Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.058.968
arrest van de vierde kamer van 30 augustus 2011
in de zaak van
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna: “[X.]”,
advocaat: mr. A.B.E. van Kan,
tegen:
ESSENT RETAIL ENERGIE B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
hierna: “Essent”,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
op het bij exploot van dagvaarding van 14 oktober 2009 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie [plaatsnaam 3.] gewezen vonnis van 15 juli 2009 tussen [X.] als gedaagde en Essent als eiseres.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 237381\CV EXPL 09-1031)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, alsmede naar het vonnis van de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Heerlen van 4 februari 2009 waarbij de zaak werd verwezen naar de rechtbank Roermond.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij exploot van 24 februari 2010 is de zaak op verzoek van Essent vervroegd aangebracht.
2.2. Bij memorie van grieven heeft [X.] onder overlegging van twaalf producties een aantal (ongenummerde) grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van Essent en subsidiair tot matiging van het aan Essent toe te wijzen bedrag tot € 420,43, met veroordeling van Essent in de kosten van beide instanties.
2.3. Bij memorie van antwoord heeft Essent onder overlegging van twaalf producties haar eis verminderd en de grieven bestreden.
2.4. Daarna heeft [X.] een akte genomen, waarna Essent onder overlegging van twee producties een antwoordakte tevens houdende akte vermeerdering van eis heeft genomen.
2.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. De kantonrechter heeft niet vastgesteld van welke feiten in dit geschil moet worden uitgegaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.
a. Op 30 mei 2005 heeft [X.] een huurovereenkomst (hierna: “de huurovereenkomst”) gesloten met [Y.] c.s. (hierna: “de verhuurder”) waarbij [X.] met ingang van 1 juni 2005 de woning aan [adres 1.] te [plaatsnaam 1] is gaan huren.
b. Artikel 2 van Pro de huurovereenkomst bepaalt onder meer dat van de huurovereenkomst ook deel uitmaken de “ALGEMENE BEPALINGEN HUUROVEREENKOMST WOONRUIMTE” (hierna: “de Algemene Bepalingen), dat die aan partijen bekend zijn en dat de huurder een exemplaar daarvan heeft ontvangen.
c. Artikel 15 van Pro de Algemene Bepalingen bepaalt - kort gezegd – dat de kosten van verbruik van water, gas en electriciteit voor rekening van de huurder zijn en dat de huurder zich aan de reglementen en voorschriften van de desbetreffende instanties dient te houden.
d. Door middel van een Meterstandenverhuisformulier heeft de verhuurder op 8 juni 2006 aan Essent een “meterstand warmte” opgegeven, als “vertrekkende bewoner” [X.] opgegeven en daarbij vermeld niet te weten wat de huidige verblijfplaats van [X.] is, dat [X.] meubels heeft achtergelaten en nog een huurachterstand heeft.
e. Bij brief van 25 augustus 2006 heeft de verhuurder aan Essent laten weten dat de door hem van Essent ontvangen jaarafrekening met betrekking tot [adres 1.] in [plaatsnaam 1] ziet op de periode waarin dat pand aan [X.] werd verhuurd, zodat Essent de desbetreffende kosten aan [X.] in rekening dient te brengen.
f. Op 14 november 2006 heeft Essent op naam van [X.] een eindafrekening opgemaakt en deze verzonden naar het adres [adres 2.] in [plaatsnaam 2.]. Volgens deze eindafrekening was [X.] nog een bedrag van € 1.291,28 verschuldigd, gekoppeld aan een warmteverbruik van ruim 41 GJ (giga joule) in de periode 2 juni 2005 tot en met 14 september 2006. Onder het kopje “Uw verbruik” was onder meer de volgende specificatie opgenomen:
Beginstand Eindstand
41,65 Verbruik Warmte 02-06-2005 t/m 04-04-2006 109,98 C) 121,55 A)
0,0 Verbruik Warmte 05-04-2006 t/m 12-09-2006 121,55 A) 121,55 B)
A) Door u zelf doorgegeven
B) Door Essent-medewerker opgenomen
C) Door uw netbeheerder berekend
g. Bij brief van 2 april 2007 heeft de raadsman van Essent [X.] gesommeerd binnen zeven dagen een bedrag van € 1.683,28 te betalen. Deze brief werd verzonden naar het adres [adres 1.] in [plaatsnaam 1].
