Conclusie
Rolnr. C06/187HR
Mr. L. Timmerman
Zitting d.d. 11 januari 2008
Conclusie inzake
- [Eiseres 1]
(hierna: [eiseres 1])
- [Eiser 2]
(hierna: [eiser 2])
([eiseres 1] en [eiser 2] hierna gezamenlijk in enkelvoud: [eiser] c.s.)
Tegen
NOM Investerings- en ontwikkelingsmaatschappij N.V.
(hierna: NOM)
1. Feiten(1)
1.1 [Eiser 2] is bestuurder van [eiseres 1]. [Eiseres 1] is bestuurder van [A] B.V. (hierna: [A]).
1.2 Na een bespreking tussen NOM en [A], omstreeks 23 juli 2001, is NOM gaan participeren in [A] in de vorm van een aandelendeelname groot f 1 miljoen. Na deze participatie is NOM 49,9% en [eiseres 1] 50,1% van de aandelen gaan houden in het kapitaal van [A]. NOM heeft op 31 oktober 2001 een overeenkomst van geldlening gesloten met [eiseres 1] en [A], waarbij NOM aan [A] een geldlening heeft verstrekt van f 3 miljoen. Dit betreft een achtergestelde geldlening die op grond van artikel 18 van Pro de toepasselijke algemene voorwaarden, opeisbaar is ingeval van surséance van betaling dan wel faillissement. In totaal heeft NOM f 4 miljoen ter beschikking gesteld aan [A].
1.3 De statuten van [A] zijn op dezelfde dag, op 31 oktober 2001, gewijzigd waardoor in artikel 19 van Pro de statuten onder meer vermeld staat dat de besluiten van de algemene vergadering worden genomen met een meerderheid van tachtig procent van de uitgebrachte stemmen in een vergadering waarin tachtig procent van het geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd. Artikel 11 van Pro deze statuten bepaalt onder andere:
"(...) 3: Goedkeuring van de raad van commissarissen is nodig voor bestuursbesluiten betreffende: (...)
h. aangifte van faillissement en aanvraag van surséance van betaling;
4. Voor de in lid 3 sub (...) h (...) omschreven bestuursbesluiten is tevens goedkeuring van de algemene vergadering nodig.
1.4 NOM heeft, eveneens op 31 oktober 2001, met [eiseres 1] en [A] een participatie- en aandeelhoudersovereenkomst gesloten, waarbij - voor zover hier van belang - het volgende overeen is gekomen:
"Artikel 7.5: Zolang er geen Raad van Commissarissen is opgesteld, komen de bevoegdheden betreffende het al dan niet verlenen van goedkeuring aan bestuursbesluiten toe aan de Algemene Vergadering van Aandeelhouders."
"Artikel 10.3: In aanvulling c.q. afwijking op het bepaalde in de statuten van de Vennootschap heeft NOM in de Algemene Vergadering van Aandeelhouders een veto (curs. LT) recht ten aanzien van:
a. alle besluiten betreffende het al dan niet verlenen van goedkeuring voor bestuursbesluiten als bedoeld in de statuten van de Vennootschap;"(2)
1.5 Op 31 januari 2002 heeft, buiten aanwezigheid van [eiser 2], een bespreking plaats gevonden tussen NOM en het managementteam van [eiseres 1] over de financiële problemen en het dreigend financieel tekort.
1.6 Op 14 maart 2002 is een overeenkomst tot stand gekomen tussen NOM, [eiseres 1] en Volharding Holding BV (hierna: Volharding Holding) waarbij is afgesproken dat de aandelen die [eiseres 1] houdt in het kapitaal van [A], voor een bedrag van € 1,00 worden verkocht aan Volharding Holding in het geval [A] en haar dochtermaatschappijen een succesvolle doorstart maken na een surséance van betaling van [A].
1.7 In verband met de op 21 maart 2002 door [eiseres 1] aan NOM gedane mededeling dat zij een (derde) financier heeft gevonden, is door NOM op 25 april 2002 schriftelijk aan [eiseres 1] kenbaar gemaakt dat NOM bereid is mee te werken aan een "volledige exit", door de aandelen die zij houdt in het kapitaal van [A] te verkopen voor een bedrag van f 2 miljoen, met dien verstande dat dan de geldlening als afgelost zal worden beschouwd.
1.8 Met de (derde) financier is geen overeenstemming bereikt en op 16 mei 2002 heeft de ING Bank (de huisbankier van [A]) definitief het krediet opgezegd. Vervolgens heeft [eiseres 1] op 21 mei 2002 de surséance van betaling voor [A] aangevraagd, alsmede het faillissement van zes werkmaatschappijen, waarvan [A] 100% aandeelhoudster was. Het besluit om surséance van betaling aan te vragen is niet voorafgaand ter goedkeuring aan de algemene vergadering van aandeelhouders voorgelegd. De surséance van betaling is door de rechtbank op verzoek van de curatoren op 22 mei 2002 ingetrokken en gelijktijdig is het faillissement van [A] uitgesproken.
1.9 [Betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) heeft op 20 mei 2002 een conceptnotitie inzake de doorstart van [A] opgesteld. Hierin is onder andere opgenomen: Participatie (kapitaalsinjectie NOM NV € 1,8 miljoen i.p.v. € 3,6 miljoen) heeft niet geleid tot uitstel maar tot afstel van liquiditeitsprobleem. [Betrokkene 1] is bestuurder van [B] B.V. (hierna: [B]; [betrokkene 1] en [B] gezamenlijk: [betrokkene 1 en B B.V.] c.s.).
1.10 NOM heeft op 23 mei 2002 haar vordering op [A] ten bedrage van f 3 miljoen uit hoofde van de overeenkomst van geldlening bij de curatoren ter verificatie ingediend en op dezelfde dag heeft NOM [eiseres 1] en [eiser 2] aansprakelijk gesteld.
2. Procesverloop
2.1 NOM heeft [eiser] c.s. en [betrokkene 1 en B B.V.] c.s. op 19 december 2002 gedagvaard voor de rechtbank Assen. De pretense vordering op [betrokkene 1 en B B.V.] c.s. is in cassatie niet van belang en zal in het navolgende buiten beschouwing blijven, evenals de processuele verwikkelingen in appèl die hiermee verband hebben gehouden. NOM heeft gesteld dat [eiseres 1] in strijd met de participatie- en aandeelhoudersovereenkomst en de statuten van [A] heeft gehandeld. Volgens NOM is [eiseres 1] daarmee toerekenbaar jegens NOM tekortgeschoten, althans heeft [eiseres 1] onrechtmatig jegens NOM gehandeld. NOM houdt [eiser 2] tevens persoonlijk aansprakelijk voor het handelen van [eiseres 1] krachtens art. 2:11 BW Pro.
