Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.004.817
arrest van de zesde kamer van 19 april 2011
in de zaak van
AUTO-CAMPINGSPORT [VESTIGINGSNAAM] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. T.I.P. Jeltema,
tegen:
[X.] OUTDOOR EN KAMPEERSPECIALIST V.O.F.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. J. van Zinnicq Bergmann,
op het bij exploot van dagvaarding van 10 april 2008 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 20 februari 2008 tussen appellante -Auto-Campingsport [vestigingsnaam]- als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie en geïntimeerde -[X.]- als eiseres in conventie en gedaagde in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 151421/HAZA 06-2467)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft Auto-Campingsport [vestigingsnaam] drie grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vordering van [X.] en tot toewijzing alsnog van haar vordering.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [X.] de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. In overweging 2.1. tot en met 2.6. van het bestreden vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Hiertegen zijn geen grieven gericht, zodat deze feiten ook het hof tot uitgangspunt strekken. Voorts staan nog enkele andere feiten als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Voor de leesbaarheid van dit arrest zal het hof hierna een overzicht geven van de relevante feiten.
4.2.1 Tussen partijen is een procedure aanhangig geweest over het voeren van een handelsnaam. Deze procedure heeft geleid tot een beschikking van dit hof van 7 november 2005 (hierna: de beschikking). De beschikking is in kracht van gewijsde gegaan. In de beschikking worden partijen “[X.]” en “[Y.]” genoemd. Het dictum van de beschikking luidt, voor zover hier relevant, als volgt:
“(…) verbiedt [X.] de handelsnaam ‘[X.] auto/camping/sport’ te voeren;
veroordeelt [X.] om aan [Y.] een dwangsom van € 500,-- te betalen voor iedere dag dat [X.], na het verstrijken van één maand na betekening van deze beschikking, in gebreke zal zijn aan deze beslissing gevolg te geven. (…)”
4.2.2. Auto-Campingsport [vestigingsnaam] heeft de beschikking op 16 november 2005 aan [X.] betekend.
4.2.3. Per 30 november 2005 is de nieuwe handelsnaam van [X.] ([X.] Outdoor en Kampeerspecialist V.O.F.) bij de Kamer van Koophandel ingeschreven, onder gelijktijdige beëindiging van de oude handelsnaam.
4.2.4. De bedrijven van Auto-Campingsport [vestigingsnaam] en [X.] liggen circa 800 meter van elkaar verwijderd. In de nabijheid van deze bedrijven bevond zich een bewegwijzeringsbord (hierna: het bord), waarop vermeld was: “[X.] auto-camping-sport”. Bij faxbericht van 1 december 2005 heeft [X.] aan [Z.] Verkeerstechniek B.V. (hierna: [Z.]) verzocht de binnen de gemeente Deurne geplaatste wegwijzers van haar nieuwe handelsnaam te voorzien. Het bord is op 11 januari 2006 voorzien van bedoelde nieuwe handelsnaam.
4.2.5 Op de website www.detelefoongids.nl (hierna: de website) had [X.] de volgende vermeldingen van haar handelsnaam: “Auto Camping Sport [X.]” of “Auto Camping Sport WIT de”. [X.] heeft op 6 december 2005 via internet aan De Telefoongids B.V. (hierna: De Telefoongids) doorgegeven dat deze vermeldingen gewijzigd dienden te worden en dat haar nieuwe handelsnaam vermeld diende te worden. De wijziging is op 31 januari 2006 doorgevoerd.
4.2.6. Bij exploot van 1 februari 2006 heeft Auto-Campingsport [vestigingsnaam] de naar haar mening verbeurde dwangsommen opgeëist over de periode van 17 december 2005 tot en met 20 januari 2006, in totaal een bedrag van € 17.500,--.
4.2.7. Bij exploot van 26 april 2006 heeft Auto-Campingsport [vestigingsnaam] opnieuw de naar haar mening verbeurde dwangsommen opgeëist over de periode van 17 december 2005 tot en met 30 januari 2006, in totaal een bedrag van € 22.500,--.