h. Bij brief van 30 september 2008 - met “Dossiernummer: [dossiernummer] en “Uw referentie: Mededeling dagvaarding” - heeft de raadsman van Essent [X.] nogmaals gesommeerd om het bedrag van € 1.683,28 onmiddellijk te betalen, bij gebreke waarvan [X.] zou worden gedagvaard. Deze brief werd verzonden naar het adres [adres 3.] in [plaatsnaam 3.].
i. Bij brief van 29 oktober 2008 met aanhef “Inzake Essent/[X.], Dossiernr: [dossiernummer], Uw ref.: Bezwaar/Mededeling dagvaarding” heeft [X.] onder meer geschreven: “Ik heb in de café waarvoor Essent deze factuur heeft gestuurd 5 maanden gewerkt en gewoond.
Hoe kan nou voor de 5 maanden zo een hoge bedrag van € 1.683,28 berekend worden. (…) Ik heb bij de café nog € 11.000,-- nog borg staan. U kunt dat inhouden van de borg. (…)
j. In een GBA-overzicht betreffende [X.]staat onder meer vermeld:
Postcode Huisnr Straatnaam Plaats Ing. Dat. Verv.dat.
[postcode A.] [huisnummer 1.] [adres 3.] [PLAATSNAAM 3.] 15-01-2007
[postcode A.] [huisnummer 2.] [adres 3.] [PLAATSNAAM 3.] 01-06-2006 15-01-2007
[postcode B.] [huisnummer 3.] [adres 4.] [PLAATSNAAM 3.] 06-02-2006 01-06-2006
ONBEKEND/OPGENOMEN IN ADRES 19-01-2006 06-02-2006
[postcode C.] [huisnummer 4.] [adres 1.] [PLAATSNAAM 1.] 08-08-2005 09-12-2005
[postcode D.] [huisnummer 5.] [adres 5.] [PLAATSNAAM 3.] 04-06-2002 08-08-2005
4.2.1. Essent heeft [X.] gedagvaard en gevorderd [X.] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.326,28 met wettelijke rente vanaf de vervaldata van de respectievelijke facturen en tot betaling van een bedrag van € 357,-- aan buitengerechtelijke kosten (samen het in r.o. 4.1.g genoemde bedrag van € 1.683,28), met veroordeling van [X.] in de proceskosten. Essent heeft de hoofdsom van € 1.326,28 als volgt gespecificeerd:
DATUM FACTUURNR VERVALDATUM OMSCHRIJVING BEDRAG
09.01.07 [factuurnummer 1.] 09.01.07 Kosten € 20,00
20.12.06 [factuurnummer 1.] 20.12.06 Kosten € 15,00
14.11.06 [factuurnummer 1.] 28.11.06 Eindafrekening € 1.291,28
€ 1.326,28
Het hof constateert dat, rekening houdend met de gevorderde en tot de dag van dagvaarding verschenen wettelijke rente, deze vordering de appelgrens overschrijdt.
4.2.2. Aan haar vorderingen heeft Essent primair ten grondslag gelegd dat tussen haar en [X.] een overeenkomst tot levering van energie geldt en dat [X.] de afgenomen energie ondanks aanmaningen niet heeft voldaan. Subsidiair heeft Essent als grondslag aangevoerd dat [X.] ongerechtvaardigd is verrijkt.
