1. !GO vordert sub II een bedrag van € 58.695,16 vanwege gratificaties, ook aangeduid als bonussen of 13e maand. Blijkens mededeling van mr. Smit bij pleidooi in hoger beroep gaat het hier om een bruto-bedrag. Volgens !GO zijn de gratificaties ten onrechte aan [X.] uitbetaald. Het betreft gratificaties die zijn uitgekeerd in december 2002, december 2003, december 2004, januari 2006 en (nogmaals) januari 2006. Het bruto-bedrag van deze gratificaties bedraagt
€ 51.692,--, terwijl de wettelijke rente daarover tot september 2007 € 7.003,16 bedraagt. In totaal komt dit uit op het door !GO gevorderde bedrag van € 58.695,16.
4.8.2. De vraag moet worden beantwoord of partijen zijn overeengekomen dat [X.] recht had op gratificaties. [X.] heeft zich (ook hier) beroepen op het rechtspositiereglement dat mr. [B.], lid van het management team van !GO, voor de werknemers van categorie III had opgesteld. [X.] heeft toegelicht dat er binnen het geheel van de Gemeenschappelijke Regeling en de (dochter-)vennootschappen van WAVA (!GO) drie arbeidsvoorwaardenregimes waren. Op een groep werknemers (categorie I) vallend onder het bereik van de Wet Sociale Werkvoorziening, was de CAO voor de sociale werkvoorziening van toepassing. Ambtelijk personeel was in dienst van de Gemeenschappelijke Regeling en volgde de arbeidsvoorwaarden van de gemeente Oosterhout (categorie II) . Ten slotte waren er werknemers in dienst van WAVA (later: !GO) en de dochtervennootschappen (categorie III). Op deze derde categorie was geen CAO van toepassing noch een arbeidsvoorwaardenregeling van een gemeente. In de arbeidsovereenkomst van [X.] wordt verwezen naar een “nog vast te stellen Arbeidsvoorwaardenregeling personeel WAVA Beheermaatschappij B.V.”. Deze regeling is, aldus [X.], vrijwel direct na het aantreden van [X.] met medeweten en instemming van de RvC opgesteld door mr. [B.]. Het gaat hier om het zogenaamde Arbeidsvoorwaardenpakket (zie rechtsoverweging 4.1.4).
4.8.3. Naar het oordeel van het hof kan, zoals [X.] zelf ook aangeeft (conclusie van antwoord in conventie/conclusie van eis in reconventie sub 30) uit genoemd Arbeidsvoorwaardenpakket niet worden afgeleid dat [X.] aanspraak had op een gratificatie. Het salaris van [X.] was hoger dan salarisgroep V en hij viel om die reden niet binnen de werkingssfeer van het Arbeidsvoorwaardenpakket (zie ook rechtsoverweging 4.7.4), nog ervan afgezien dat genoemd Arbeidsvoorwaardenpakket gelet op de inhoud van de met [X.] gesloten arbeidsovereenkomst slechts voor de inflatiecorrectie op [X.] van toepassing is.
4.8.4. [X.] heeft betoogd dat in de praktijk alle medewerkers niet werkzaam op basis van de CAO-SW of niet behorend tot de categorie Oosterhout-volgers een 13de maand ontvingen. Iedereen, dus ook alle leden van het management team met allen een salaris van rond de € 6.000,-- per maand , ontving derhalve een 13de maand. Zonder dat hij daarom had gevraagd - hij vindt wel dat hij met de andere leden van het management team recht heeft op een 13de maand - ontving [X.], zo heeft hij gesteld, een 13de maand. Voorts ziet [X.] het als een redelijke vergoeding voor zijn werkzaamheden op grond van artikel 7:618 BW Pro.
4.8.5. Met !GO is het hof van oordeel dat van een bestuurder als [X.] mocht worden verwacht dat hij, indien hij zelf meent ook aanspraak te kunnen maken op een gratificatie zoals hier aan de orde, daarover overleg zou plegen met de RvC dan wel de algemene vergadering van aandeelhouders, zijnde de organen aan wie [X.] binnen de vennootschap verantwoording aflegt. Het niet nader onderbouwde beroep van [X.] op de (aanvullende werking van de) redelijkheid en billijkheid maakt dit niet anders. Ook het beroep dat [X.] doet op een redelijke vergoeding voor zijn werkzaamheden op grond van artikel 7:618 BW Pro kan hem niet baten, nu [X.] niet duidelijk heeft gemaakt op welke werkzaamheden hij in het bijzonder doelt. Hetzelfde geldt voor de stelling van [X.] dat de RvC de gewijzigde rechtspositieregeling was toegezonden. Ook wat dat verweer betreft heeft [X.] onvoldoende onderbouwd waarom uit die enkele toezending zou volgen dat ook hij aanspraak kon maken op een gratificatie. De conclusie is dat de betreffende bedragen ten onrechte zijn uitbetaald en dat de vordering van !GO op dit punt toewijsbaar is.