4.2.8. Om inning van dwangsommen te voorkomen heeft [X.] een kort geding procedure jegens Auto-Campingsport [vestigingsnaam] aanhangig gemaakt bij de kantonrechter in Helmond. Bij vonnis van 28 juni 2006 (hierna: het vonnis in kort geding) is de executie van de beschikking geschorst, totdat in de bodemprocedure over het al dan niet verbeurd zijn van dwangsommen zal zijn beslist, met dien verstande dat die procedure binnen vier maanden na de betekening van het vonnis in kort geding aanhangig zal zijn gemaakt. In het vonnis in kort geding is voorts bepaald dat Auto-Campingsport [vestigingsnaam] zelf dwangsommen van € 500,-- per dag verbeurt (tot een maximum van € 22.500,--) indien zij in die procedure toch executiemaatregelen neemt.
4.3. In eerste aanleg vordert [X.] -kort weergegeven- een verklaring voor recht dat [X.] jegens Auto-Campingsport [vestigingsnaam] geen dwangsommen heeft verbeurd.
4.4. Auto-Campingsport [vestigingsnaam] heeft de vordering in conventie gemotiveerd betwist en in reconventie -kort gezegd- een verklaring voor recht gevorderd dat Auto-Campingsport [vestigingsnaam] jegens [X.] dwangsommen heeft verbeurd, primair over de periode 17 december 2005 tot en met 30 januari 2006 (in verband met de internetvermelding) en subsidiair over de periode 17 december 2005 tot en met 10 januari 2006 (in verband met het bord). [X.] heeft de vordering in reconventie gemotiveerd betwist.
4.5. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank -kort samengevat- geoordeeld dat de dwangsomvordering van Auto-Campingsport [vestigingsnaam] verjaard is, zodat niet wordt toegekomen aan beantwoording van de vraag of er daadwerkelijk dwangsommen verbeurd zijn. De vordering in conventie is door de rechtbank afgewezen. De rechtbank heeft daarbij overwogen dat gesteld noch gebleken is dat [X.] na het slagen van haar beroep op verjaring nog belang heeft bij de gevorderde verklaring voor recht. Vanwege het geslaagde beroep op verjaring, heeft de rechtbank ook de vordering in reconventie afgewezen.
4.6. Tegen dit oordeel zijn de grieven van Auto-Campingsport [vestigingsnaam] gericht. De grieven I en II hebben betrekking op het oordeel van de rechtbank dat er sprake is van verjaring en komen als eerste gezamenlijk aan de orde. Verderop wordt grief III behandeld.
4.7. Krachtens artikel 611 g lid 1 Rv verjaart een dwangsom door verloop van zes maanden na de dag waarop zij verbeurd is. Tussen partijen is niet in geschil dat Auto-Campingsport [vestigingsnaam] de verjaring van de volgens haar verbeurde dwangsommen heeft gestuit met het in rechtsoverweging 4.2.7. genoemde exploot van 26 april 2006. Zoals de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.4. en 4.5. van het bestreden vonnis terecht heeft overwogen, betekent dit dat op 27 april 2006 om 00:00 uur voor alle eventueel verbeurde dwangsommen een nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen en dus niet, zoals Auto-Campingsport [vestigingsnaam] in grief II aanvoert, voor één dwangsom van € 500,--. Grief II faalt in zoverre.
4.8. Auto-Campingsport [vestigingsnaam] stelt dat de nieuwe verjaringstermijn is geschorst door het vonnis in kort geding. Daartoe voert zij aan dat dit vonnis een wettelijk beletsel is voor tenuitvoerlegging van de dwangsom, zoals bedoeld in artikel 611g lid 2 Rv. Auto-Campingsport [vestigingsnaam] beroept zich daarbij onder andere op jurisprudentie van dit hof (van 5 april 2005, LJN AT5749) en van het gerechtshof in Amsterdam (Hof Amsterdam 10 mei 2007, IEPT 20070510). Tevens wijst zij onder meer op het standpunt van M.B. Beekhoven van den Boezem (De dwangsom in het burgerlijk recht, serie Burgerlijk Recht Proces & Praktijk, p. 325) dat er, gelet op artikel 438 Rv Pro, bij een schorsing door de executierechter wel sprake is van een wettelijk beletsel.