4.2.3. Nadat de kantonrechter te Heerlen bij wie Essent de zaak had aangebracht zich onbevoegd had verklaard en de zaak had verwezen naar de kantonrechter te [plaatsnaam 3.] heeft deze bij vonnis van 15 juli 2009 de vordering van Essent toegewezen en [X.] in de aan de zijde van Essent gevallen proceskosten veroordeeld. Daartoe overwoog de kantonrechter dat [X.] de stellingen van Essent onvoldoende gemotiveerd had betwist.
4.3.1. In hoger beroep zijn de door [X.] tegen het bestreden vonnis naar voren gebrachte (ongenummerde) bezwaren – kort samengevat – gegrond op volgende stellingen:
1. [X.] heeft geen overeenkomst met Essent gesloten;
2. daarom zijn de algemene voorwaarden van Essent niet van toepassing, althans zij dienen te worden vernietigd want zij zijn niet tijdig ter hand gesteld;
3. daarom is ook geen sprake van verzuim, ook al niet omdat [X.] niet in gebreke is gesteld;
4. [X.] heeft slechts vijf maanden in de woning aan [adres 1.] te [plaatsnaam 1] verbleven en kan in zo’n korte tijd nooit 41 gigajoule hebben verbruikt;
5. hoogstens kan een bedrag van € 420,43 worden toegewezen, dat, als 5/15e deel, overeen zou kunnen komen met het feitelijk verblijf van [X.] in de woning gedurende vijf maanden.
Vermeerdering van eis bij antwoord-akte
4.3.2. Essent heeft bij memorie van antwoord haar vordering verminderd tot een bedrag van (€ 466,08 verbruik + € 15,-- kosten + € 20,-- kosten=) € 501,08 aan hoofdsom en € 178,50 aan buitengerechtelijke kosten. Daartoe voerde zij aan dat vergelijking van de meterstanden – 109,98-121,55 (vgl. r.o. 4.1.f) - over de relevante periode niet 41,65 GJ (op basis waarvan de eindafrekening was opgemaakt), maar 11,57 GJ oplevert.
[X.] heeft in zijn daarop genomen akte hoofdzakelijk de hiervoor in r.o. 4.3.1 genoemde stellingen herhaald en ten aanzien van de vermindering van eis betoogd dat het bestreden vonnis reeds om die reden dient te worden vernietigd en dat Essent (ook) de kosten van de eerste aanleg dient te dragen.
Vervolgens heeft Essent bij antwoord-akte haar eis vermeerderd tot het aanvankelijk gevorderde bedrag. Zij heeft daartoe gesteld dat haar vermindering van eis op een vergissing berust, omdat de meterstanden in MWh zijn genoteerd en het verschil van 11,57 MWh overeenkomt met 41,65 GJ. Haar oorspronkelijke vordering was dus juist, aldus Essent.
4.4.1. [X.] heeft niet meer gereageerd op de vermeerdering van eis. Het hof zal eerst beoordelen of deze eis toelaatbaar is en/of [X.] nog de gelegenheid dient te krijgen op de vermeerdering van eis te reageren. Daartoe overweegt het hof als volgt.
4.4.2. Op grond van artikel 130 lid 1 Rv Pro is een vermeerdering of wijziging van eis op elk moment vóór het eindvonnis of –arrest mogelijk, tenzij dit in strijd komt met de eisen van een goede procesorde. Deze bevoegdheid wordt beperkt door de in de jurisprudentie voor grieven ontwikkelde “twee-conclusie-regel” (vgl. HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21). Deze regel beoogt een concentratie van het debat, alsmede een spoedige afdoening in hoger beroep te bewerkstelligen. Daarin passen niet late en wezenlijke koerswijzigingen, noch van de appellant, noch van de geïntimeerde. Dat kan anders zijn indien die koerswijzigingen worden ingegeven door pas later voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden, maar dan nog geldt dat de eiswijziging niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde. Van strijd met de goede procesorde is sprake als de wederpartij onredelijk in haar verdediging wordt bemoeilijkt of indien onredelijke vertraging van de procedure dreigt.
