Uitspraak
GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Sector belastingrecht
Eerste meervoudige Belastingkamer
Kenmerk: 10/00358
Uitspraak op het hoger beroep van
X BV, gevestigd te Y
hierna: belanghebbende,
tegen de schriftelijke uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 12 april 2010, nummer AWB 08/5561, in het geding tussen
belanghebbende
en
de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Oost-Brabant van de rijksbelastingdienst (hierna, evenals de directeur van het onderdeel Belastingregio Belastingdienst/Oost-Brabant van die dienst, die met ingang van 1 januari 2011 te dezen bevoegd is, aan te duiden als: de Inspecteur),
betreffende na te noemen beschikking.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. Bij beschikking met dagtekening 13 december 2007 is de hoogte van de gedifferentieerde premie als bedoeld in artikel 34 van Pro de Wet financiering sociale verzekeringen (hierna: Wfsv)(hierna genoemd: gedifferentieerde premie) voor het jaar 2008 voor belanghebbende vastgesteld op 0,95%.
1.2. Bij brief met dagtekening 21 januari 2008, bij de Inspecteur binnengekomen op 23 januari 2008, heeft belanghebbende daartegen bezwaar aangetekend. In deze brief heeft belanghebbende voorts bezwaar aangetekend tegen het door het UWV voor het jaar 2008 vastgestelde percentage uniforme premie Arbeidsongeschiktheidskas als bedoeld in artikel 34 in Pro verbinding met artikel 37 van Pro de Wfsv (hierna genoemd: uniforme premie).
1.3. De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 16 oktober 2008 de hoogte van de gedifferentieerde premie gehandhaafd, en het bezwaar voor zover het is gericht tegen de uniforme premie niet-ontvankelijk verklaard.
1.4. Belanghebbende heeft hiertegen beroep ingesteld bij brief van 25 november 2008, ontvangen bij de Rechtbank te 's-Hertogenbosch op 26 november 2008. Van mening zijnde dat niet de Rechtbank te 's-Hertogenbosch maar de Rechtbank te Breda bevoegd is de onderhavige zaak te behandelen, heeft de Rechtbank te 's-Hertogenbosch de zaak ter behandeling doorgezonden naar de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 288.
Bij schriftelijke uitspraak van 12 april 2010 heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard.
1.5. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit hoger beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 448. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.6. Op grond van artikel 8:58 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft belanghebbende vóór de zitting bij brief van 6 januari 2011 nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
1.8. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 11 februari 2011 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
1.9. Belanghebbende en de Inspecteur hebben ieder voor de zitting een pleitnota toegezonden aan het Hof en door tussenkomst van de griffier aan de wederpartij, welke pleitnota's met instemming van partijen worden geacht ter zitting te zijn voorgedragen.
1.10. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.
1.11. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
2. Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.
2.1. Belanghebbende exploiteert een groothandel in kunststofleidingsystemen, beregeningsmaterialen en vijvertoebehoren.
2.2. Bij een voor bezwaar vatbare beschikking van 13 december 2007, nummer 000000000.GDP.08.AAA en loonheffingennummer 000000000L01, is de hoogte van de gedifferentieerde premie WGA voor het jaar 2008 voor belanghebbende berekend op 0,95%.
2.3. Belanghebbende is door de Inspecteur voor het jaar 2008 aangemerkt als een zogenoemde 'grote werkgever' omdat het premieloon voor belanghebbende in 2006 € 748.402 bedroeg, en in het Besluit gedifferentieerde premie Werkhervattingskas 2008 van 7 augustus 2007 (Strcrt. 2007, nr. 166, blz. 26; hierna genoemd: Besluit Werkhervattingskas 2008), het onderscheid tussen groot en klein is gesteld op € 682.500.