2.2 Op 26 februari 2003 heeft [eiser] c.s. een incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid genomen. De rechtbank Assen heeft zich bij vonnis van 11 juni 2003 onbevoegd verklaard en de zaak verwezen naar de rechtbank Groningen.
2.3 [Eiser] c.s. heeft de vordering van NOM bestreden.
2.4 De rechtbank Groningen heeft de vordering bij vonnis van 28 april 2004 afgewezen. Naar het oordeel van de rechtbank komt NOM een vordering toe op grond van onrechtmatige daad, indien [eiseres 1] als bestuurder van [A] niet alleen jegens de vennootschap, maar daarenboven jegens NOM een specifieke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden, welke [eiseres 1] als bestuurder van [A] jegens NOM in acht moest nemen. Volgens de rechtbank is sprake van een dergelijke schending, nu [eiseres 1] de onder 1.3 van deze conclusie vermelde statutaire bepaling niet heeft nageleefd (rov. 5.2). Voor de vraag óf [eiseres 1] aansprakelijk is, dient volgens de rechtbank eerst de vraag beantwoord te worden of [eiseres 1] ook jegens [A] op voet van art. 2:9 BW Pro aansprakelijk is. Hiertoe is noodzakelijk dat [eiseres 1] als bestuurder van [A] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. De rechtbank is van oordeel dat hiervan in dit geval geen sprake is (rov. 5.3). Daarnaast komt aan NOM een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad toe, indien sprake is van een vooropgezet doel om NOM schade toe te brengen. De stellingen van NOM hierover zijn echter onvoldoende onderbouwd (rov. 5.4). Bovendien is gesteld noch gebleken dat [eiseres 1] als bestuurder van [A] onzorgvuldig jegens NOM als crediteur heeft gehandeld. De enkele omstandigheid dat de statutaire bepaling is overtreden doet geen aansprakelijkheid jegens crediteuren van de vennootschap ontstaan (rov. 5.5). Volgens de rechtbank heeft NOM de stelling dat sprake is van een tekortkoming van de participatie- en aandeelhoudersovereenkomst niet onderbouwd. De rechtbank wijst erop dat de onder 1.4 van deze conclusie vermelde bepaling een uitwerking vormt van de statuten. Nu de statutaire bepaling niet is nageleefd, kan ook geen sprake zijn van schending van de participatie- en aandeelhoudersovereenkomst. In dit verband overweegt de rechtbank nog dat de participatie- en aandeelhoudersovereenkomst slechts tot stand is gekomen tussen NOM, [A] en [eiseres 1] (rov. 5.6). Nu [eiseres 1] als bestuurder van [A] niet aansprakelijk is op grond van onrechtmatige daad, is haar bestuurder, [eiser 2], evenmin aansprakelijk (rov. 5.7). De rechtbank wijst de vorderingen jegens [eiser] c.s. af (rov. 5.8).
2.5 NOM stelt hoger beroep in tegen dit vonnis. Na enkele rolverwikkelingen heeft NOM van grieven gediend. [Eiser] c.s. heeft het appèl bestreden.
2.6 Het hof heeft 22 maart 2006 arrest gewezen.(3) Het hof overweegt in rov. 6-8 dat uitsluitend grieven worden gericht tegen het oordeel van de rechtbank:
* dat het vastgestelde onrechtmatig handelen van [eiser] c.s. jegens NOM als aandeelhoudster dient te worden getoetst aan art. 2:9 BW Pro (rov. 5.3 van het bestreden vonnis); en
* dat aansprakelijkheid van [eiser 2] ontbreekt (enkel) nu [eiseres 1] niet aansprakelijk wordt geacht (rov. 5.7 van het bestreden vonnis).
2.7 Volgens het hof bestaat er onvoldoende grondslag om art. 2:9 BW Pro van overeenkomstige toepassing te doen zijn op de verhouding tussen de bestuurder en een ander orgaan (zoals de aandeelhoudersvergadering), en nog minder op de verhouding tussen de bestuurder en een individuele aandeelhouder, zoals NOM (rov. 9). Nu de hierop betrekking hebbende grief doel treft, onderzoekt het hof of de schending van een zorgvuldigheidsnorm door [eiser] c.s. jegens NOM als aandeelhouder, kan leiden tot een verplichting tot schadevergoeding die NOM in haar hoedanigheid van aandeelhouder heeft geleden. De vraag of [eiser] c.s. jegens NOM aansprakelijk is uit hoofde van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de participatie- en aandeelhoudersovereenkomst, wordt niet door de grieven in hoger beroep bestreken (rov. 11). Het hof gaat voorbij aan hetgeen NOM bij pleidooi heeft aangevoerd, nl. dat er geen plaats is voor onderscheid naar hoedanigheid (aandeelhouder dan wel financier), hetgeen ertoe leidt dat in hoger beroep (tevens) dient te worden beoordeeld of NOM aanspraak kan maken op schade die zij anders dan als aandeelhouder heeft geleden. Dit betoog moet worden gezien als een nieuwe grief die tardief is opgeworpen, mede gelet op het uitdrukkelijke bezwaar daartegen van de zijde van [eiser] c.s. (rov. 12). Vervolgens overweegt het hof:
"13. Vast staat dat [A] gehouden was tot - kortweg - het ter goedkeuring voorleggen aan de AVA van een besluit tot aanvraag van surseance van betaling, welke norm berust op een daartoe strekkende verplichting uit de statuten van [A] alsmede de meergenoemde participatie- en aandeelhoudersovereenkomst, welke overeenkomst is mede-ondertekend door [eiser 2] namens [A] BV en [eiseres 1] BV. Voorts is niet in debat dat [eiseres 1] als bestuurder en [eiser 2] als indirect bestuurder van [A], het besluit hebben genomen en uitgevoerd tot het door [A] niet-naleven van genoemde norm. Bedoelde norm strekt - gezien haar inhoud en gelet op hetgeen overigens ten processe is gebleken - specifiek tot bescherming van de belangen van NOM als, voor zover thans nog van belang, (minderheids)aandeelhoudster van [A] BV. Naar 's hofs oordeel doet zich hier dan ook een situatie voor, waarin de normschending in beginsel leidt tot aansprakelijkheid van de rechtspersoon, terwijl voorts sprake is van persoonlijke aansprakelijkheid van de (indirecte) bestuurders van die rechtspersoon(curs. LT).