4.4.3. Vaststaat dat de vermeerdering van eis niets anders inhoudt dan het teniet doen van de bij memorie van antwoord ingediende vermindering van eis en handhaving van de oorspronkelijke eis. Op basis van die (oorspronkelijke en bij de vermeerdering van eis gehandhaafde) eis is het debat in eerste aanleg gevoerd en op basis van die eis heeft [X.] zijn grieven geformuleerd. De eisvermeerdering houdt dus – uiteindelijk – geen koerswijziging in en heeft geen nieuw debat tot gevolg. Bij deze stand van zaken is [X.] niet door de vermeerdering van eis onredelijk in zijn verdediging geschaad en is het niet noodzakelijk om [X.] nog de gelegenheid te bieden op de vermeerdering van eis te reageren. Evenmin dreigt onredelijke vertraging van de procedure.
4.4.4. Het voorgaande wordt niet anders door het feit dat [X.] in zijn na de memorie van antwoord genomen akte is uitgegaan van de verminderde eis. Zijn standpunt ten aanzien van de oorspronkelijke en gehandhaafde eis van Essent had [X.] immers reeds in eerste aanleg en in zijn memorie van grieven naar voren gebracht. Bovendien heeft [X.] in zijn laatstgenoemde akte delen van zijn verweer tegen de oorspronkelijke en gehandhaafde eis herhaald. De – later herroepen - vermindering van eis heeft dus niet tot gevolg gehad dat [X.] een heel andere processuele koers is gaan varen waarop hij nog terug zou moeten kunnen komen. Het beginsel van hoor en wederhoor is derhalve evenmin geschonden.
4.4.5. Op grond van het voorgaande zal het hof hierna de zaak beoordelen op basis van de bij antwoord-akte van 19 oktober 2010 vermeerderde eis, welke, zoals gezegd, gelijk is aan de oorspronkelijke, hiervoor in r.o. 4.2.1 weergegeven, eis van Essent.
Overeenkomst Essent-[X.]?Algemene Voorwaarden Essent van toepassing/vernietigbaar?
4.5.1. Essent heeft voor wat betreft het bestaan van een overeenkomst tussen haar en [X.] verwezen naar de huurovereenkomst en de daarvan volgens haar deel uitmakende Algemene Bepalingen waarin – kort gezegd – is bepaald dat de huurder de energiekosten dient te dragen en de voorschriften van de energiebedrijven dient na te leven. [X.] heeft zich nooit bij Essent afgemeld. Pas na ontvangst in juni 2006 van het Meterstandenverhuisformulier (r.o. 4.1.d) raakte Essent er van op de hoogte dat [X.] niet langer woonachtig was op [adres 1.] in [plaatsnaam 1]. Op voornoemd formulier stond als verhuisdatum 1 mei 2006 vermeld. Essent heeft over de periode 2 juni 2005 tot en met 4 april 2006 warmteverbruik in rekening gebracht, hetgeen dus de periode was waarin [X.] als huurder die kosten diende te dragen, aldus Essent. Verder stuurt Essent aan alle klanten die zich bij Essent aanmelden een welkomstpakket toe waarbij zich de Algemene Voorwaarden van Essent bevinden. Volgens Essent zijn deze voorwaarden daarom tijdig ter hand gesteld en niet vernietigbaar.
4.5.2. [X.] heeft betoogd nooit met Essent een overeenkomst te hebben gesloten. Verder heeft [X.] in de huurovereenkomst niet getekend voor ontvangst van de Algemene Voorwaarden (hier is niet duidelijk of [X.] doelt op de Algemene Bepalingen die onderdeel uitmaken van de huurovereenkomst of de Algemene Voorwaarden van Essent), zodat het er voor gehouden moet worden dat [X.] de Algemene Voorwaarden niet heeft ontvangen en dat deze hem evenmin tijdig ter hand zijn gesteld, aldus [X.]. Volgens [X.] kon tenslotte niet van hem worden verwacht dat hij zich bij Essent zou afmelden, omdat [X.] er niet van op de hoogte was dat hij energie van Essent zou afnemen.