Bonussen (zie ook grief III)
4.9.1. !GO vordert vanwege ten onrechte toegekende bonussen € 13.000,--, € 13.000,--, € 40.583,-- en € 35.000,--. Blijkens mededelingen van mr. Smit bij pleidooi in hoger beroep zijn de eerste drie bedragen bruto-bedragen en is het laatste bedrag een netto-bedrag. Volgens !GO heeft de uitbetaling van de bonussen op eigen initiatief van [X.] plaatsgevonden en is ingevolge de met [X.] gesloten arbeidsovereenkomst de RvC het enige orgaan dat bonussen kan toekennen. [X.] heeft geen overleg gevoerd met de RvC, noch deze geïnformeerd, aldus !GO. De ter zake bonussen volgens !GO ten onrechte uitgekeerde bedragen zijn weergegeven in de als productie 6 bij inleidende dagvaarding overgelegde tabel.
4.9.2. Het hof overweegt als volgt.
4.9.3. De eerste drie bonussen, die aan [X.] zijn uitgekeerd, zijn, naar niet is bestreden, uitgekeerd in telkens de maand april van achtereenvolgens, 2003, 2004 en 2005. Partijen verschillen erover van mening of [X.] ter zake deze bonussen aanspraak had op uitbetaling van bruto- dan wel netto-bedragen.
[X.] heeft ten verwere aangevoerd dat de bonussen waren overeengekomen opdat hij er netto niet op achteruit zou gaan in vergelijking met het salaris dat hij bij zijn vorige werkgever verdiende en dat hij om die reden dacht dat het om netto-bonusbedragen ging. Het hof verwerpt dit verweer nu het niet (cijfermatig) is onderbouwd.
Naar het oordeel van het hof volgt uit de verwijzing die in artikel V van de arbeidsovereenkomst (zie rechtsoverweging 4.1.5) wordt gemaakt naar het jaarsalaris, dat nader wordt omschreven als: “12 x bruto-maandsalaris”, dat de ter zake bonussen uit te keren bedragen, bruto-bedragen zijn. Bovendien is het aannemelijk dat indien netto-bedragen waren bedoeld, zulks uitdrukkelijk zou zijn vermeld, zoals in artikel VII van de arbeidsovereenkomst ten aanzien van de onkostenvergoeding. In die bepaling is sprake van “een vaste onkostenvergoeding van € 156,44 onbelast”. Vaststaat dat aan [X.] netto-bedragen zijn uitgekeerd, terwijl de hoogte van de door !GO gevorderde bruto-bedragen als zodanig niet gemotiveerd wordt weersproken. Naar het oordeel van het hof is onverschuldigd aan [X.] betaald en is niet sprake van een onredelijke benadeling van [X.]. De vordering ter zake de bedragen ad € 13.000,--, € 13.000,-- en € 40.583,-- is toewijsbaar.
4.9.4. De bonus die op 15 februari 2006 bij wege van voorschot aan [X.] is uitbetaald, betreft een netto-bedrag. Wat betreft het verweer van [X.] dat hij ervan uitging dat nettobonusbedragen waren overeengekomen, opdat hij er netto, vergeleken met het salaris dat hij bij zijn vorige werkgever ontving, niet op achteruit zou gaan, verwijst het hof naar hetgeen in rechtsoverweging 4.9.3 is overwogen.
[X.] heeft, wat betreft deze bonus over de periode mei 2005 – mei 2006, ten verwere aangevoerd dat hij steeds, gedurende een aantal jaren achtereen, die bonus ontving en dat die bonus door hem indertijd was bedongen om er netto niet op achteruit te gaan.
4.9.5. Naar het oordeel van het hof volgt uit artikel V van de arbeidsovereenkomst juist niet dat [X.] een automatisch recht had op een jaarlijkse bonus. Toekenning vond immers achteraf plaats door de RvC. Voorzover [X.] zich op een andersluidende afspraak beroept, heeft hij zijn stelling in het licht van de bewoordingen van artikel V van de arbeidsovereenkomst onvoldoende onderbouwd. Ook het feit dat [X.] een drietal jaren op rij een bonus heeft uitbetaald gekregen, maakt niet dat zijn recht op een bonus daarmee structureel is geworden. Overeind blijft dat ingevolge de met [X.] gesloten arbeidsovereenkomst de toekenning van de bonus ter beoordeling was van de RvC. Ervan uitgaande dat er inderdaad, anders dan de arbeidsovereenkomst aangeeft, geen criteria voor het toekennen van de bonus aan [X.] op schrift waren gesteld, neemt dat niet weg dat de bevoegdheid om een bonus toe te kennen bij de RvC bleef berusten. Bij conclusie van antwoord sub 36 heeft [X.] ook erkend dat in de arbeidsovereenkomst de RvC een discretionaire bevoegdheid wordt toegekend om een bonus al dan niet toe te kennen. De bonussen over 2003, 2004 en 2005 werden blijkens de eerder genoemde tabel (zie rechtsoverweging 4.9.1) telkens in de tweede helft van het betreffende jaar toegekend. Dat in de tweede helft van 2006 door de RvC aan [X.] geen bonus werd toegekend, is in het licht van het met [X.] gerezen conflict begrijpelijk. Ook te dezen is derhalve onverschuldigd aan [X.] betaald en is niet sprake van een onredelijke benadeling van [X.]. De vordering van !GO is derhalve ook wat betreft het bedrag ad € 35.000,-- netto toewijsbaar.