4.9. [X.] betwist dat de genoemde jurisprudentie op de onderhavige zaak van toepassing is. Verder brengt zij onder andere naar voren dat artikel 438 Rv Pro slechts betrekking heeft op schorsing van de tenuitvoerlegging van de veroordeling maar dat in het artikel niet expliciet is bepaald dat tenuitvoerlegging niet mogelijk is. Volgens [X.] is er voorts sprake van definitieve verjaring omdat Auto-Campingsport [vestigingsnaam] ook na 27 oktober 2006 geen stuitingshandelingen meer heeft verricht.
4.10. Het hof overweegt als volgt. Artikel 611g lid 2 Rv bepaalt dat de verjaring wordt geschorst door faillissement, toepassing van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen en ieder ander wettelijk beletsel voor tenuitvoerlegging van de dwangsom. Het vonnis in kort geding houdt een verbod in voor Auto-Campingsport [vestigingsnaam] om in de periode voorafgaand aan de beslissing in de bodemprocedure, tot executie van de dwangsomveroordeling over te gaan. Daarbij zou Auto-Campingsport [vestigingsnaam] zelf een dwangsom verbeuren als zij toch tot executie zou overgaan. Derhalve is het vonnis in kort geding een beletsel (geweest) voor tenuitvoerlegging van de dwangsom. Nu dit beletsel rechtstreeks voortvloeit uit de aan de executierechter in artikel 438 Rv Pro expliciet gegeven bevoegdheid tot schorsing van de executie en daarmee past binnen het wettelijk systeem, is er naar het oordeel van het hof sprake (geweest) van een wettelijk beletsel voor tenuitvoerlegging als bedoeld in artikel 611g lid 2 Rv. Het terechte gevolg hiervan is dat de verjaring niet heeft gelopen tegen de gerechtigde (in dit geval Auto-Campingsport [vestigingsnaam]), in de periode dat zij zich in de onmogelijkheid bevond om haar recht uit te oefenen. Het voorgaande betekent dat de vanaf 27 april 2006 lopende verjaringstermijn van de dwangsomvordering van Auto-Campingsport [vestigingsnaam] gedurende de periode van 28 juni 2006 tot 20 februari 2008 (de datum van het bestreden vonnis) is geschorst. Nu Auto-Campingsport [vestigingsnaam] vervolgens op 10 april 2008 de dagvaarding in hoger beroep heeft uitgebracht, heeft zij haar vordering tijdig gestuit en is er van verjaring geen sprake.
4.11. Gelet op al het bovenstaande slaagt grief I, zodat de dwangsomvordering van Auto-Campingsport [vestigingsnaam] niet is verjaard. Grief II behoeft derhalve, behoudens hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 4.7., niet verder inhoudelijk behandeld te worden. Nu er geen sprake is van verjaring, zullen in dit hoger beroep ook de overige stellingen van partijen inzake de vordering van [X.] in eerste aanleg (in conventie) worden beoordeeld en zal voorts de vordering van Auto- Campingsport [vestigingsnaam] in eerste aanleg (in reconventie) opnieuw worden beoordeeld.
4.12. Gezien het voorgaande, dient de vraag beantwoord te worden of [X.] jegens Auto-Campingsport [vestigingsnaam] dwangsommen heeft verbeurd en zo ja, over welke periode. Daarbij wordt overwogen dat een executiegeschil als het onderhavige niet dient om het inhoudelijk debat ten aanzien van de hoofdzaak, die is geëindigd met de -in kracht van gewijsde gegane- beschikking, te heropenen. De in de dagvaarding in eerste aanleg door [X.] naar voren gebrachte stellingen, die inhouden dat het in de beschikking weergegeven oordeel onjuist is, zullen dan ook worden gepasseerd.
4.13. Het geschil spitst zich toe op de vermelding van de handelsnaam van [X.] na 17 november 2005 op het bord (tot en met 10 januari 2006) en op de website (tot en met 30 januari 2006), nu Auto-Campingsport [vestigingsnaam] haar vordering uitsluitend baseert op bedoelde vermelding.
4.14. [X.] voert -kort weergegeven- aan dat het verbod om de handelsnaam “[X.] auto/camping/sport te voeren, beperkt dient te worden uitgelegd en dat de bovengenoemde vermeldingen van de handelsnaam van [X.] op het bord en op de website derhalve niet binnen het verbod vallen.