2.4. De Inspecteur heeft (de opslag voor) de gedifferentieerde premie voor 2008 als bedoeld in artikel 38, lid 2 van de Wfsv als volgt berekend:
- {€ 8.358,10 (aan belanghebbende totaal betaalde WAO- en WGA-uitkeringen in 2006) / € 587.503,20 (gemiddelde totale premieplichtige loon over 2002 tot en met 2006)} x 100 = 1,42%;
- {1,42% -/- 0,85% (gemiddeld werkgeversrisicopercentage voor 2008)} x 0,68 (algemene correctiefactor werkgeversrisico) = 0,38% (individuele opslagpercentage);
- 0,57% (rekenpercentage) +/+ 0,38% (individuele opslagpercentage) = 0,95% (gedifferentieerde premie WGA).
2.5. Bij Besluit van 7 augustus 2007 heeft het UWV het percentage voor de berekening van de uniforme premie Arbeidsongeschiktheidskas als bedoeld in artikel 37, lid 1 van de Wfsv voor het jaar 2008 vastgesteld op 0,15 (Stcrt. 2007, nr. 170, blz. 14).
3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:
1. Is het bij de Inspecteur ingediende bezwaar, voor zover het is gericht tegen het door het UWV genomen besluit van 7 augustus 2007 waarbij het percentage voor de berekening van de uniforme premie Arbeidsongeschiktheidskas als bedoeld in artikel 37, lid 1 van de Wfsv, voor het jaar 2008 is vastgesteld op 0,15, ontvankelijk?
2. Heeft de Inspecteur, door het percentage voor de gedifferentieerde premie Werkhervattingskas 2008 te berekenen op 0,95, dat percentage te hoog vastgesteld?
Belanghebbende is van mening dat beide vragen bevestigend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen zij hieraan ter zitting hebben toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.
3.3. Met betrekking tot de uniforme premie concludeert belanghebbende tot vernietiging van de niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar en de weigering tot het nemen van een individuele voor bezwaar vatbare beschikking, en tot vernietiging van de bestreden uitspraak van de Rechtbank en, naar het Hof verstaat, tot verlaging van de uniforme premie naar nihil. Met betrekking tot de gedifferentieerde premie concludeert belanghebbende tot vernietiging van de bestreden uitspraak op bezwaar en van de bestreden uitspraak van de Rechtbank en tot verlaging van de gedifferentieerde premie naar een percentage van 0,57.
De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak waarvan hoger beroep en tot bevestiging van de uitspraak op bezwaar.
4. Gronden
Ten aanzien van het geschil
Ten aanzien van de uniforme premie Arbeidsongeschiktheidskas
4.1. Het UWV stelt (jaarlijks), onder goedkeuring van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, een percentage vast voor de berekening van de uniforme premie ten behoeve van de Arbeidsongeschiktheidskas (art. 37, lid 1, Wfsv). Onder 2.5 is vermeld dat het UWV bij besluit van 7 augustus 2007 het percentage voor de berekening van de uniforme premie als bedoeld in artikel 37, lid 1, Wfsv voor het jaar 2008 heeft vastgesteld op 0,15 (Stcrt. 2007, nr. 170, blz. 14). Dit percentage is door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid goedgekeurd bij besluit van 27 augustus 2007 (Stcrt. 2007, nr. 170, blz. 14).
4.2. Artikel 57 van Pro de Wfsv luidt als volgt:
'De rijksbelastingdienst heft de premie voor de volksverzekeringen en de premies voor de werknemersverzekeringen.'
4.3. Artikel 59, lid 1 van de Wfsv luidt als volgt:
'De premies voor de werknemersverzekeringen worden geheven met overeenkomstige toepassing van de voor de heffing van de loonbelasting geldende regels.'