Onkostenvergoeding
4.10.1. !GO heeft ter onderbouwing van haar vordering op dit punt aangevoerd dat [X.] ingevolge de arbeidsovereenkomst een onkostenvergoeding ontving van
€ 156,44 en dat zowel !GO als [X.] ervan uitgaan dat het hier een netto-bedrag betrof, dat per maand werd uitgekeerd. Op eigen initiatief heeft [X.], zo stelt !GO, dit bedrag - met terugwerkende kracht - verhoogd met € 200,--. Daarvoor bestond geen goedkeuring van de RvC. Een bedrag van in totaal € 11.400,-- is teveel betaald. !GO vordert dit bedrag met de wettelijke rente terug. Het betreft hier een netto-bedrag. Een bedrag van € 6.200,-- is per 6 december 2004 ineens betaald, zodat over dit bedrag vanaf 6 december 2004 tot aan de dag der voldoening wettelijke rente is verschuldigd. Met ingang van januari 2005 is over het maandelijks teveel betaalde bedrag van € 200,-- rente verschuldigd tot aan de dag der algehele voldoening, aldus !GO.
4.10.2. Het hof overweegt als volgt.
4.10.3. Bij conclusie van repliek in conventie sub 40 heeft !GO in aansluiting op haar stellingen in de inleidende dagvaarding gemotiveerd aangegeven dat de RvC niet heeft ingestemd met een wijziging van de in de arbeidsovereenkomst opgenomen onkostenvergoeding. [X.] heeft deze stelling vervolgens niet gemotiveerd weersproken. Het hof concludeert dat ook hier !GO onverschuldigd aan [X.] heeft betaald en dat de vordering ter zake onkostenvergoeding toewijsbaar is.
Ziektekosten
4.11.1. !GO heeft verder gesteld dat ingevolge artikel XII van de arbeidsovereenkomst (zie rechtsoverweging 4.1.7) [X.] een bruto-tegemoetkoming in de kosten van de ziektekostenverzekering ontving van 50% van de premie, zonder maximum. Volgens !GO is uit de loonstroken gebleken dat met ingang van februari 2003 (doorgevoerd met terugwerkende kracht ook over 2002) door [X.] de bruto-vergoeding is gebruteerd, waardoor de totale extra kosten voor !GO tot februari 2007
€ 14.503,67 teveel bedragen, over welk bedrag tevens de wettelijke rente is verschuldigd.
4.11.2. Het hof overweegt als volgt.
4.11.3. Ingevolge artikel XII van de arbeidsovereenkomst had [X.] recht op een bruto-tegemoetkoming in de ziektekostenverzekering van 50% van de premie. [X.] heeft deze uitleg van genoemd artikel niet gemotiveerd weersproken. Afspraken waaruit hogere aanspraken voor [X.] voortvloeiden, zijn niet gemotiveerd gesteld noch is daarvan gebleken. [X.] heeft aangevoerd dat hij aanvankelijk een bijdrage van 50% van de door hem betaalde premie ontving, dat hij - en andere werknemers - daarover belasting betaalden en dat de bijdrage van !GO derhalve uitkwam op 25% van de ziektekostenpremie. De salarisadministratie heeft dat vervolgens aangepast en met terugwerkende kracht nabetaald, waardoor het bedrag feitelijk ook overeenkwam met de helft van de door [X.] betaalde premie. Naar het oordeel van het hof had deze door de salarisadministratie doorgevoerde aanpassing tot gevolg dat de tegemoetkoming in strijd met het bepaalde in de arbeidsovereenkomst werd tot een netto-vergoeding. Nu dit een wijziging, te zijnen gunste, betekende van zijn arbeidsvoorwaarden had [X.] zich dit niet behoren te laten welgevallen zonder – bij voorkeur voorafgaande – kennisgeving aan en toestemming van de RvC respectievelijk AVA, waarvan niet is gebleken. De handelwijze van de salarisadministratie en de daardoor ontstane situatie, namelijk dat [X.] enige tijd een hogere tegemoetkoming ontving dan overeengekomen, maken niet dat !GO daardoor haar recht heeft verwerkt om terugbetaling te vorderen van het aldus onverschuldigd betaalde. Daartoe heeft [X.] onvoldoende bijzondere omstandigheden, zoals in rechtsoverweging 4.5.3 vermeld, gesteld noch is daarvan gebleken.