[X.] brengt verder naar voren dat zij het verbod niet heeft overtreden door de omstandigheid dat de wijzigingen door haar hulppersonen ([Z.] en De Telefoongids) wellicht niet tijdig zijn doorgevoerd. [X.] stelt, samengevat, dat zij zich voldoende heeft ingespannen om de naamswijziging door [Z.] en De Telefoongids door te laten voeren. In dit verband wijst zij op de door genoemde bedrijven gehanteerde termijnen en op de omstandigheid dat de wijzigingen enige tijd in beslag namen vanwege de kerstperiode. Voorts doet zij een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en voert zij aan dat Auto-Campingsport [vestigingsnaam] het in de periode voor het verstrijken van de cassatietermijn van de beschikking heeft doen voorkomen alsof zij de door [X.] genomen en te nemen maatregelen voldoende vond en pas daarna maatregelen heeft genomen.
Tenslotte voert zij nog aan dat Auto-Campingsport [vestigingsnaam] geen belang heeft bij haar claim terzake de volgens haar verbeurde dwangsommen.
4.15. Auto-Campingsport [vestigingsnaam] brengt -kort weergegeven- naar voren dat de verschillen tussen het verbod en de vermeldingen van [X.] op het bord en op de website niet relevant zijn. Volgens haar blijkt uit de beschikking dat het hof een ruime uitleg voorstaat, zodat de vermeldingen op het bord en op de website onder het verbod vallen. Auto-Campingsport [vestigingsnaam] betwist voorts dat [X.] voldoende inspanningen heeft geleverd om de naamswijziging tijdig door [Z.] en de De Telefoongids te laten doorvoeren. In dat kader voert Auto-Campingsport [vestigingsnaam] aan dat [X.], indien zij zich beroept op onmogelijkheid om tijdig aan de beschikking te voldoen, een procedure als bedoeld in artikel 611d Rv had dienen te starten bij de dwangsomrechter. Verder betwist Auto-Campingsport [vestigingsnaam] dat zij in de periode totdat de cassatietermijn was verstreken, geen actie heeft ondernomen jegens [X.]. Auto-Campingsport [vestigingsnaam] wijst er op dat zij bij brief van 7 december 2005 [X.] er duidelijk op heeft gewezen dat het haar (Auto-Campingsport [vestigingsnaam]) met name ging om wijziging van de vermelding van de handelsnaam van [X.] op de bewegwijzeringsborden en op de website. Auto-Campingsport [vestigingsnaam] betwist tot slot dat zij geen belang had bij haar vordering inzake de dwangsommen.
4.16. Het hof overweegt als volgt. Het in het dictum van de beschikking geformuleerde verbod ten aanzien van de door [X.] gevoerde handelsnaam moet worden uitgelegd in het licht en met inachtneming van de overwegingen die tot de beslissing hebben geleid. In de hierna genoemde rechtsoverwegingen van de beschikking heeft het hof als volgt overwogen:
- 4.2.3. onder (1): “Het gebruik van een verbindingsstreepje tussen auto en camping gevoegd bij het aan elkaar schrijven van de woorden camping en sport in de handelsnaam van [Y.] tegenover schuine streepjes tussen de woorden auto, camping en sport in de handelsnaam van [X.] leveren een rechtens zo weinig relevant onderscheid, temeer daar deze onderscheidingen (in, toevoeging hof) het spraakgebruik niet tot uiting komen, dat daarmee geen rekening kan worden gehouden.”
- rechtsoverweging 4.2.3. onder (3): “(…) De naam [X.] is een naam die niet ongebruikelijk is en hier zich niet manifesteert of in verbinding wordt gebracht met een merknaam, beeldmerk of een bij het publiek alom bekende handelsnaam, noch verband houdt met de woorden auto, camping of sport. Daarmee kan aan dit deel van de handelsnaam geen beslissende betekenis worden toegekend.”
- rechtsoverweging 4.3.4.”(…) en dan drie woorden tegelijk en dat in een bepaalde volgorde is, zoals ook blijkt uit het handelsregister zodanig uniek dat het gebruik door twee vrijwel naast elkaar gelegen ondernemingen tot verwarring bij het publiek aanleiding kan en zal geven.”
- in rechtsoverweging 4.4.2.: “(…) Het hof kan hier wel aan toevoegen dat een naam waarin een andere volgorde van de drie gewraakte woorden wordt gebruikt (bijvoorbeeld camping/sport/auto), niet toelaatbaar zal zijn.”