4.4. In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel Regels betreffende de financiering van de sociale verzekeringen (Wet financiering sociale verzekeringen), Kamerstukken II 2003/04, 29 529, nr. 3, p. 35-38, is, voor zover te dezen van belang, het volgende opgenomen:
'3.5 Nieuwe systematiek rechtsbescherming/rechtsgang
premieheffing
Uitgangspunt van dit wetsvoorstel is de regels die gelden voor de heffing en inning van de loonbelasting overeenkomstig toe te passen bij de heffing en inning van de premies voor de werknemersverzekeringen, tenzij afwijkingen of aanvullingen noodzakelijk zijn. Dit uitgangspunt brengt onder meer mee dat terzake van de heffing en de inning van de premies werknemersverzekeringen, alsmede het in dat kader afgeven van beschikkingen door de inspecteur op grond van de Wfsv en de Zfw, ook de voor de Wet LB 1964 geldende regelgeving van toepassing is. Dit heeft onder andere gevolgen voor de beslistermijnen, de rechtsbescherming en de kostenvergoedingen.
(...)
3.5.2 Bezwaar
Het van toepassing worden van de AWR leidt tot de overgang van een open systeem als het gaat om bezwaar en beroep, naar een gesloten systeem. Dit houdt in dat alleen tegen de in art. 26 AWR Pro (nieuw) (...) genoemde besluiten bezwaar en beroep mogelijk is. In dit kader wordt in dit wetsvoorstel geregeld dat ook terzake van de beschikkingen die door de inspecteur op grond van de Wfsv worden genomen de AWR van overeenkomstige toepassing is. Teneinde geen inbreuk op het gesloten systeem van de AWR te maken, worden de beschikkingen die door de inspecteur op grond van de Wfsv en de Zfw (via de Invoeringswet Wfsv) worden genomen in de desbetreffende wetsartikelen aangeduid als "voor bezwaar vatbare" beschikkingen. Met het benoemen van de beschikkingen als voor bezwaar vatbaar, is beoogd het huidige niveau van de rechtsbescherming te handhaven.
(...)
3.5.5 Beroep en hoger beroep
Na de inwerkingtreding van de Wet belastingrechtspraak in twee feitelijke instanties zal het beroep in premieheffing- en inningzaken - evenals in fiscale zaken - worden ingesteld bij de rechtbank, en hoger beroep bij het gerechtshof.
(...)
3.5.6 Cassatie
De keuze voor een fiscale rechtsgang in procedures met betrekking tot de heffing en inning van premies werknemersverzekeringen heeft tot gevolg dat tegen een schriftelijke uitspraak van het gerechtshof en tegen een schriftelijke uitspraak van de voorzieningenrechter beroep in cassatie kan worden ingesteld bij de Hoge Raad.'
4.5. Artikel 26 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen (tekst voor het jaar 2007; hierna: AWR) luidt als volgt:
'1. In afwijking van artikel 8:1, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan tegen een ingevolge de belastingwet genomen besluit slechts beroep bij de rechtbank worden ingesteld, indien het betreft:
a. een belastingaanslag, daaronder begrepen de in artikel 15 voorgeschreven Pro verrekening, of
b. een voor bezwaar vatbare beschikking.
2. De voldoening of afdracht op aangifte, dan wel de inhouding door een inhoudingsplichtige, van een bedrag als belasting wordt voor de mogelijkheid van beroep gelijkgesteld met een voor bezwaar vatbare beschikking van de inspecteur. De wettelijke voorschriften inzake bezwaar en beroep tegen zodanige beschikking zijn van overeenkomstige toepassing, voorzover de aard van de voldoening, de afdracht of de inhouding zich daartegen niet verzet.'
4.6. Gelet op de onder 4.4 opgenomen wetsgeschiedenis van de Wfsv moet worden aangenomen dat enerzijds - alhoewel de Wfsv niet beschouwd kan worden als een belastingwet als bedoeld in artikel 1, lid 2 van de AWR - artikel 59, lid 1, Wfsv bewerkstelligt dat toegang tot de belastingrechter wordt verleend, doch dat anderzijds de toegang tot de belastingrechter in het kader van op basis van de Wfsv genomen besluiten alleen open staat als laatstbedoeld - primaire - besluit in de Wfsv wordt benoemd als een voor bezwaar vatbare beschikking. Dit past bij het gesloten systeem van de toegang tot de belastingrechter.