4.11.4. !GO heeft ter onderbouwing van haar vordering aangevoerd dat uit loonstroken is gebleken dat met ingang van februari 2003 (doorgevoerd met terugwerkende kracht ook over 2002) de totale extra kosten voor !GO tot februari 2007 € 14.503,67 bedragen. Volgens !GO zijn bewijsstukken voorhanden en zullen deze desgewenst in de procedure worden ingebracht. Daarop heeft [X.] de hoogte van het door !GO gevorderde bedrag weersproken. Gelet op deze betwisting door [X.] zal het hof !GO toelaten de hoogte van haar vordering op dit punt nader te bewijzen. Dit kan door het laten horen van getuigen en/of door het overleggen van bescheiden.
Vakantie-uren en teveel betaald loon (ook grieven IV, IX en X)
4.12.1. !GO heeft aangevoerd dat [X.] zich in mei 2006 een bedrag van € 31.540,32 vanwege 63 vakantiedagen heeft laten uitbetalen. Ook wat betreft haar vordering op dit punt stelt !GO dat [X.] dit op eigen initiatief heeft gedaan en dat hij geen toestemming van de RvC heeft verkregen. !GO heeft er voorts op gewezen dat aldus in strijd is gehandeld met artikel 7:640 lid 2 BW Pro en heeft betwist dat [X.] nog een dergelijk aantal verlofdagen als zijnde niet-opgenomen zou hebben gehad. Het bedrag van € 31.540,32 dat !GO in eerste aanleg heeft gevorderd is blijkens mededeling van mr. Smit bij pleidooi een bruto-bedrag.
4.12.2. Het hof overweegt als volgt.
4.12.3. Partijen verschillen erover van mening of de uitbetaling in mei 2006 zag op 63 (stelling !GO) dan wel 62 (stelling [X.]) vakantiedagen. Het hof zal dit geschilpunt hier laten rusten. Duidelijk is wel dat de uitbetaling in mei 2006 betrekking had op vakantiedagen die naar de stelling van [X.] tot 1 juni 2006 niet waren genoten. Over de periode verschillen partijen niet van mening. Het betrof hier een uitbetaling tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst, in welk geval ingevolge artikel 7:640 BW Pro, daargelaten nog de eis van schriftelijkheid, sprake moet zijn van een overeenkomst tussen partijen. Dat een dergelijke afspraak er is, is niet gesteld noch gebleken. [X.] voert ten verwere aan dat de arbeidsovereenkomst inmiddels is geëindigd, dat artikel 7:640 BW Pro, dat ziet op afkoop van vakantiedagen gedurende de arbeidsovereenkomst, niet meer relevant is en beroept zich op verrekening. Naar het oordeel van het hof gaat dit beroep op verrekening niet op nu de tegenvordering waarop [X.] zich ten verwere beroept, strekt tot uitbetaling bij het einde van de arbeidsovereenkomst van nog niet genoten vakantiedagen en, gelet op het door !GO gevoerde verweer, niet op eenvoudige wijze is vast te stellen (artikel 6:136 BW Pro). Nu het in hoofdsom door !GO gevorderde bedrag als zodanig door [X.] niet is weersproken, is de vordering van !GO tot (terug)betaling van het bedrag van € 31.540,32 toewijsbaar.
4.12.4. In reconventie vordert [X.] een bedrag van € 27.223,15 (zie rechtsoverweging 4.2.3). [X.] stelt dat blijkens het overzicht dat is overgelegd als bijlage 3 bij het rapport van Ernst & Young (zie rechtsoverweging 4.1.12) hij na de uitbetaling in mei 2006 nog een restant had van 34 vakantiedagen. Dat aantal bestaat blijkens het eerder genoemde overzicht uit een deel jaartegoed en een deel ‘compensatie weekenddagen’. [X.] heeft ter toelichting gesteld dat hij enerzijds nauwelijks tot geen vakantie opnam en anderzijds veelvuldig voor zijn werk in het buitenland was en dat hij, de weekenddagen waarop hij werkzaam was - niet het reguliere overwerk boven zijn 40-urige werkweek – als extra vrije dagen heeft geclaimd volgens het model ‘tijd voor tijd’. Daar komen nog bij 18 vakantiedagen over de periode 1 juni 2006 tot en met januari 2007, zodat hij in totaal bij het einde van de arbeidsovereenkomst 52 vakantiedagen tegoed had. Uitgaande van een maandsalaris van € 10.889,26 heeft [X.] zijn vordering terzake deze vakantiedagen berekend op het genoemde bedrag van € 27.223,15.