Uit de hierboven aangehaalde overwegingen blijkt dat het hof in de beschikking de (combinatie van de) drie woorden auto, camping en sport van doorslaggevend belang heeft geacht. Verder blijkt het hof geen beslissende betekenis toe te kennen aan streepjes tussen de woorden, zeker nu die in het spraakgebruik niet tot uiting komen, of het gebruik van de naam [X.]. In de tot en met 30 januari 2006 op het bord vermelde handelsnaam ([X.] auto-camping-sport) en de tot en met 10 januari 2006 op de website vermelde handelsnamen van [X.] (“Auto Camping Sport [X.]” of “Auto Camping Sport [A.]”) komen de drie door het hof van doorslaggevend belang geachte woorden in de bewuste volgorde voor en bestaat het verschil met de in het dictum genoemde naam slechts uit streepjes, hoofdletters (die niet in het spraakgebruik tot uiting komen) en de plaats van “[X.]”. Gelet op het voorgaande wordt geoordeeld dat bovengenoemde vermeldingen van handelsnamen van [X.] op het bord en op de website onder het in de beschikking neergelegde verbod vielen. Dat het hof in de beschikking tevens heeft overwogen dat de gevorderde dwangsom alleen toewijsbaar is ten aanzien van eenduidig bepaalbare handelsnamen doet daaraan niet af, nu het ook in het onderhavige geding gaat om de vraag of de litigieuze, concreet bepaalbare handelsnamen vallen onder het door het hof uitgesproken verbod.
4.17. Voor zover [X.] bedoelt te betogen dat niet zij maar [Z.] en De Telefoongids de bewuste handelsnamen hebben gevoerd, kan het hof [X.] hierin niet volgen. Het zijn immers handelsnamen van [X.] en het is derhalve ook [X.] die bepaalt welke naam op het bord respectievelijk op de website wordt opgenomen. Dit geldt ook voor wijzigingen in de vermeldingen.
4.18. Aldus had [X.] er in beginsel voor dienen zorg te dragen dat de vermeldingen van haar handelsnaam op het bord en op de website vanaf 17 december 2005 zodanig gewijzigd waren, dat deze niet meer strijdig waren met het in de beschikking neergelegde verbod.
4.19. Ten aanzien van de stelling van [X.] dat het haar niet kan worden verweten dat [Z.] en De Telefoongids de door [X.] verzochte wijzigingen mogelijk niet tijdig hebben doorgevoerd, wordt als volgt overwogen.
In het onderhavige executiegeschil staat niet ter beoordeling of [X.] in de onmogelijkheid verkeerde om te voldoen aan het in de beschikking uitgesproken verbod. Deze vraag kan -zoals Auto-Campingsport [vestigingsnaam] terecht aanvoert- slechts aan de orde komen in een procedure zoals bedoeld in artikel 611d Rv. Het standpunt van [X.] dat het aanhangig maken van laatstgenoemde procedure geen zin zou hebben gehad vanwege de kerstperiode, kan alleen al niet worden gevolgd omdat de data van de beschikking en de betekening ruim een maand vóór kerstmis lagen (7 respectievelijk 16 november 2005). [X.] had dus vóór de kerstperiode de bedoelde procedure aanhangig kunnen maken.
4.20. Beoordeeld dient te worden of het onredelijk zou zijn meer inspanning en zorgvuldigheid van [X.] te vergen om de met het verbod strijdige situatie op te heffen, dan [X.] heeft betracht (HR 21 mei 1999, LJN ZC2906). Daartoe worden de volgende aspecten in aanmerking genomen.
Zoals Auto-Campingsport [vestigingsnaam] ook aanvoert, had [X.] al vanaf de datum van de beschikking en in elk geval na betekening (16 november 2005) stappen kunnen ondernemen om haar handelsnaam op het bord en op de website te laten aanpassen. Zij heeft echter voor het eerst pas op 1 respectievelijk 6 december 2005 een dergelijk verzoek aan [Z.] en De Telefoongids gedaan. Rappèlbrieven (faxberichten) heeft zij pas verstuurd op 13 december 2005 respectievelijk 10 januari 2006.