14. Hetgeen [eiser] c.s. hebben aangevoerd ter rechtvaardiging van hun handelwijze en van bedoelde normschending, te weten - in essentie - dat zij prioriteit hebben gegeven aan het vennootschappelijk belang alsmede aan de belangen van de werknemers van [A] BV en haar dochterondernemingen, onder welke omstandigheid aan de geschonden norm jegens [eiser] c.s. geen werking toekwam, vermag niet de onrechtmatigheid van hun normschending weg te nemen. Het hof overweegt daartoe dat zich niet de situatie heeft voorgedaan dat NOM desgevraagd goedkeuring zou hebben geweigerd; de aanvraag tot verlening van surseance is immers niet aan NOM voorgelegd. Zelfs al zou derhalve het belang van de vennootschap gediend zijn met de aanvraag, dan nog zou dit geen rechtvaardiging kunnen vormen van het gewraakte handelen van [eiser] c.s., nu het voornemen tot de aanvraag nimmer is voorgelegd aan NOM. Naar het oordeel van het hof kan dan ook verder in het midden blijven of het belang van de vennootschap was gediend met de aanvraag tot surseance, en mitsdien behoeft ook niet te worden ingegaan op de weerspreking daarvan door NOM, inhoudende dat de belangen van de vennootschap beter waren gediend bij de tenuitvoerlegging van een door NOM te initiëren steunoperatie.
Dat NOM voorafgaand aan de normschending voor [eiser] c.s. onbereikbaar zou zijn geweest, wordt door NOM weersproken en is door [eiser] c.s. niet met toereikende feiten onderbouwd, zodat zulks ook overigens [eiser] c.s. niet kan disculperen. In dat verband wijst het hof er ten overvloede nog op dat uit de processtukken blijkt dat de statuten van [A] in art. 17 inhouden Pro dat de oproeping tot een AVA schriftelijk dient te geschieden, onder vermelding van de te behandelen onderwerpen, terwijl omtrent niet-vermelde onderwerpen niet wettig kan worden besloten, behoudens het geval dat het besluit met algemene stemmen wordt genomen in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is, welk geval zich in het onderhavige geval niet heeft voorgedaan.
De stelling dat NOM, door in een eerder stadium met [eiser] c.s. te spreken over de mogelijkheid van een surseance, daarmede impliciet toestemming hebben gegeven tot de aanvraag van de surseance zonder raadpleging van de AVA, dient als niet gesteund door enige rechtsregel van de hand te worden gewezen.
15. Daarmee komt het hof tot het oordeel dat [eiser] c.s. een persoonlijk verwijt (curs. LT) kan worden gemaakt van de normschending jegens NOM als aandeelhoudster, zodat daarmede de aansprakelijkheid van [eiser] c.s. jegens NOM daarvoor vast staat."
2.8 Het hof vernietigt het vonnis van de rechtbank, veroordeelt [eiser] c.s. tot betaling van de schade die NOM in haar hoedanigheid van aandeelhouder als gevolg van de door [eiser] c.s. gepleegde normschending heeft geleden, nader op te maken bij staat.
2.9 [Eiser] c.s. heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. NOM heeft het beroep bestreden en op haar beurt incidenteel cassatieberoep ingesteld. [Eiser] c.s. heeft hiertegen verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.
3. Inleiding tot de respectieve cassatieberoepen
3.1 In cassatie worden drie verschillende vragen aan de orde gesteld. Het principale cassatieberoep bestaat uit twee onderdelen. Het eerste onderdeel betreft de vraag welke maatstaf moet worden gehanteerd bij de vaststelling of [eiser] c.s. als (indirect) bestuurder aansprakelijk is jegens NOM als aandeelhouder. Het tweede onderdeel valt 's hofs oordeel aan dat voldoende aannemelijk is geworden dat tenminste enige schade als gevolg van de door [eiser] c.s. gepleegde normschending kan zijn ontstaan, hetgeen leidt tot toewijzing van de gevorderde schadestaatprocedure. Het incidentele middel stelt dat het hof niet alleen het handelen van [eiser] c.s. jegens NOM in hoedanigheid van aandeelhouder in aanmerking had moeten nemen, maar ook jegens NOM in hoedanigheid van crediteur.
3.2 Het incidentele middel stelt een voorvraag met betrekking tot de omvang van het geschil aan de orde. Ik behandel daarom eerst het incidentele middel en vervolgens het principale beroep.
4. Bespreking van het incidentele cassatieberoep
4.1 Het incidentele beroep richt zich tegen rov. 12 waar het hof overwoog:
"Ook hetgeen NOM bij pleidooi nog heeft aangevoerd, te weten dat er geen plaats is voor een onderscheid naar hoedanigheid (aandeelhouder dan wel financier), hetgeen er in de visie van NOM toe leidt dat in hoger beroep dient te worden beoordeeld of NOM aanspraak kan maken op volledige schadevergoeding - dus ook van de schade die zij anders dan als aandeelhoudster van [A] BV heeft geleden - verdient geen bijval, nu toch met dat betoog sprake is van een uitbreiding van de grondslag waarop tot een ander oordeel dan dat van de rechtbank dient te worden gekomen en mitsdien van een (nieuwe) grief in de zin die de Hoge Raad daaraan heeft gegeven in meergenoemd arrest d.d. 5 december 2003, welke grief evenwel als tardief terzijde dient te worden gelaten, zulks mede gelet op het uitdrukkelijke bezwaar daartegen van de zijde van [eiser] c.s.."
4.2 In deze rov. respondeerde het hof op de volgende passages uit het pleidooi van NOM:
"Hoewel formeel sprake is van een tweetal overeenkomsten (aandeelhouder en geldlening) kan echter niet gesteld worden dat NOM "met twee petten op" handelde."
"Nu sprake is van een rechtstreekse inbreuk op de norm welke strekt tot bescherming tegen de schade zoals NOM heeft geleden, komt voor vergoeding in aanmerking alle door NOM geleden schade. (...) Concreet betekent dit dat als schade aangemerkt wordt het volledige bedrag dat NOM in de Holding heeft geïnvesteerd. Daarbij is geen plaats (meer) voor onderscheid naar hoedanigheid (aandeelhouder dan wel financier (...)) ."
4.3 Volgens het incidentele middel is weliswaar juist dat bezwaren tegen de door de rechtbank genomen (eind)beslissingen (grieven in enge zin) in beginsel uiterlijk bij MvG in het debat moeten worden betrokken. Onjuist is echter de kennelijk door het hof aanvaarde opvatting dat dit geldt voor ieder standpunt dat tot een ander dictum dan door de rechter in eerste aanleg gegeven kan leiden (grieven in ruime zin). Voor een nieuw standpunt dat géén grief in enge zin inhoudt, is ook na MvG ruimte, tenzij sprake is van strijd met de goede procesorde, waaromtrent het hof niets heeft vastgesteld. De (enkele) omstandigheid dat [eiser] c.s. uitdrukkelijk bezwaar heeft gemaakt tegen het in aanmerking nemen van dit nieuwe standpunt, levert een onvoldoende motivering op, aldus het middel.