4.12.5. In het bestreden vonnis (rechtsoverweging 3.22) heeft de rechtbank overwogen dat [X.] aanspraak kan maken op uitbetaling van genoemde 52 vakantiedagen. De grieven IV, IX en X zijn tegen deze overweging gericht, waarbij !GO bestrijdt dat [X.] nog aanspraak zou kunnen maken op het in rechtsoverweging 4.12.4 genoemde restant van 34 vakantiedagen.
4.12.6. Het hof overweegt als volgt.
4.12.7. Anders dan [X.] merkt het hof het zojuist genoemde vakantieoverzicht niet aan als een overzicht dat door !GO als werkgever is opgesteld en waarin deze de openstaande vakantiedagen van [X.] heeft geadministreerd. Het hof komt tot deze conclusie nu het overzicht onder meer een opgave kent van ’compensatie weekenddagen’, welke compensatie, naar !GO gemotiveerd heeft gesteld, bij haar onbekend is. Het overzicht bevat kennelijk een opgave van het aantal vakantiedagen dat [X.] naar zijn oordeel open had staan. Dat het overzicht is opgesteld door de heer [C.] van !GO maakt dit niet anders.
4.12.8. [X.] maakt aanspraak op uitbetaling van vakantiedagen die hij naar zijn zeggen heeft opgebouwd omdat hij in het weekend voor !GO werkte. [X.] heeft niet gesteld dat hij op grond van een afspraak met !GO aanspraak had op een dergelijke compensatie. Een dergelijke afspraak is overigens door !GO ook ontkend. [X.] heeft derhalve geen recht op uitbetaling van deze vakantiedagen.
4.12.9. Wat betreft de uitbetaling van niet opgenomen vakantiedagen (deel jaartegoed) heeft !GO gemotiveerd de opstelling in het genoemde overzicht weersproken, gesteld dat [X.] zijn eigen vakantiedagen bijhield en verwezen naar de rapportage van Ernst & Young blijkens welke [X.] ultimo 2005 een tegoed had van nul vakantiedagen. [X.] heeft niet gemotiveerd weersproken dat hij zijn eigen vakantiedagen bijhield. Hij had daarom en gelet op de in het rapport van Ernst & Young gegeven toelichting zijn stelling omtrent de door hem niet opgenomen vakantiedagen naar het oordeel van het hof nader inzichtelijk dienen te maken. [X.] heeft dat evenwel niet gedaan en hij kan onder die omstandigheden niet volstaan met te stellen dat !GO als werkgeefster op de voet van artikel 7:641 lid 2 BW Pro gehouden is de vakantiedagenadministratie bij te houden en desverlangd aan de werknemer bewijs te verschaffen. [X.] heeft derhalve naar het oordeel van het hof zijn vordering op dit punt onvoldoende onderbouwd, zodat het door hem gedane bewijsaanbod als niet ter zake dienend wordt gepasseerd. De reconventionele vordering van [X.] tot uitbetaling van 52 vakantiedagen is dus niet toewijsbaar.
4.12.10. !GO heeft in eerste aanleg aangevoerd dat na het beëindigen van de arbeidsovereenkomst abusievelijk over de maand februari 2007 salaris aan [X.] is uitbetaald en dat [X.] heeft geweigerd dit terug te betalen. Na verrekening met nog aan [X.] uit te keren vakantiegeld van juni 2006 tot en met januari 2007 resteerde een vordering van € 3.420,94 bruto, over welk bedrag sedert 1 maart 2007 aanspraak werd gemaakt op wettelijke rente. De rechtbank heeft deze vordering van !GO afgewezen. Grief IV is mede tegen dit oordeel gericht.
4.12.11.In hoger beroep heeft !GO haar zojuist genoemde vordering verminderd tot een bedrag van € 1.175,28. Het hof begrijpt dat het hier nog steeds om een bruto-bedrag gaat. !GO heeft het bedrag van € 1.175,28 als volgt berekend:
- volgens !GO had [X.] over de periode 1 januari 2006 tot 1 februari 2007 aanspraak op 29,25 vakantiedagen. Uitgaande van het volgens !GO juiste maandsalaris van € 10.002,68 bedraagt de waarde van een vakantiedag € 459,89. Vermenigvuldigd met het aantal uit te keren vakantiedagen van 29,25 bedraagt de waarde
€ 13.451,78;
- hierop komt in mindering het salaris van de maand februari 2007 ad € 10.889,--;
- in beginsel heeft [X.] een bedrag te vorderen van € 2.562,78 bruto;
- op dit bedrag komt de loonheffing in mindering; volgens !GO bedraagt deze 33,6%, zodat € 1.701,69 resteert;
- bij dit bedrag telt !GO op het door de rechtbank ter zake correctie Zvw en WW becijferde bedrag van € 246,84, waarna resteert € 1.948,53;
- bij dit bedrag komt nog het in rechtsoverweging 3.22 van het bestreden vonnis genoemde bedrag van € 411,13, dat aan [X.] toekomt;
- hiertegenover staat de vordering van !GO van € 3.420,94, zodat !GO per saldo nog vordert € 1.175,28.