Uit de brief van [Z.] van 5 september 2007 (productie 2 bij akte overlegging producties van [X.] in eerste aanleg) blijkt dat de termijn waarbinnen zij een verzoek tot naamswijziging uitvoert, 2 tot 8 weken bedraagt en afhangt van verschillende factoren. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat Auto-Campingsport [vestigingsnaam] terecht aanvoert dat [X.] in het verzoek aan [Z.] niet heeft aangedrongen op spoed ([X.] formuleert het verzoek als volgt: “Gaarne vernemen wij of deze wijziging mogelijk is op de bewegwijzeringsbord of borden”) en ook niet heeft vermeld dat het ging om een wijziging op grond van een rechterlijke uitspraak. Gelet op genoemde tekst van de brief van [Z.] (“Daar wij ervan bewust zijn dat dit niet altijd wenselijk is proberen wij altijd op een zo kort mogelijke termijn een monteur op route te sturen”) is het aannemelijk dat indien [X.] had aangedrongen op spoed, [Z.] hier rekening mee zou hebben gehouden. Bovendien is gesteld noch gebleken dat geen provisorische maatregelen genomen hadden kunnen worden.
Uit het emailbericht van De Telefoongids in reactie op het emailbericht van Auto-Campingsport [vestigingsnaam] van 7 februari 2006 (productie 8 bij de conclusie van antwoord) en het emailbericht van De Telefoongids in reactie op het emailbericht van [X.] van 3 oktober 2007 (productie 3 bij akte overlegging producties van [X.], na conclusie van dupliek in reconventie in eerste aanleg), kan worden afgeleid dat van een wijzigingsverzoek een ontvangstbevestiging wordt verstuurd en dat de wijziging vervolgens binnen twee weken zichtbaar is op de website. Gesteld noch gebleken is, dat [X.] bij haar eerste verzoek aan De Telefoongids heeft aangedrongen op spoed en/of heeft vermeld dat het ging om een wijziging op grond van een rechterlijke uitspraak.
Voorts kan, nog daargelaten de vraag of [X.] voldoende inspanning heeft verricht om haar handelsnaam in het handelsregister van de Kamer van Koophandel tijdig te wijzigen, uit geen van de overgelegde brieven/emailberichten van [Z.] en De Telefoongids worden afgeleid dat voor uitvoering van een verzoek tot naamswijziging inschrijving van de nieuwe handelsnaam in het handelsregister vereist is.
Zoals hierboven onder 4.19. ook overwogen, kan voorts een beroep op de kerstperiode [X.] niet baten, gelet op de data van de beschikking en de betekening. Gelet op het bovenstaande, had [X.] haar verzoeken ruim vóór die periode kunnen en moeten indienen en hadden de op te dragen werkzaamheden ruim vóór kerstmis voltooid kunnen zijn.
Alles overziend, wordt geoordeeld dat [X.] niet al het redelijkerwijs mogelijke heeft gedaan om tijdige wijziging van de met het verbod strijdige vermeldingen van haar handelsnaam op het bord en op de website te bewerkstelligen. Aldus heeft zij in de periode vanaf 17 december 2005 tot en met 30 januari 2006 in strijd gehandeld met het in de beschikking neergelegde verbod en in beginsel over die periode dwangsommen verbeurd.
4.21. De hierboven gehanteerde maatstaf bij de beoordeling van de door [X.] verrichte inspanningen om de met het verbod strijdige situatie op te heffen, wijkt niet af van hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Ten aanzien van bedoelde inspanningen van [X.] kan het beroep van [X.] op de redelijkheid en billijkheid dan ook niet slagen.