4.4 Zie ik het goed, dan betoogt het middel dat in beginsel wel plaats is voor een nieuw standpunt dat tot een ander dictum kan leiden, voor zover het niet gaat om bezwaren tegen door de rechter in eerste aanleg genomen (eind)beslissingen. Dit onderscheid wordt door Uw Raad niet gemaakt. Zo verwijst het hof in de bestreden overweging naar HR 5 december 2003, NJ 2004, 76 (Vongolo/Johnson Spark). De kernoverweging van dit arrest luidt:
"3.4.1. Bij de beoordeling van de klachten dient het volgende te worden vooropgesteld. De grenzen van het geschil in hoger beroep worden in beginsel bepaald door de appeldagvaarding en de memorie van grieven. Voor zover de appellant tegen een eindbeslissing in eerste aanleg geen grief heeft aangevoerd, blijft deze buiten de rechtsstrijd behoudens de werking van de openbare orde en de devolutieve werking van het hoger beroep binnen het door de grieven ontsloten gebied. Als grieven worden aangemerkt alle gronden die een appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij de eis geldt dat die gronden behoorlijk in het geding naar voren zijn gebracht, zodat zij voor de appelrechter en de wederpartij, die immers moet weten waartegen zij zich heeft te verweren, voldoende kenbaar zijn."(4)
4.5 De Hoge Raad spreekt in bovenstaande overweging in algemene zin van "alle gronden die een appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd." Deze definitie vertoont sterke gelijkenis met het door het middel geïntroduceerde begrip "grieven in ruime zin." Anders dan het middel betoogt, geldt voor alle grieven - en dus ook voor de "grieven in ruime zin" dat deze behoorlijk in het geding moeten zijn gebracht, zodat zij voor de appelrechter en de wederpartij, die immers moet weten waartegen zij zich heeft te verweren, voldoende kenbaar zijn. In dit licht bezien is de toegevoegde waarde van de introductie van een onderscheid tussen grieven in ruime en enge zin mij niet duidelijk. De wederpartij zal veelal onvoldoende in staat zijn op de nieuwe grief te reageren, terwijl tegelijk de deur geopend wordt voor nieuwe procedures over de vraag of het in een concreet geval nu gaat om een grief in ruime dan wel enge zin. Ik zou de door het middel verdedigde opvatting, die bij mijn weten in de literatuur geen aanhang vindt,(5) niet als juist willen aanvaarden. Dit laat onverlet dat in een specifiek geval uitzonderingen op de 'in beginsel strakke regel' geboden zijn. Om die uitzonderingen (mede) te laten afhangen van de vraag of het gaat om een grief in enge dan wel ruime zin, lijkt mij weinig zinvol. Het middel faalt.
5. Bespreking van het principale cassatieberoep
5.1 Het principale beroep bestaat uit een inleiding die geen klachten bevat (par. 1-3), gevolgd door twee onderdelen. Onderdeel 1 (par. 4 t/m 14) richt zich tegen rov. 9, 14 en 15 van het bestreden arrest. Volgens het onderdeel miskent het hof in rov. 9 jo. 15 dat voor aansprakelijkheid van een bestuurder jegens een aandeelhouder is vereist dat deze bestuurder een voldoende ernstig, dan wel een ernstig persoonlijk verwijt (curs. LT) te maken valt. Het hof miskent in rov. 14 dat bij de beantwoording van de vraag naar de aansprakelijkheid van de bestuurder alle relevante omstandigheden van het geval in aanmerking moeten worden genomen. Mocht het hof dit niet hebben miskend, dan heeft het onvoldoende gerespondeerd op een aantal hierna te noemen essentiële stellingen. Mocht het hof hebben gemeend deze stellingen buiten beschouwing te kunnen laten, dan heeft het de positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep miskend. Het hof zou namelijk onvoldoende zijn ingegaan op de stelling dat het belang van de vennootschap met de surséance-aanvraag was gediend (par. 5, onder ten eerste), dat dankzij de faillietverklaring van de dochterondernemingen de werknemers geld van de Bedrijfsvereniging tegemoet konden zien (par. 6 en 7, onder ten tweede en ten derde), dat schuldeisers bij de surséance waren gebaat (par. 8, onder ten vierde), dat [eiser] c.s. heeft gehandeld op advies van [betrokkene 1] van [B] B.V. die het vertrouwen genoot van crediteur ING (par. 9, onder ten vijfde), dat NOM zelf eerder op een surséance had aangestuurd (par. 10, onder ten zesde) en dat NOM, wetende dat [A] in een financieel penibele situatie verkeerde, ter gelegenheid van de laatste reddingsoperatie haar eigen belang boven dat van de ondernemingen van [eiser 2] en dat van ING heeft gemeend te moeten stellen (par. 11, onder ten zevende). Bovendien is onbegrijpelijk gemotiveerd het oordeel dat [eiser] c.s. zijn stelling dat NOM op het moment voor de surséance-aanvraag onbereikbaar was onvoldoende had onderbouwd (par. 12, onder ten achtste). Het hof heeft bovendien niet gerespondeerd op de stelling dat het vennootschappelijk belang op grond van art. 2:8 lid 2 BW Pro dient te prevaleren boven de toepassing van de statuten (par. 14, onder ten negende).
5.2 Eerst een opmerking vooraf. In cassatie wordt - naar mijn mening tevergeefs(6) - bestreden 's hofs oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat tenminste enige schade kan zijn ontstaan. Of schade is ontstaan staat op dit moment allerminst vast. Voor de beoordeling van het onderdeel moet ervan worden uitgegaan dat NOM in haar hoedanigheid van aandeelhouder wel enige schade heeft geleden.