4.7. Noch in artikel 37 van Pro de Wfsv, noch in enige andere wettelijke bepaling is de vaststelling door het UWV van de uniforme premie Arbeidsongeschiktheidskas benoemd als een voor bezwaar vatbare beschikking. Hieruit volgt dat ter zake van deze vaststelling geen beroep bij de belastingrechter open staat. In plaats daarvan bestaat wellicht - indien de Awb daarin zou voorzien - de mogelijkheid om tegen een dergelijke vaststelling het rechtsmiddel van het indienen van een bezwaarschrift bij een bestuursorgaan aan te wenden en beroep bij de (algemene) bestuursrechter in te stellen. Indien over het al dan niet bestaan van evenbedoelde mogelijkheid een geschil rijst, is niet een (rechtbank in zijn hoedanigheid als) belastingrechter doch een rechtbank in zijn hoedanigheid als algemene bestuursrechter bevoegd van dat geschil kennis te nemen.
4.8. Uit hetgeen onder 4.7 is overwogen, volgt dat de Rechtbank niet bevoegd was te oordelen over de vraag of het bij de Inspecteur ingediende bezwaar, voor zover het is gericht tegen het door het UWV genomen besluit van 7 augustus 2007 (Stcrt. 2007, nr. 170, blz. 14) waarbij het percentage voor de berekening van de uniforme premie Arbeidsongeschiktheidskas als bedoeld in artikel 37, lid 1 van de Wfsv, voor het jaar 2008 is vastgesteld op 0,15, ontvankelijk is.
4.9. Gelet op onder meer het arrest van de Hoge Raad van 14 augustus 2009, nr. 43 863, LJN: BJ5199 (en de daarop betrekking hebbende beslissing van de Rechtbank 's-Hertogenbosch van 10 september 2010, nr. AWB 09/2865, LJN: BN7646) had (de belastingrechter bij) de Rechtbank zich onbevoegd moeten verklaren en met toepassing van artikel 6:15, lid 1, van de Awb het beroepschrift moeten doorzenden naar de bevoegde (bestuursrechter bij de) rechtbank. Daarbij geldt dat niet de Rechtbank (te Breda als bestuursrechter), maar de rechtbank te 's-Hertogenbosch (als bestuursrechter) de bevoegde rechtbank is om te oordelen over de vraag of tegen het door het UWV genomen besluit van 7 augustus 2007 (Stcrt. 2007, nr. 170, blz. 14) (bezwaar en) beroep op grond van de Awb openstaat.
4.10. Het Hof zal de griffier opdragen alsnog een kopie van het bij de Rechtbank ingediende beroepschrift (met bijlagen) met een afschrift van deze uitspraak te zenden aan de rechtbank 's-Hertogenbosch. Ten overvloede merkt het Hof op dat het belanghebbende vrijstaat - als zij dat wenst - het doorgezonden beroep alsnog in te trekken.
Ten aanzien van de gedifferentieerde premie Werkhervattingskas
4.11. Belanghebbende betoogt dat de gedifferentieerde premie voor 2008 als bedoeld in artikel 38, lid 2 van de Wfsv in zijn geval niet méér kan bedragen dan 0,57%, en dat de Inspecteur, door het percentage voor de gedifferentieerde premie Werkhervattingskas 2008 te berekenen op 0,95, dat percentage te hoog heeft vastgesteld.
4.12. Belanghebbende doet zijn betoog - kort samengevat - steunen op de volgende gronden:
1. De WAO-uitkeringen dienen niet te worden betrokken bij de bepaling van de hoogte van de gedifferentieerde premie WGA, omdat de in artikel 2.9 Besluit Wfsv opgenomen bepalingen die tot gevolg hebben dat bij de bepaling van de gedifferentieerde premie WGA rekening wordt gehouden met WAO-uitkeringen, in strijd zijn met de artikelen 33, 38, 113a en 117a van de Wfsv;
2. De 'tweede opslag' - in het kader van het zogenoemde 'level playing field' - van artikel 2.8 van het Besluit Wfsv is in strijd met de wet.