4.5.3. Het hof overweegt als volgt. Het antwoord op de vraag of een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, is afhankelijk van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en redelijkerwijs mochten afleiden. Essent heeft geen schriftelijke overeenkomst tussen haar en [X.] overgelegd. Wel heeft Essent de huurovereenkomst overgelegd.
4.5.4. Vaststaat dat [X.] de huurovereenkomst heeft getekend. Het enkele feit dat [X.] aan het slot van de huurovereenkomst op p. 6 onderaan niet apart heeft getekend voor ontvangst van de Algemene Bepalingen, betekent niet dat hij deze bepalingen niet heeft ontvangen en/of dat deze bepalingen geen deel uitmaken van de huurovereenkomst. In de door [X.] ondertekende huurovereenkomst is immers in artikel 2 bepaald Pro dat de Algemene Bepalingen (let wel: niet zijnde de Algemene Voorwaarden van Essent) van de overeenkomst deel uitmaken, dat huurder daarmee bekend is en deze bepalingen heeft ontvangen (vgl. r.o. 4.1.b). Aldus is [X.] ook aan die bepalingen gebonden.
4.5.5. [X.] heeft niet betwist dat hij gedurende de huurovereenkomst energie heeft afgenomen (hij stelt alleen dat dat minder moet zijn geweest dan in rekening is gebracht). Gelet op a) deze feitelijke afname, b) op het aangaan door [X.] van de huurovereenkomst en c) op artikel 15 van Pro de Algemene Bepalingen (vgl. r.o. 4.1.c) waarin is geregeld dat de energiekosten voor rekening van de huurder zijn, is de conclusie gerechtvaardigd dat [X.] met de leverancier van energie aan de door hem gehuurde woning een overeenkomst tot levering van energie heeft willen aangaan en is aangegaan, althans dat [X.] door de feitelijke afname van energie onder de geschetste omstandigheden (waaronder het aangaan van de huurovereenkomst) bij Essent het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat hij die overeenkomst heeft willen aangaan en is aangegaan.
4.6.1. Met het voorgaande is evenwel de vraag of de Algemene Voorwaarden van Essent van toepassing c.q. vernietigbaar zijn, nog niet beantwoord.
Voor wat betreft de toepasselijkheid van deze voorwaarden geldt dat die vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de in het algemeen geldende regels voor aanbod en aanvaarding, zoals deze zijn te begrijpen in het licht van de artikelen 3:33 en 3:35 BW. In casu is van belang de hiervoor in r.o. 4.5.5 getrokken conclusie dat tussen Essent en [X.] sprake was van een overeenkomst tot levering van energie en de verwijzing in (het [X.] bindende) artikel 15 van Pro de Algemene Bepalingen naar voorschriften en reglementen van het desbetreffende energiebedrijf. Naar het oordeel van het hof moet het er onder deze omstandigheden voor worden gehouden dat [X.] ook de toepasselijkheid van de Algemene Voorwaarden van Essent heeft aanvaard en dat deze voorwaarden van toepassing zijn.
4.6.2. De vraag of de aldus tussen Essent en [X.] van kracht zijnde Algemene Voorwaarden vernietigbaar zijn, dient te worden beantwoord aan de hand van de artikelen 6: 233 sub b juncto 6: 234 BW.
Uit het door [X.] gevoerde verweer kan – ook voldoende kenbaar voor Essent – worden afgeleid dat hij stelt zich nooit bij Essent als nieuwe klant te hebben aangemeld. Essent heeft dat niet betwist. Zij heeft enkel – in haar laatste processtuk – verwezen naar het door haar aan nieuwe klanten toe te zenden welkomstpakket, waarvan de Algemene Voorwaarden deel uitmaken. Zij heeft daarbij echter niet gesteld dat zij ook aan [X.] zo’n welkomstpakket heeft toegezonden, noch dat zij anderszins haar Algemene Voorwaarden tijdig aan [X.] ter hand heeft gesteld. Gelet hierop moet het ervoor worden gehouden dat dit niet is gebeurd en dat Essent aldus niet aan [X.] een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de Algemene Voorwaarden kennis te nemen. Het beroep van [X.] op de vernietigbaarheid van de Algemene Voorwaarden slaagt. Essent kan zich derhalve niet beroepen op de in die voorwaarden opgenomen bepalingen omtrent de betalingscondities, de betalingstermijnen, verzuim en verschuldigdheid van buitengerechtelijke kosten en de wettelijke rente.