5.3 Het gaat hier om een financiële participatie door NOM in een besloten vennootschap die voorheen volledig door [eiser 2] werd gecontroleerd. Deze samenwerking heeft gestalte gekregen in een participatie- en aandeelhoudersovereenkomst, de statuten van [A] en een overeenkomst van geldlening. Deze documenten zijn nauwkeurig op elkaar afgestemd, getuige bijvoorbeeld de verwijzingen in de participatie- en aandeelhoudersovereenkomst naar de statuten. Dit heeft ertoe geleid dat de verschillende hoedanigheden van partijen als aandeelhouder, partij bij de aandeelhoudersovereenkomst, en bestuurder resp. financier met elkaar in hoge mate verweven zijn.(7) Raaijmakers heeft over een vergelijkbare vorm van samenwerking opgemerkt:
"[G]aan de concerns X en Y een joint venture aan, dan verbinden zij zich contractueel tot samenwerking, maar om fiscale of andere redenen, ook beperking van risico's, kiezen zij de vorm van een BV. Dan manifesteert zich de spanning tussen de materiële samenwerking en de formele slechts aan het bezit van aandelen gekoppelde 'verenigingsrechtelijke' opzet van het BV-recht, in het bijzonder door de formele splitsing van hoedanigheden (bestuurder, aandeelhouder), de dwingendrechtelijke orgaanstructuur (bestuur, AVA), de besluitvorming (bij meerderheid in plaats van bij unanimiteit) en het juridische organisatiestatuut (statuten v. overeenkomst).
Die spanning is niet slechts een 'technisch-juridisch' probleem. Zij verleidt tot opportunistisch gebruik van formeel gelegitimeerde aandeelhoudersmacht om de samenwerking te negeren en zich te bevoordelen ten nadele van de onderneming en de partners met wie men beloofde 'broederlijk' te zullen samenwerken. (...)
Partners verbinden zich tot samenwerking. De BV is slechts een juridische vorm waarin die gestalte kan worden gegeven. Als quasi-OV treden zij naar buiten op als BV, maar intern willen zij het geheel van hun afspraken omtrent de samenwerking gehonoreerd zien, ook hun onderlinge loyaliteitsverplichtingen en hun rechtspositie bij uittreding."(8)
5.4 Een goede beoordeling van de schadevergoedingsvordering van NOM brengt mee dat de verwevenheid van hoedanigheden van in het bijzonder [eiser] c.s. en van de diverse juridische documenten in aanmerking wordt genomen.
5.5 Elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak, zo luidt de eerste zin van art. 2:9 BW Pro. Een schadevordering van de vennootschap op de bestuurder op grond van dit artikel maakt eerst kans van slagen, indien de bestuurder in de uitoefening van zijn taak een ernstig verwijt kan worden gemaakt.(9) De aangesproken (ex-)bestuurder is niet aansprakelijk jegens de vennootschap voor ieder verwijtbaar handelen of nalaten; art. 2:9 BW Pro biedt hem een zekere bescherming.
5.6 Ook in gevallen waarin derden een bestuurder persoonlijk uit onrechtmatige daad aanspreken is meer vereist dan ongekwalificeerde verwijtbaarheid. De Hoge Raad heeft zijn jurisprudentie over dit onderwerp samengevat in het arrest Ontvanger/[...]:(10)
"3.5 Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Het gaat in een geval als het onderhavige om benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW Pro, een voldoende ernstig verwijt (curs. LT) kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, nr. C98/208, NJ 2000, 295).
Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen."
5.7 De Hoge Raad die zijn oordeel in het hierboven geciteerde arrest mede plaatst in het kader van art. 2:9 BW Pro, noemt als vereiste voor het vestigen van aansprakelijkheid van een bestuurder op grond van onrechtmatige daad jegens een derde de maatstaf een voldoende ernstig verwijt. Met dit arrest heeft de Hoge Raad m.i. gepoogd een zekere mate van eenheid en onderlinge afstemming te brengen in de verwijtbaarheidsmaatstaven die gelden bij de verschillende soorten bestuurdersaansprakelijkheid.
5.8 Het ligt in de rede om bij een vordering van een aandeelhouder tegen een bestuurder op grond van onrechtmatige daad, zoals in het onderhavige geval aan de orde, een vergelijkbare mate van verwijtbaarheid als bij toepassing van art. 2:9 BW Pro te eisen. Indien een lichtere toets, bijvoorbeeld ongekwalificeerde verwijtbaarheid, voldoende zou zijn om persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders jegens een aandeelhouder op grond van onrechtmatige daad te vestigen, dan zou dit de toepassing van art. 2:9 BW Pro onder druk zetten. Een aandeelhouder zou in een geval als het onderhavige niet langer willen bewerkstelligen dat de vennootschap zelf een vordering op grond van art. 2:9 BW Pro instelt, maar zij zou zelf een procedure starten. Voor bestuurdersaansprakelijkheid jegens de vennootschap zou (in beginsel) ernstig verwijtbaar handelen vereist zijn, terwijl de aandeelhouder bij minder ernstig verwijtbaar handelen hun schadevordering vergoed zou krijgen. Ik vind dat een onwenselijke situatie.
5.9 Uw Raad heeft voor het probleem van de omtrekkende beweging via een vordering uit onrechtmatige daad oog gehad in het recente arrest Nutsbedrijf Westland/[...] c.s.(11) Het ging in dat geval om een samenloop van art. 2:9, 7:661 en 6:162 BW. waarbij de vennootschap tegen de bestuurder een onrechtmatige daadsvordering instelde:
"3.4.4. [Art. 2:9 BW Pro en art. 7:661 BW Pro] impliceren dus een beperking van de aansprakelijkheid van de bestuurder respectievelijk werknemer voor schade die zij, kort gezegd, binnen de uitoefening van hun werkzaamheden, hebben toegebracht. De reikwijdte van die bepalingen is evenwel niet beperkt tot vorderingen die zijn gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis die voor de bestuurder respectievelijk werknemer voortvloeit uit zijn (arbeids)overeenkomst. Zij zullen evenzeer toepassing kunnen en moeten vinden indien, onafhankelijk van een dergelijke toerekenbare tekortkoming, sprake is van een onrechtmatige daad die is begaan bij de taakvervulling van de bestuurder respectievelijk bij de uitvoering door de werknemer van de arbeidsovereenkomst. Hetzelfde moet worden aangenomen in het daarvan te onderscheiden geval dat de aan de bestuurder of werknemer verweten onrechtmatige daad in zodanig verband staat met die taakvervulling of uitvoering, dat de strekking van de desbetreffende bepaling (art. 2:9 respectievelijk Pro art. 7:661 BW Pro) zich tegen een verdergaande aansprakelijkheid verzet.
3.4.5. Op grond van het voorgaande (...) , diende het hof (...) de vraag te beantwoorden
a. of onafhankelijk van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis die voor de bestuurder respectievelijk werknemer voortvloeit uit zijn (arbeids)overeenkomst, sprake was van een onrechtmatige daad van [...] c.s. en, zo ja,
b. wat ter bepaling van de aansprakelijkheid van [...] c.s., de in art. 2:9 respectievelijk Pro art. 7:661 BW Pro neergelegde maatstaven meebrengen.