3. Publiek verzekerde werkgevers worden financieel benadeeld ten opzichte van privaat verzekerde, eigen risico-dragende werkgevers. Belanghebbende ziet in dit verschil een schending van het discriminatieverbod tussen publiek verzekerde en privaat verzekerde werkgevers, louter op grond van de door hen gekozen verzekeringsvorm.
4.13. Met betrekking tot het onder 4.12 onder 1) aangevoerde, overweegt het Hof als volgt.
4.14. In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel Regels omtrent de invoering en financiering van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen alsmede met betrekking tot de intrekking van de Wet op de (re)integratie arbeidsgehandicapten (Wet Invoering en financiering Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen), Kamerstukken II 2004/05, 30 118, nr. 3, blz. 18-19 is, voor zover te dezen van belang, het volgende opgenomen:
´Uitgaande van de wens om vanaf 2007 premiedifferentiatie in de WGA toe te passen, is vervolgens bezien hoe dat in de aanvangsjaren kan worden vormgegeven. Het is mogelijk in de aanvangsjaren het risicopercentage WGA (i.c. de opslagen en kortingen) mede te bepalen aan de hand van gerealiseerde WAO-lasten. Daartegen kan echter een aantal bezwaren worden ingebracht. Ten eerste worden de WAO-lasten al doorberekend aan de werkgever, namelijk via de premiedifferentiatie Pemba. Hantering van deze lasten bij de WIA-premiedifferentiatie betekent dat werkgevers hier feitelijk tweemaal mee worden geconfronteerd. De WAO-lasten gelden immers als basis voor de aan hen toe te rekenen arbeidsongeschiktheidslasten in zowel het oude als het nieuwe stelsel. Overigens geldt ter nuancering van dit bezwaar dat de WAO-instroom in 2005 beperkt en vanaf 2006 nagenoeg nihil is, zodat het doorberekenen van WAO-lasten in het eigenrisicodragen en de premiedifferentiatie WAO steeds geringer van omvang wordt.
Ten tweede kent de WAO geen onderscheid tussen volledig en duurzaam arbeidsongeschikten en gedeeltelijk arbeidsgeschikten. Door ongecorrigeerde WAO-lasten door te berekenen in de WGA-financiering, wordt geen recht gedaan aan het in het wetsvoorstel WIA juist ten principale onderscheiden van gedeeltelijke arbeidsgeschiktheid en volledig en duurzame arbeidsongeschiktheid.
De regering heeft bovenstaande bezwaren onderkend, maar acht de argumenten vóór hantering van premiedifferentiatie in de aanvangsjaren van groter gewicht. Dit betekent dat noodzakelijkerwijs WAO-lasten worden betrokken bij de publieke WGA- en IVA-premiestelling in de aanvangsjaren. Bedacht zij dat verzekeraars hun premies eveneens mede zullen baseren op het schadeverleden van bedrijven en dus op in het verleden gerealiseerde WAO-lasten. Het betrekken van WAO-lasten bij de bepaling van de gedifferentieerde WGA- en IVA-premies beperkt bovendien de financiële consequenties van de overgang van het WAO- op het WIA-premieregime en voorkomt een schoksgewijze premieontwikkeling bij die overgang.
Het hanteren van uitsluitend WAO-lasten bij de bepaling van het risicopercentage WGA, doet zich alleen voor in 2007 en is daarmee in de tijd beperkt. Vanaf 2008 zal het risicopercentage WGA immers worden vastgesteld op basis van een combinatie van gerealiseerde WAO-lasten en gerealiseerde WGA-lasten, waarbij de WGA-lasten in ieder navolgend jaar een groter onderdeel vormen.´
4.15. De delegatiebepaling in lid 4 van artikel 38 Wfsv Pro staat niet ter beoordeling van de belastingrechter. Ingevolge artikel 11 van Pro de Wet van 15 mei 1829, houdende algemeene bepalingen der wetgeving van het Koningrijk (Stb 1822, 10 en Stb 1829, 28) heeft het Hof niet de bevoegdheid de innerlijke waarde of billijkheid van de Wfsv te toetsen.