Het hof stelt allereerst vast dat !GO hier kennelijk een rekenfout maakt: € 3.420,94 – € 1.948,53 - € 411,13 is € 1.061,28.
4.12.12. Het hof overweegt voorts als volgt.
4.12.13. Wat betreft het door !GO tot uitgangspunt genomen maandsalaris kan eerst na eventuele bewijslevering (zie rechtsoverweging 4.7.8) worden beoordeeld of dit uitgangspunt juist is. Overigens heeft [X.], zo stelt het hof vast, in hoger beroep de verminderde vordering van !GO als zodanig niet bestreden. Het hof verwijst hier naar de door !GO als productie 6 bij conclusie van repliek in conventie overgelegde ‘Eindafrekening [X.]’, volgens welke [X.] recht heeft op het in rechtsoverweging 4.12.11 genoemde netto-bedrag van € 411,13. In eerste aanleg heeft [X.] wel bij conclusie van dupliek in conventie betoogd dat hij in de periode van 18 juli tot 6 augustus 2006 (120 uren) arbeidsongeschikt was en dat die dagen in genoemde eindafrekening ten onrechte als vakantiedag worden aangemerkt. Deze stelling is vervolgens door !GO, hoewel in hoger beroep daartoe in de gelegenheid, niet betwist, zodat het verlofsaldo 120 uur hoger is dan in de eindafrekening is aangegeven.
Creditcardbetalingen
4.13.1. !GO heeft in eerste aanleg € 22.825,86 en € 6.728,33 gevorderd betreffende zakelijk geboekte privékosten. Blijkens mededeling van mr. Smit bij pleidooi betreft het hier netto-bedragen. Het gaat hier om betalingen die [X.] heeft verricht en die zijn afgeboekt van de rekening van !GO. De betreffende creditcardbetalingen hadden betrekking op een reis naar de Verenigde Staten van Amerika in juli/augustus 2005
(€ 22.825,86) en naar Canada in februari 2004 (€ 6.728,33). Beide reizen hadden een privé karakter. In hoger beroep heeft !GO haar vordering vermeerderd en vordert zij voorts betaling door [X.] van een bedrag van € 27.000,-- (zie rechtsoverweging 4.3).
4.13.2. Het hof overweegt als volgt.
4.13.3. Het hof stelt voorop dat niet is gesteld noch is gebleken dat binnen !GO de afspraak bestond dat reizen met een privékarakter ten laste van !GO mochten worden gebracht. Het hof neemt dan ook als uitgangspunt dat reizen met een privékarakter ook privé dienden te worden bekostigd.
4.13.4. Wat betreft de reis naar de Verenigde Staten is in de notulen van de buitengewone Algemene Vergadering van Aandeelhouders van !GO van 17 juli 2006 (productie 3 bij inleidende dagvaarding), welke niet zijn betwist, als verklaring van [X.] het volgende opgenomen:
“Ik heb daar veel contacten. Ik ben op reis gegaan en ben 3 dagen naar New York gegaan. Heb toen even rust genomen. Vervolgens ben ik 5 dagen naar Arizona geweest en in de 2e en de 3e week is het gezin overgekomen. De laatste week is - desondanks- een werkweek geweest; ik had daar ook spullen voor bij me”. […] [X.] geeft aan dat de tweede hotelkamer inderdaad een hotelkamer is geweest ten behoeve van zijn kinderen (en ten behoeve van meegenomen goederen). Zijn vrouw sliep vanzelfsprekend in zijn kamer.”