3.4.6. Uit het vorenoverwogene volgt dat het hof (...) heeft blijk gegeven van een onjuiste opvatting. Dat art. 2:9 BW Pro of art. 7:661 BW Pro een ''stringentere'' maatstaf bevat dan art. 6:162 BW Pro is immers, anders dan het hof oordeelde, niet beslissend voor het antwoord op de vraag onder (a) terwijl het heeft miskend dat eerst nadat die vraag zou zijn beantwoord, de vraag onder (b), betreffende de aan te leggen maatstaven, aan de orde zou komen."
5.10 Ik zou een met het geciteerde arrest vergelijkbare benadering willen verdedigen in het onderhavige geval, waarin weliswaar art. 2:9 BW Pro niet rechtstreeks van toepassing is, maar waarin [eiser] c.s. wel in zijn hoedanigheid van (indirecte) bestuurder door een aandeelhouder op grond van onrechtmatige daad wordt aangesproken. Zo kan worden bewerkstelligd dat ten aanzien van bestuurdersaansprakelijkheid jegens de aandeelhouder de ernstige verwijtbaarheid die is geïnspireerd door art. 2:9 BW Pro de onrechtmatigheid inkleurt.
5.11 Is er sprake van een ernstig verwijtbaar handelen jegens de vennootschap indien een bestuurder heeft gehandeld in strijd met een statutaire bepaling die de rechtspersoon beoogt te beschermen? In beginsel wel, zo oordeelde de Hoge Raad in het arrest [C]/BPF.(12) [C] had als enig bestuurder van BPF in strijd met de statuten nagelaten om een namens BPF verleende optie tot verkoop van een door BPF gehouden deelneming ter goedkeuring aan de raad van commissarissen voor te leggen. De Hoge Raad overwoog:
"3.4.5. (...) Voor aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 BW Pro is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of van een ernstig verwijt sprake is, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. De omstandigheid dat gehandeld is in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen (curs. LT), moet in dit verband als een zwaarwegende omstandigheid worden aangemerkt, die in beginsel de aansprakelijkheid van de bestuurder vestigt. Indien de aldus aangesproken bestuurder echter feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat het gewraakte handelen in strijd met de statutaire bepalingen niet een ernstig verwijt oplevert, dient de rechter deze feiten en omstandigheden uitdrukkelijk in zijn oordeel te betrekken.
Het onderdeel wijst onder meer erop dat [C] heeft aangevoerd dat bij BPF het patroon bestond dat niet-bestuurders vergelijkbare (des)investeringen deden zonder de raad van commissarissen om toestemming te vragen, dat de raad van commissarissen geen belangstelling had voor qua omvang geringe desinvesteringen en geen interesse heeft getoond in de onderhavige desinvesteringskwestie, en dat ten processe niet vaststaat dat [C] ten tijde van de optieverlening wist of behoorde te weten dat derden bereid zouden zijn een veel hogere prijs voor de aandelen Xeikon te betalen. Van deze omstandigheden - die in ieder geval in onderling verband beschouwd de houding van de raad van commissarissen betreffen - kan niet gezegd worden dat zij niet zouden kunnen afdoen aan het oordeel dat [C] een ernstig verwijt valt te maken door de statuten niet na te leven. Het Hof heeft derhalve, oordelend dat [C] een ernstig verwijt valt te maken op grond van het enkele feit dat hij niet de vereiste goedkeuring heeft gevraagd aan de raad van commissarissen, hetzij een onjuiste rechtsopvatting tot uitgangspunt genomen, hetzij zijn uitspraak niet naar de eis der wet met redenen omkleed door niet de door [C] aangevoerde omstandigheden in zijn oordeel te betrekken."
5.12 Tussen het [C]-arrest en het bestreden arrest van het hof bestaan verschillen. De zaak-[C] speelt zich af tussen de vennootschap en de bestuurder op basis van art. 2:9 BW Pro, terwijl in de onderhavige zaak een aandeelhouder tegen een bestuurder op grond van onrechtmatige daad procedeert. Voor de te hanteren verwijtbaarheidsmaatstaf leggen deze verschillen m.i. geen gewicht in de schaal. Het lijkt in overeenstemming met de jurisprudentie van Uw Raad in beide gevallen ernstige verwijtbaarheid te verlangen.
5.13 In het bestreden arrest heeft het hof, evenals de rechtbank, geoordeeld dat de norm dat het bestuur van [A] aan de aandeelhoudersvergadering goedkeuring diende te vragen voor het aanvragen van surseance van betaling specifiek tot bescherming van de belangen van NOM dient (zie rov. 13 van het bestreden arrest). Deze norm is zowel in de statuten als in de participatie- en aandeelhoudersovereenkomst tot uitdrukking gebracht. Tegen deze vaststelling door het hof is geen cassatiemiddel gericht. Er is hier kennelijk geen sprake van een statutaire bepaling die het belang van de rechtspersoon meer in het algemeen dient, zoals in het [C]-arrest aan de orde was, maar van een statutaire bepaling die het specifieke belang van een bepaalde aandeelhouder beoogt te bevorderen. Daarbij komt nog iets anders: [eiser] c.s. moeten zich bewust zijn geweest van het enigszins bijzondere karakter van de statutaire bepaling, nu vaststaat dat hij in uiteenlopende hoedanigheden de participatie- en aandeelhoudersovereenkomst heeft ondertekend.
5.14 Wat is nu de relevantie van deze bijzondere omstandigheden die zich niet voordeden in het [C]-arrest? Ik meen dat vooral het feit [eiser] c.s. bewust een statutaire bepaling heeft geschonden die in het bijzonder het belang van NOM beschermt gewicht in de schaal dient te leggen bij de mogelijkheden die [eiser] c.s heeft om zich te disculperen. Deze bijzondere omstandigheid dient tot gevolg te hebben dat in het onderhavige geval de mogelijkheid voor [eiser] c.s. om zich te disculperen beperkter is dan in een geval waarin een dergelijke bijzondere omstandigheid niet speelt. Nu de geschonden statutaire bepaling er nu juist toe strekte de belangen van NOM te waarborgen en [eiser] c.s van dit bijzondere karakter van de betrokken bepaling op de hoogte was dan wel dat behoorde te zijn, dienen hoge eisen te worden gesteld aan hetgeen [eiser] c.s. ter rechtvaardiging van de schending van de betrokken bepaling aanvoert. Om misverstand te vermijden: Ik verdedig niet dat er in het onderhavige geval geen enkele mogelijkheid voor [eiser] c.s. dient te zijn om zich te disculperen. Het is op voorhand niet uit te sluiten dat [eiser] c.s. legitieme redenen had voor de door hem gevolgde handelwijze. Deze redenen dienen m.i. echter wel van zeer zwaarwegende aard te zijn. Het gevolg van de door mij voorgestane benadering is dat in de omstandigheden van het onderhavige geval schending van de statutaire norm dat de bestuurder goedkeuring aan de aandeelhoudersvergadering dient te vragen voor het aanvragen van surseance van betaling in beginsel ernstig verwijtbaar handelen van [eiser] c.s. jegens NOM meebrengt. [Eiser] c.s. mag zich echter disculperen. Deze disculpatie dient hem bevrijdende feiten of omstandigheden te betreffen die van zeer zwaarwegende aard zijn.