4.16. In de nota van toelichting bij het Besluit van 9 juli 2007 tot wijziging van het Besluit Wfsv in verband met de premiedifferentiatie voor de Werkhervattingskas vanaf 2008 en het afschaffen van de premiedifferentiatie voor de Arbeidsongeschiktheidskas met ingang van dat jaar, Stb. 2007, nr. 279, is het volgende, voor zover te dezen van belang, opgenomen:
'In het onderhavige besluit wordt de premiedifferentiatie WGA voor de jaren daarna geregeld. Ook wordt het Besluit Wfsv aangepast omdat er vanaf 2008 geen premiedifferentiatie voor de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) meer is. In dit besluit worden regels gesteld over de overheveling van gelden tussen het Arbeidsongeschiktheidsfonds (Aof) en de Werkhervattingskas (WHK) die nodig is in verband met de uitbetaling van WGA-uitkeringen na 2006 die betrekking hebben op 2006.
(...)
Premiedifferentiatie WAO
Per januari 2008 zal er geen gedifferentieerde premie voor de WAO meer zijn. Grote en kleine werkgevers die publiek verzekerd zijn voor de WAO, betalen dan naast de basispremie Aof een uniforme premie voor de Arbeidsongeschiktheidskas (Aok). Het beëindigen van de premiedifferentiatie WAO is aan de Kamer gemeld bij brief van 20 oktober 2006 (Kamerstukken II, 2006/07, 30 800 XV, nr. 30) en vervolgens geregeld bij Koninklijk Besluit van 13 december 2006 (Stb. 2006, 699). Met betrekking tot de hiermee corresponderende wijziging van de Wfsv is op 21 mei 2007 een wetsvoorstel ingediend (Kamerstukken II 2006/07, 31 050). In dit wetsvoorstel zijn ook bepalingen opgenomen over het eigenrisicodragen WAO en Inkomensverzekering volledig en duurzaam arbeidsongeschikten (IVA).
Het beëindigen van de premiedifferentiatie WAO betekent voor het Besluit Wfsv dat in paragraaf 2 van Hoofdstuk 2 de bepalingen over de premiedifferentiatie WAO worden vervangen door een bepaling over de uniforme premie.
(...)
Opslag en korting
Op het rekenpercentage wordt per werkgever een individuele opslag of korting toegepast. De opslag en de korting worden bepaald op grond van het arbeidsongeschiktheidsrisico van de werkgever. Dit risico wordt bepaald door de uitkeringslasten die aan hem toegerekend worden gedurende de duur van de premiedifferentiatie. In de structurele situatie gaat het dan om de uitkeringen die gedurende tien jaar ten laste komen van de WHK. In de jaren 2008-2012 is er sprake van een overgangssituatie. Deze verschilt op twee punten van de structurele situatie.
Het eerste punt betreft het gegeven dat er aanvankelijk nog geen tien jaar WGA-lasten bekend zijn, omdat de WGA nog geen tien jaar van kracht is. Om toch tot de bepaling van het risico te kunnen komen, wordt gedurende de eerste jaren (2008-2012) ook uitgegaan van de WAO-uitkeringen die ten laste komen van de Aok. De WAO-uitkeringen die zijn ingegaan in 2005 (Ook in 2005 is nog enige instroom in de WAO geweest van circa 2000 personen waarin de ziekteperiode was aangevangen voor 1 januari 2004, maar waarin de wachttijd eindigde na 31 december 2004) komen tot en met 2010 ten laste van de Aok en worden meegeteld voor het arbeidsongeschiktheidsrisico voor de WGA in de jaren tot en met het premiejaar 2012.