Op grond van deze (niet betwiste) notulen moet worden geconcludeerd dat de reis naar de Verenigde Staten inderdaad deels een privé karakter heeft gehad. Niet bestreden is dat creditcardbetalingen die op deze reis betrekking hebben ten laste van !GO zijn gekomen. !GO begroot deze betalingen op een bedrag van
€ 22.825,26 en verwijst ter onderbouwing van dit bedrag naar de rapportage van Ernst & Young (zie rechtsoverweging 4.1.12). Als bijlage bij dat rapport zijn creditcardoverzichten overgelegd, ook wat betreft de periode juli/augustus 2005. Uit het betreffende overzicht blijkt van twee betalingen voor hotelkosten in de periode 27 juli/5 augustus 2005 voor telkens twee kamers en suite. Het gaat hier om bedragen van € 2.162,65 en € 2.257,03. Het hof acht het, gelet op de inhoud van voornoemde notulen, voldoende aannemelijk dat deze betalingen in elk geval voor de helft een privé karakter hebben. Van beide bedragen acht het hof de helft toewijsbaar, derhalve in totaal € 2.209,84. Het hof acht dit bedrag toewijsbaar. Voor het overige heeft !GO onvoldoende toegelicht welke creditcardbetalingen uit het overzicht betreffende het derde kwartaal 2005 betrekking hebben op privé-uitgaven van [X.].
4.13.5. Wat betreft de reis naar Canada in februari 2004 heeft !GO onder verwijzing naar het rapport van Ernst & Young (paragraaf 5.3.3) een bedrag gevorderd van € 6.728,33. Dit bedrag is volgens een creditcardafrekening van American Express van 3 februari 2004 bij !GO in rekening gebracht en heeft betrekking op een hotel The Whistler in Canada. Blijkens het rapport heeft !GO op verzoek van Ernst & Young de bescheiden opgevraagd die ten grondslag liggen aan de inhouding van € 6.728,33 op een van de American Express creditcards (van !GO) en is een factuur ontvangen van 28 februari 2004, gericht aan de heer en mevrouw [X.] van CAD 12.002,95, welke betrekking heeft op hotelovernachtingen en diverse onkosten gedurende de periode 19 februari 2004 – 28 februari 2004. [X.] heeft een en ander niet gemotiveerd weersproken. Uit deze factuur blijkt dat deze onder meer is betaald door verrekening met een ‘Advance Deposit’ van € 10.730,07, overeenkomend met € 6.728,33. Het hof acht het dan ook voldoende aannemelijk dat het door !GO gevorderde bedrag van € 6.728,33 betrekking heeft op privé-uitgaven van [X.], zodat dit bedrag toewijsbaar is.
4.13.6. In hoger beroep vordert !GO voorts, onder verwijzing naar het strafvonnis van de rechtbank Breda, een bedrag van € 27.000,--. Het hof stelt vast dat genoemd bedrag, blijkens het in de strafzaak tegen [X.] door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 25 november 2009 (zie rechtsoverwegingen 4.1.13 en 4.3) ziet op de periode van 1 juli 2002 tot en met 7 juli 2006 en ten dele een overlap vormt met de door !GO ter zake de reizen naar de Verenigde Staten (juli/augustus 2005) en Canada (februari 2004) gevorderde bedragen ad € 22.825,86 en € 6.728,33. !GO heeft haar vermeerderde vordering in hoger beroep niet onderbouwd, anders dan door te verwijzen naar het tegen [X.] gewezen strafvonnis. Dit is naar het oordeel van het hof te summier, zodat het hof de vermeerderde vordering zal afwijzen.
Kosten rapportage (ook grief V) en verzuim
4.14.1. !GO heeft nog vergoeding gevorderd van de kosten verbonden aan de rapportage van Ernst & Young ter grootte van € 93.892,--, exclusief btw. De rechtbank heeft de vordering (ook) op dit punt afgewezen. Tegen die beslissing is grief V gericht.
4.14.2. [X.] heeft in het kader van voormelde vordering, maar ook in algemene zin ten verwere aangevoerd dat !GO hem nimmer in gebreke heeft gesteld ten aanzien van welke beweerdelijke vordering ook. [X.] was niet in verzuim en is derhalve geen rente en buitengerechtelijke kosten (waaronder de kosten van Ernst & Young) verschuldigd.
4.14.3. Hiervoor heeft het hof geoordeeld dat !GO vele betalingen aan [X.] onverschuldigd heeft verricht. Naar het oordeel van het hof heeft [X.] met zijn handelen en gedragingen als hiervoor omschreven niet alleen in strijd gehandeld met de arbeidsovereenkomst, maar kan ook los van die arbeidsovereenkomst van onrechtmatig handelen van [X.] worden gesproken, omdat [X.] als algemeen (statutair) directeur betalingen van !GO heeft ontvangen waarvan hij wist, althans behoorde te weten dat deze zonder rechtsgrond aan hem werden gedaan. Ingevolge artikel 6:83 sub b BW Pro is het verzuim zonder ingebrekestelling ingetreden. Dit betekent dat !GO aanspraak heeft op de wettelijke rente zoals door haar gevorderd en recht heeft op vergoeding van de door haar geleden schade, waartoe ook behoort vergoeding van de door haar gemaakte redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid (artikel 6:96 lid 2 sub b BW Pro). Dat Ernst & Young ter zake de hier aan de orde zijnde rapportage aan !GO een bedrag van € 93.892,-- in rekening heeft gebracht, heeft [X.] niet gemotiveerd bestreden. Wel betwist hij de redelijkheid en de omvang van de gemaakte kosten. Het hof acht toewijzing van een bedrag van € 45.000,-- ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid redelijk. Het hof acht in dit verband enerzijds relevant dat [X.] betalingen heeft ontvangen die niet waren gebaseerd op afspraken met !GO. Van [X.] als statutair directeur van !GO had in dit verband, zoals gezegd, anders mogen worden verwacht. Anderzijds is ook duidelijk geworden dat het toezicht vanuit !GO, met name vanuit de RvC richting [X.], tekort is geschoten, hetgeen overigens niet afdoet aan de verwijtbare handelwijze van [X.]. Grief V slaagt dus ten dele.