5.15 Uw Raad oordeelt in het arrest [C]/BPF dat de rechter de door de bestuurder aangevoerde disculpatiegronden uitdrukkelijk in zijn oordeel moet betrekken. In het bijzonder kent Uw Raad in [C]/BPF gewicht toe aan de stelling dat de raad van commissarissen geen interesse heeft getoond in deze en in eerdere vergelijkbare (des)investeringen. Dit argument vertoont enige gelijkenis met de stelling van [eiser] c.s. dat NOM impliciet toestemming heeft gegeven voor de surséance-aanvraag. Beide argumenten komen immers hierop neer dat de bestuurder betoogt dat hij vooraf in de veronderstelling verkeerde en mocht verkeren dat hij, ondanks de statuten, niet gehouden was het betreffende besluit aan het ter goedkeuring bevoegde orgaan voor te leggen. 's Hofs oordeel dat deze stelling van [eiser] c.s. als niet gesteund door enige rechtsregel van de hand dient te worden gewezen is naar mijn mening in dit opzicht onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd.
5.16 Uit het arrest [C]/BPF zou men kunnen afleiden dat het hof in de onderhavige zaak meer stellingen in zijn oordeel had moeten betrekken dan het heeft gedaan. Ik doel op rov. 14 waarin het hof overweegt dat zelfs al zou het vennootschapsbelang gediend zijn met de faillissementsaanvraag, dit geen rechtvaardiging zou kunnen vormen voor het gewraakte handelen van [eiser] c.s., nu het voornemen tot de aanvraag nimmer is voorgelegd aan de aandeelhouders. Volgens het hof kon daarom in het midden blijven de vraag of het vennootschapsbelang was gediend met de surséance-aanvraag. Het hof had deze vraag m.i. wel in zijn afweging moeten betrekken. Volgens het hof kon deze stelling in het midden blijven om de enkele reden dat het voornemen tot de aanvraag niet was voorgelegd aan de AVA. Ik lees deze overweging aldus, dat in de opvatting van het hof deze stelling eerst relevant zou zijn, indien de AVA haar goedkeuring zou hebben geweigerd. Ik zou willen verdedigen dat het hof in het licht van [C]/BPF de door [eiser] c.s. geponeerde stellingen wel in aanmerking had moeten nemen. Als deze mogelijkheid niet gegeven zou worden, wordt in de onderhavige aansprakelijkheidsprocedure de disculpatiemogelijkhied te sterk ingeperkt.
5.17 Het bovenstaande brengt mij tot de slotsom dat onderdeel 1 terecht is voorgesteld. Het hof heeft niet de juiste maatstaf van ernstige verwijtbaarheid gehanteerd en had bij de vraag of hiervan sprake is de door [eiser] c.s. aangevoerde disculpatiegronden in zijn oordeel moeten betrekken.
5.18 Onderdeel 2 wijst erop dat in hoger beroep nog slechts aan de orde is de schade die NOM in haar hoedanigheid van aandeelhouder zou hebben geleden. Primair vorderde NOM in dit verband de waarde van haar aandelenpakket ad f 1 miljoen, subsidiair schadevergoeding, op te maken bij staat. [Eiser] c.s. heeft volgens het onderdeel gemotiveerd gesteld dat een faillissement onvermijdelijk was, terwijl een faillissement nimmer tot een uitkering aan NOM als aandeelhouder had kunnen leiden. NOM zou in haar hoedanigheid van aandeelhouder dan ook geen schade kunnen hebben. Het hof gaat hieraan in rov. 12 voorbij door te overwegen dat voldoende aannemelijk is geworden dat tenminste enige schade als gevolg van de door [eiser] c.s. gepleegde normschending kan zijn ontstaan. Dit oordeel wordt aangevallen met een rechts- en een motiveringsklacht.
5.19 Bij de beoordeling van het onderdeel ga ik er veronderstellenderwijs vanuit dat [eiser] c.s. onrechtmatig heeft gehandeld jegens NOM. Ik stel voorop dat volgens de Hoge Raad voor een verwijzing van partijen naar de schadestaat noodzakelijk, maar tevens voldoende is dat het bestaan of de mogelijkheid van schade als gevolg van de gestelde wanprestatie of onrechtmatige daad, aannemelijk is.(13) De 'dubbele onzekerheidsmarge' die door de woorden mogelijkheid en aannemelijk worden geïllustreerd wijst erop dat het gaat om een lichte toets waaraan m.i. geen grote motiveringseisen behoeven te worden gesteld. Ik meen dat een verwijzing naar de schadestaat daarom reeds mogelijk is indien het bestaan van de schade op voorhand allerminst valt uit te sluiten.
5.20 In dit geval heeft [eiser] c.s. aangevoerd dat het faillissement van [A] en de dochtervennootschappen hoe dan ook onvermijdelijk was en dat NOM nimmer een uitkering had kunnen krijgen. [Eiser] c.s. wijst op het feit dat de vennootschap een dag na de aanvraag tot surséance van betaling failliet werd verklaard. Op het moment dat de surséance werd aangevraagd, waren de aandelen dus volgens [eiser] c.s. al waardeloos. Volgens [eiser] c.s. heeft NOM daarom geen schade geleden als gevolg van het nalaten van [eiser] c.s. om de surséance-aanvraag aan NOM ter goedkeuring voor te leggen.(14)
5.21 NOM heeft daarentegen gesteld dat zij bereid was om onder voorwaarden een nieuwe financiële bijdrage te leveren voor het oplossen van de liquiditeitsproblemen van [A].(15) Alsdan zou de vennootschap mogelijk niet zijn gefailleerd en zou NOM mogelijk geen of minder schade hebben geleden.
5.22 Het is hier niet de plaats om over deze stellingen een oordeel te vellen.'s Hofs oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat als gevolg van de normschending ten minste enige schade kan zijn ontstaan is van feitelijke aard en, mede gezien de beperkte motiveringseisen die aan dit oordeel worden gesteld, niet onbegrijpelijk. Het tweede onderdeel loopt hierop stuk.