Verzuim; ingebrekestelling
4.7.1. Nu niet kan worden vastgesteld dat [X.] overeenkomstig de Algemene Voorwaarden in verzuim is komen te verkeren, dient te worden onderzocht of [X.] in verzuim is geraakt na in gebreke te zijn gesteld, zoals door Essent is betoogd.
[X.] heeft betwist in gebreke te zijn gesteld c.q. aanmaningen te hebben ontvangen.
4.7.2. Uit de in r.o. 4.1 opgenomen feitenvaststelling – met name d tot en met g in combinatie met j – blijkt dat Essent de eindafrekening heeft gestuurd naar een adres waarvan [X.] onbetwist heeft gesteld daar niet woonachtig te zijn geweest. Verder staat vast dat Essent in juni 2006 er van op de hoogte raakte dat [X.] per 1 mei 2006 de woning aan [adres 1.] te [plaatsnaam 1] had verlaten. Essent heeft bij memorie van antwoord (randnummers 11 en 12) gesteld dat zij [X.] op 6 december 2006, 20 december 2006 en 9 januari 2007 heeft aangeschreven. Deze brieven heeft zij niet overgelegd, zodat niet kan worden vastgesteld naar welk adres die brieven zijn verzonden. [X.] heeft in ieder geval betwist die brieven te hebben ontvangen. Essent heeft aangevoerd dat zij na verzending van genoemde brieven de zaak heeft overgedragen aan haar gemachtigde en dat deze, na raadpleging van het GBA-register, [X.] heeft aangeschreven op het adres [adres 3.] in [plaatsnaam 3.]. Dat is echter in zoverre onjuist dat de (eerste) brief van de gemachtigde van Essent van 2 april 2007 toch nog naar [adres 1.] in [plaatsnaam 1] is verzonden. Pas op 30 september 2008 is een aanmaningsbrief verzonden naar de [adres 3.] in [plaatsnaam 3.], waar [X.] toen ingeschreven stond.
4.7.3. Essent heeft de juistheid van het door [X.] overgelegde GBA-overzicht niet betwist. Zij heeft verwezen naar de in r.o. 4.1.i genoemde reactie van [X.] d.d. 29 oktober 2008 en daaruit geconcludeerd dat [X.] wel degelijk aanmaningen heeft ontvangen. Uit die reactie van [X.] kan, mede gelet op de aangehaalde referenties en de inhoud ervan, worden afgeleid dat die brief een reactie is op de op 30 september 2008 verzonden brief van de gemachtigde van Essent. Ontvangst door [X.] van eerdere brieven is echter niet komen vast te staan.
4.7.4. Het moet er daarom voor worden gehouden dat [X.] voor het eerst van de vordering van Essent op de hoogte raakte na ontvangst van de brief van 30 september 2008. Die brief kan niet als ingebrekestelling gelden, aangezien daarin aan [X.] niet een redelijke termijn voor nakoming als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW Pro wordt gesteld. In die brief wordt [X.] immers gesommeerd “onmiddellijk” een bedrag van € 1.683,28 te betalen.