Voor het overige begrijpt het hof de stellingen van [X.] over de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in samenhang met haar stellingen over de houding van Auto-Campingsport [vestigingsnaam] in de periode tot aan het verstrijken van de cassatietermijn aldus, dat [X.] zich er op beroept dat Auto-Campingsport [vestigingsnaam] haar recht heeft verwerkt om de dwangsommen op te eisen. Van rechtsverwerking kan slechts sprake zijn indien Auto-Campingsport [vestigingsnaam] zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van haar recht. Enkel tijdsverloop of stilzitten is daartoe onvoldoende. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij [X.] het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat Auto-Campingsport [vestigingsnaam] haar aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van [X.] onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard ingeval Auto-Campingsport [vestigingsnaam] haar aanspraak alsnog geldend zou maken. Gelet op de gemotiveerde betwisting van Auto-Campingsport [vestigingsnaam] (waaronder haar verwijzing naar de in 4.15 genoemde, door [X.] niet betwiste brief van Auto-Campingsport [vestigingsnaam] van 7 december 2005), had het op de weg van [X.] gelegen haar beroep op rechtsverwerking nader te onderbouwen. De enkele stelling van [X.] dat Auto-Campingsport [vestigingsnaam] het heeft doen voorkomen alsof de door [X.] genoemde maatregelen afdoende waren (conclusie van dupliek in reconventie, nr. 5), is daartoe niet voldoende. Zo heeft [X.] in het geheel niet concreet aangeduid op welke wijze en op welk tijdstip Auto-Campingsport [vestigingsnaam] de gestelde verwachting zou hebben gewekt. Ook overigens heeft [X.] geen bijzondere omstandigheden aangevoerd die hebben geleid tot gerechtvaardigd vertrouwen of benadeling/verzwaring van haar positie zoals hierboven bedoeld. Aldus heeft [X.] niet voldaan aan haar stelplicht en wordt het beroep op rechtsverwerking gepasseerd.
4.22. Voor zover [X.] bedoelt te betogen dat zij vóór 30 januari 2006 gedeeltelijk heeft voldaan aan de beschikking, zodat de verbeurde dwangsom dienovereenkomstig gematigd dient te worden, geldt het volgende. Op basis van vaste jurisprudentie (BenGH 9 maart 1987, LJN AB 7786) levert gedeeltelijke nakoming van een dwangsomveroordeling geen grond op voor matiging van verbeurde dwangsommen, zodat het beroep van Auto-Campingsport [vestigingsnaam] op matiging faalt.
4.23. Het beroep van [X.] op het ontbreken van belang van de kant van Auto-Campingsport [vestigingsnaam] kan slechts slagen indien de beschikking berust op een juridische of feitelijke misslag of indien de tenuitvoerlegging op grond van na de beschikking voorgevallen of aan het licht gekomen feiten aan de zijde van [X.] een noodtoestand doet ontstaan. Nu [X.] geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die duiden op een feitelijke of juridische misslag in de beschikking en nu zij evenmin feiten of omstandigheden heeft gesteld die kunnen leiden tot het oordeel dat de tenuitvoerlegging door Auto-Campingsport [vestigingsnaam] aan de zijde van [X.] leidt tot een noodtoestand, faalt het beroep van [X.] op het ontbreken van belang aan de kant van Auto-Campingsport [vestigingsnaam].
4.24. Gelet op al het bovenstaande, slaagt grief I, faalt grief II voor zover aan de orde gekomen in rechtsoverweging 4.7. en behoeft deze grief verder geen inhoudelijke behandeling. Grief III slaagt voor zover deze betrekking heeft op de proceskostenveroordeling in eerste aanleg.
Hoewel de vordering van [X.] in eerste aanleg is afgewezen en ook in hoger beroep dient te worden afgewezen, zal het hof om praktische redenen het gehele bestreden vonnis van 20 februari 2008, voor zover in conventie en reconventie gewezen, vernietigen. Het hof zal voorts zelf rechtdoen en daarbij de vordering van [X.] afwijzen en, nu [X.] over de periode vanaf 17 november 2005 tot en met 30 januari 2006 dwangsommen heeft verbeurd, de primaire vordering van Auto-Campingsport [vestigingsnaam] toewijzen.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal [X.] worden verwezen in de proceskosten, zowel in eerste aanleg als in appel.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep d.d. 20 februari 2008 in conventie gewezen,
en opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering van [X.] af;
vernietigt het vonnis waarvan beroep d.d. 20 februari 2008 in reconventie gewezen,
en opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat [X.] dwangsommen heeft verbeurd jegens Auto-Campingsport [vestigingsnaam] over de periode 17 december 2005 tot en met 30 januari 2006;
veroordeelt [X.] in de proceskosten van de eerste aanleg (in conventie en reconventie) en het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Auto-Campingsport [vestigingsnaam] worden begroot op
€ 248,-- aan verschotten en € 1.582,-- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 374,80 aan verschotten en € 894,-- aan salaris advocaat voor het hoger beroep;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Antens en Arnoldus-Smit en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 april 2011.