Slotopmerkingen
5.23 Ik veroorloof mij nog enkele afsluitende opmerkingen. Ik heb mij afgevraagd of de schade die NOM vordert moet worden beschouwd als afgeleide schade. NOM stelt immers dat [eiser] c.s. jegens haar een zorgvuldigheidsnorm zou hebben geschonden door de aanvraag van surséance niet ter goedkeuring aan de AVA voor te leggen. De schade ter zake waarvan NOM vergoeding vordert is gelegen in het waardeloos worden van de aandelen als gevolg van het voortijdige faillissement van [A]. Het gaat hier om de schade die NOM als aandeelhouder lijdt als gevolg van de vermindering van de waarde van zijn aandelen in [A], met andere woorden om afgeleide schade.
5.24 Nu is het leerstuk van afgeleide schade in dit geding niet aan de orde gesteld. Zoals de term doet vermoeden, komt aan het begrip vooral betekenis toe bij het vaststellen van de schade.(16) Bij het vaststellen van de onrechtmatigheid(17) is uitsluitend relevant het antwoord op de vraag of jegens de aandeelhouder een specifieke zorgvuldigheidsnorm is geschonden. Het al dan niet afgeleide karakter van de schade komt bij de onrechtmatigheidsvraag niet aan de orde. Pas nadat is vastgesteld dat een derde jegens de aandeelhouder aansprakelijk is als gevolg van het schenden van een jegens hem geldende specifieke zorgvuldigheidsverplichting, komt de vraag op of de als gevolg van de onrechtmatige gedraging geleden schade voor vergoeding in aanmerking komt. Dit is in beginsel niet het geval, indien en voor zover de vennootschap zélf terzake dezelfde gedraging schade heeft geleden. Deze schade, of dit gedeelte ervan, betreft immers afgeleide schade die in beginsel niet voor vergoeding aan de aandeelhouder in aanmerking komt.(18)
5.25 Indien zou komen vast te staan dat de vennootschap met betrekking tot hetzelfde nalaten van de bestuurder een schadevordering op deze bestuurder zou hebben, gaat deze vordering n.m.m. in beginsel bóven de vordering van de aandeelhouder op de bestuurder. Het subsidiaire karakter van de vordering van een aandeelhouder volgt m.i. uit Poot/ABP,(19) waarin onder andere is overwogen:
"In beginsel kunnen aandeelhouders echter op grond van dit (aanvankelijk) voor hen ontstane nadeel niet een eigen vordering tot schadevergoeding tegen de bedoelde derde geldend maken. Het ligt op de weg van de vennootschap om ter bescherming van de belangen van allen die bij het in stand houden van haar vermogen belang hebben, van de derde schadevergoeding te vorderen; slaagt zij daarin, dan moet ook de met die schade corresponderende waardevermindering van de aandelen geacht worden ongedaan te zijn gemaakt."
5.26 Voor het beantwoorden van de vraag of NOM in het onderhavige geval haar schade vergoed kan krijgen is m.i. van belang of aangenomen dient te worden of [eiser] c.s. een norm heeft geschonden die specifiek geldt tot bescherming van het belang van NOM. M.i. zou dit het geval kunnen zijn. Onder Amerikaans recht is het vorderen van afgeleide schade doorgaans toegestaan als degene die schade toebrengt aan de vennootschap en daarmee aan de aandeelhouder een bijzondere verplichting (een special duty) in acht dient te nemen jegens de aandeelhouder(20). Ik zou voor het Nederlandse recht een vergelijkbare regel willen verdedigen: Afgeleide schade kan -afhankelijk van de omstandigheden- voor vergoeding in aanmerking komen als een derde specifiek onrechtmatig heeft gehandeld jegens een aandeelhouder. Dit ligt in de lijn met de jurisprudentie van Uw Raad inzake afgeleide schade. Zo is immers in het hierboven geciteerde Poot/ABP-arrest overwogen dat voor het vergoeden van afgeleide schade in ieder geval vereist is dat aangetoond wordt dat de derde een specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens de aandeelhouder heeft geschonden.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging in het principale beroep. Zij strekt tot verwerping in het incidentele beroep.
Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie rov. 1 van het bestreden arrest van het hof Leeuwarden van 22 maart 2006, waarin het hof verwijst naar de feiten zoals vastgesteld door de rechtbank Groningen onder rov. 1.
2 Zie voor deze overeenkomst productie 1 bij de dagvaarding.
3 Gepubliceerd in JOR 2006, 148 m.nt. Groffen.
4 Vgl. ook HR 3 februari 2006, NJ 1006, 120.
5 Vgl. Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken (2004), nr. 28 e.v.
6 Zie de behandeling van het tweede onderdeel.
7 Hierover uitvoerig Pitlo/Raaijmakers, Ondernemingsrecht, 2006, p. 225 e.v. Zie ook G.J.M.C. Raaijmakers in zijn noot n.a.v. OK 2 mei 2002, AA 2002, 825. Kroeze, Ondernemingsrecht 2007, p. 220, par. 4 wijst er m.i. terecht op dat ook in een ander opzicht 'sfeervermenging' van het overeenkomsten- en vennootschapsrecht kan optreden. Men denke aan obligaties die in aandelen kunnen worden geconverteerd of aan (cumulatief) preferente aandelen die soms eerder het karakter hebben van een lening aan de vennootschap dan van een aandeel.
8 Pitlo/Raaijmakers, Ondernemingsrecht, 2006, p. 227 en 228. Zie ook p. 238 e.v.
9 Vaste rechtspraak sinds HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 m.nt. Ma (Staleman/Van de Ven).
10 HR 8 december 2006, NJ 2006, 659.
11 HR 2 maart 2007, NJ 2007, 240 m.nt. Ma; JOR 2007, 137 m.nt. Olden; J.B. Wezeman in Ondernemingsrecht 2007, p. 217 e.v.
12 HR 29 november 2002, NJ 2003, 455; JOR 2003, 2 m.nt. Bartman
13 HR 28 oktober 2005, NJ 2006, 588, rov. 3.7.
14 CvA par. 40-48; cvd par. 10, 42, 44
15 CvE par. 11, 12 en 16.
16 Over het begrip afgeleide schade, zie M.J. Kroeze, Afgeleide schade en afgeleide actie, diss. UU 2004, p. 9 e.v.
17 M.m. geldt het onderstaande vanzelfsprekend ook indien de schade zou worden gevorderd op grond van wanprestatie.
18 Vgl. hierover par. 4.14 van mijn conclusie voor HR 2 november 2007, LJN BB3671 (Kessock).
19 HR 2 december 1994, NJ 1995, 228.
20 M.J. Kroeze, Afgeleide schade en afgeleide actie, diss. UU 2004, p. 197 en 302.