4.7.5. Niettemin is [X.] door de brief van 30 september 2008 wel op de hoogte geraakt van de door Essent jegens hem gepretendeerde vordering, alsmede van het feit dat Essent bij niet-betaling [X.] in rechte zou betrekken. [X.] heeft in zijn reactie van 29 oktober 2008 in twijfel getrokken dat het in rekening gebrachte bedrag past bij zijn verblijf van vijf maanden in [adres 1.] in [plaatsnaam 1] en verder Essent verwezen naar (een borg bij) de verhuurder. Deze reactie kan niet worden gezien als een erkenning van de vordering van Essent en/of van een aanbod tot nakoming. Ruim een maand na de brief van 30 september 2008 werd [X.] door Essent gedagvaard.
4.7.6. In het licht van de in r.o. 4.7.5 genoemde omstandigheden kan [X.] vanaf de dag van dagvaarding geacht worden in verzuim te zijn geraakt. Vanaf die datum (4 november 2008) is - indien de hoofdvordering (deels) toewijsbaar is - de daarover gevorderde wettelijke rente toewijsbaar.
De gevorderde kosten van € 20,--, € 15,-- en de buitengerechtelijke kosten zullen echter worden afgewezen, nu [X.] zich ten aanzien van de daaraan ten grondslag gelegde Algemene Voorwaarden terecht op vernietiging heeft beroepen en niet is komen vast te staan dat [X.] vóór datum dagvaarding in verzuim is komen te verkeren. Voor wat betreft de gevorderde buitengerechtelijke kosten geldt bovendien het volgende. Nu [X.] heeft betwist eerdere aanmaningen dan die waarin de dagvaarding werd aangekondigd te hebben ontvangen en het tegendeel niet is komen vast te staan, is evenmin gebleken dat Essent redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte (art. 6:96 lid 2 sub c BW Pro) heeft gemaakt.
De omvang van het door Essent in rekening gebrachte verbruik.
4.8.1. [X.] heeft aangevoerd dat hij de woning aan [adres 1.] in [plaatsnaam 1] slechts vijf maanden in gebruik heeft gehad, dat hij in die periode ook vaak elders verbleef en dat hij nooit in die korte periode, in die betrekkelijk kleine woning en als alleenstaande ruim 41 GJ aan warmte kan hebben verbruikt. Volgens [X.] zou hij hoogstens een aan de periode van vijf maanden te koppelen bedrag van € 420,23 zijn verschuldigd.
Essent heeft zich beroepen op de eindafrekening van 14 november 2006 (r.o. 4.1.f). Nu [X.] zich nooit bij Essent heeft afgemeld is de tussen partijen geldende overeenkomst door blijven lopen tot juni 2006, het moment waarop de verhuurder de verhuizing van [X.] aan Essent meldde (r.o. 4.1.d). Feitelijk heeft Essent tot en met 4 april 2006 verbruik in rekening gebracht; na die datum is geen sprake meer geweest van verbruik, aldus Essent. Verder heeft Essent gewezen op een uitspraak van de Geschillencommissie Energie en Water van 10 augustus 2009, waarin is uitgemaakt dat het in beginsel niet aan de leverancier van de energie is om een verklaring te geven voor de omvang van het gebruik van de afnemer. Volgens Essent is tenslotte van belang dat [X.] nooit heeft gesteld dat de meter een onjuist verbruik registreerde en ook nooit een correctieverzoek heeft ingediend, zodat er van kan worden uitgegaan dat de meter het juiste verbruik heeft geregistreerd.
4.8.2. Het hof oordeelt als volgt. Uit de huurovereenkomst en uit voorgaande overwegingen (m.n. r.o. 4.5.4 en 4.5.5) volgt dat gedurende de huurovereenkomst de energiekosten ten aanzien van [adres 1.] in [plaatsnaam 1] voor rekening van [X.] waren. Dat is niet anders indien [X.] eerder dan 4 april 2006 (tot wanneer gebruik is geregistreerd) feitelijk de woning zou hebben verlaten. Zolang [X.] zich immers niet bij Essent had afgemeld en de huurovereenkomst doorliep bleven de energiekosten voor zijn rekening. Het verweer van [X.] dat hij zich niet heeft kunnen afmelden, omdat hij niet wist dat hij van Essent energie afnam, gaat niet op. Aangenomen mag immers worden dat [X.] als gebruiker van de woning zich er van bewust was dat hij energie afnam, althans dat hij over nutsvoorzieningen beschikte. Onder de omstandigheden van dit geval ([X.] was onder de huurovereenkomst gehouden de energiekosten voor zijn rekening te nemen) mag dan van [X.] als huurder worden verwacht dat indien hij geen energie meer gebruikt in de desbetreffende woning, hij zich afmeldt en, bij het onbekend zijn met de leverancier van de energie, bij de verhuurder informeert wie de leverancier is. Ook is van belang dat [X.] niet heeft betwist dat de huurovereenkomst op 4 april 2006 (de einddatum van het verbruik) nog van kracht was.