Inkomensschade en imagoschade (grieven VI, VII en VIII)
4.15.1. [X.] heeft in reconventie onder meer vergoeding gevorderd van door hem geleden inkomens- en imagoschade (zie rechtsoverweging 4.2.3). De rechtbank heeft ter zake inkomensschade een bedrag toegewezen van € 50.368,-- en ter zake imagoschade een bedrag van € 25.000,--. Tegen deze beslissingen komt !GO op met de grieven VI, VII en VIII.
4.15.2. Het hof is van oordeel dat niet kan worden gesteld dat !GO [X.] inkomens- en/of imagoschade heeft toegebracht. !GO is een vennootschap die in het publieke domein actief is en waarvan een aantal gemeenten in het kader van hun WSW-taak aandeelhouder zijn (zie rechtsoverweging 4.1.1). Voorts geldt dat de inhoud van de perspublicaties, door de rechtbank aangehaald in rechtsoverweging 3.27 van het bestreden vonnis, niet alle voor !GO beheersbaar waren en evenmin uit ‘de koker’ van !GO kwamen. Het hof verwijst hier naar het in de betreffende rechtsoverweging genoemde artikel in dagblad BN DeStem van 21 september 2007, met als kop: “Ex !GO-directeur stal tonnen” en daaronder de passage: “Ex-directeur [X.] van !GO, onderdeel van het werkvoorzieningschap WAVA in [vestigingsplaats], heeft bij zijn voormalige werkgever voor enkele tonnen gefraudeerd.” De in dat artikel aangehaalde uitlatingen van wethouder [D.] acht het hof van feitelijke aard. Het gaat daarbij om de volgende uitlatingen: “We hebben daarna een onderzoek ingesteld om na te gaan of het om een incident ging of dat er meer aan de hand was”en “de afschriften van de creditcards waren verdwenen. Daarvan is aangifte gedaan bij de politie”. Op grond van de overwegingen in dit arrest kan in elk geval en minst genomen worden geconcludeerd dat [X.] zonder dat daartoe met !GO afspraken waren gemaakt betalingen van !GO heeft ontvangen, waarvan hij wist of redelijkerwijs moest weten dat hij daarop geen recht had. De discussie tussen partijen of er al dan niet tussen partijen afspraken waren gemaakt om geen ruchtbaarheid aan de zaak te geven, kan hier verder buiten beschouwing blijven. Het hof concludeert dat zo er al sprake is van enige inkomens- dan wel imagoschade deze niet voor rekening van !GO dient te komen. De grieven VI, VII en VIII slagen derhalve en de betreffende vorderingen van [X.] dienen te worden afgewezen.
4.16. Het door [X.] gedane bewijsaanbod wordt voor het overige als niet ter zake dienend gepasseerd.
4.17. In afwachting van de bewijslevering wordt iedere verdere beslissing, ook ten aanzien van grief XI, aangehouden.
5. De uitspraak
Het hof:
laat [X.] toe te bewijzen dat de salarisverhoging van oktober 2004 met € 500,-- per maand het gevolg is van een tussen hem en de voorzitter van de RvC, de heer [Y.], gemaakte afspraak;
laat !GO toe te bewijzen dat met ingang van februari 2003 (doorgevoerd met terugwerkende kracht ook over 2002) de totale extra kosten voor !GO ter zake brutering ziektekosten tot februari 2007 € 14.503,67 hebben bedragen;
bepaalt, voor het geval partijen of één van hen bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. M.J.H.A. Venner-Lijten als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te ’s-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 3 mei 2011 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op donderdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
verstaat dat partijen tevoren overleg plegen over het aantal en de persoon van de getuigen dat tegen deze datum zal worden opgeroepen en de volgorde waarin de getuigen zullen worden voorgebracht;
bepaalt dat de advocaten ten minste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zullen opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Venner-Lijten, Zweers-Van Vollenhoven en Van Voorst van Beest en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 april 2011.