4.8.3. Het komt er dus op neer dat [X.] gedurende de looptijd van de huurovereenkomst aansprakelijk was voor de verbruikskosten van energie in de woning aan [adres 1.] in [plaatsnaam 1]. Nu de periode waarover Essent aan [X.] energiekosten in rekening heeft gebracht binnen de looptijd van de huurovereenkomst valt, brengt Essent die kosten terecht aan [X.] in rekening.
4.8.4. Tegenover de gespecificeerde eindafrekening van Essent en de daaraan ten grondslag liggende schatting van de beginmeterstand en opneming van de eindmeterstand heeft [X.] enkel aangevoerd dat zo’n hoog verbruik niet mogelijk is, gelet op het gemiddelde jaarverbruik voor een gemiddeld huishouden. [X.] heeft niet betwist dat hij niet bij Essent de juistheid van de meterstanden aan de orde heeft gesteld. Pas bij akte na memorie van antwoord, waarbij Essent op grond van een vergissing omtrent de eenheden waarin het verbruik was weergegeven haar eis had verminderd, heeft [X.] gesteld dat uit die vermindering blijkt dat de meter niet het juiste verbruik heeft weergegeven. Nog afgezien van het feit dat [X.] na ontvangst van de sommatiebrief van 30 september 2008 tot aan deze laatste akte in hoger beroep de meterstanden niet gemotiveerd heeft betwist, lijkt [X.] uit het oog te verliezen dat de vermindering van eis door Essent niet op onjuiste meterstanden was gebaseerd maar op een vergissing omtrent de eenheden waarin de meterstanden waren uitgedrukt. De meterstanden zelf zijn (in de vermindering en vermeerdering van eis) ongewijzigd gebleven. Bij deze stand van zaken is de betwisting door [X.] van de omvang van het geregistreerde verbruik onvoldoende gemotiveerd.
4.8.5. Het voorgaande betekent dat [X.] aansprakelijk is voor het in rekening gebrachte gebruik (41,64 GJ à € 1.291,28), doch niet voor de bijkomende kosten, de buitengerechtelijke kosten en de wettelijke rente vóór datum dagvaarding.
4.9. De slotsom is dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd, doch alleen voor zover de daarbij gegeven veroordeling meer omvat dan betaling van de hoofdsom van € 1.291,28, van de aan de zijde van Essent gevallen proceskosten en van wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding. De afwijzing van een deel van de vorderingen van Essent heeft niet tot gevolg dat [X.] niet (meer) als de overwegend in het ongelijk gestelde partij kan worden gezien. Daarom blijft de proceskostenveroordeling in eerste aanleg in stand en wordt [X.] ook in hoger beroep veroordeeld in de aan de zijde van Essent gevallen proceskosten.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover [X.] daarbij werd veroordeeld tot betaling aan Essent van een bedrag van € 1.683,28 vermeerderd met de wettelijke rente over de respectievelijke vervaldata van de facturen;
in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [X.] tot betaling aan Essent van een bedrag van € 1.291,28, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 4 november 2008;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt [X.] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Essent tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 263,-- aan verschotten en € 632,-- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.W. Vermeulen, M.A. Wabeke en A.E.M. van der Putt-Lauwers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 augustus 2011.