Het tweede punt betreft het gegeven dat de WGA-uitkeringen in 2006 ten laste kwamen van het Aof, omdat er in 2006 nog geen gedifferentieerde WGA-premie bestond en er nog geen WHK was. Bovendien was de duur van het eigenrisicodragen en premiedifferentiatie in 2006 geen tien jaar maar vier jaar. Dit betekent dat de WGA-uitkeringen die zijn ingegaan in 2006 gedurende vier jaar meetellen voor het risicopercentage van de individuele werkgever. Omdat het in dit geval gaat om uitkeringsjaren die op iedere willekeurige datum in een jaar kunnen ingaan, heeft dit gevolgen voor vijf kalenderjaren (de jaren 2008 tot en met 2012).
De WGA-uitkeringen die zijn ingegaan in 2007 en latere jaren tellen mee voor tien jaar en zijn dus relevant voor elf kalenderjaren. In 2019 is de structurele situatie bereikt voor het risicopercentage.
Na deze overgangssituatie 2008-2012 is er een verder ingroeimodel waarbij de premiedifferentiatie voor de WGA alleen op WGA-lasten is gebaseerd. Het aantal jaren dat meetelt in de premiedifferentiatie groeit jaarlijks tot er tien jaren van instroom in de WGA worden meegenomen in de premiedifferentiatie.
In onderstaande tabel wordt dit toegelicht. In deze tabel wordt ook aangegeven welke uitkeringsjaren relevant zijn voor het berekenen van de gemiddelde premie. Hiervoor zijn namelijk relevant de uitkeringen die in het jaar t naar verwachting ten laste van de WHK komen. Ook voor de gemiddelde premie is er sprake van een ingroeimodel; de structurele situatie is bereikt in 2019.
Voor 2008 wordt de gemiddelde premie gebaseerd op de verwachte WHK-lasten als gevolg van WGA-uitkeringen die zijn ingegaan in de jaren 2006 t/m 2008. Het risicopercentage wordt gebaseerd op de in 2006 betaalde WAO uitkeringen (ingegaan in de jaren 2001 t/m 2005) ten laste van het Aok en de in 2006 betaalde WGA-uitkeringen ten laste van het Aof.
(...)
Artikel 2.9
Artikel 2.9 bevat regels voor het berekenen van de opslag of de korting.
(...)
Omdat er vanaf 2006 instroom in de WGA is en er dus vanaf dat tijdstip lasten bekend zijn, is in artikel 2.8 [Hof: 2.9] voorgeschreven dat - naast de ten laste van de Aok komende arbeidsongeschiktheidsuitkeringen - bij de bepaling van het individuele werkgeversrisicopercentage in het tweede lid en bij de bepaling van het gemiddelde werkgeversrisicopercentage in het derde lid de ten laste van de WHK komende WGA-uitkeringen in aanmerking moeten worden genomen. In het vierde lid is bepaald dat voor WGA-uitkeringen die zijn betaald in het kalenderjaar 2006 voor "Werkhervattingskas" wordt gelezen "Arbeidsongeschiktheidsfonds".
(...)
In het zevende en achtste lid is bepaald welke arbeidsongeschiktheidsuitkeringen onderscheidenlijk WGA-uitkeringen moeten worden toegerekend aan een werkgever.'
4.17. Bij gebreke in het onderhavige jaar aan (ervarings)gegevens inzake de WGA-uitkeringen, is het alleszins redelijk dat de regelgever zich baseert op wel beschikbare (ervarings)gegevens inzake de WAO-uitkeringen. Voorts volgt uit het overwogene onder 4.14, dat de regelgever het Besluit Wfsv heeft vorm gegeven overeenkomstig hetgeen de wetgever voor ogen stond. Het Hof is dan ook van oordeel, dat de regelgever zijn in artikel 38, lid 4 van de Wfsv gegeven bevoegdheid niet te buiten is gegaan door voor de hoogte van gedifferentieerde premie rekening te houden met de aan een werkgever toe te rekenen WAO-uitkeringen.
4.18. Het Hof is op grond van het vorenoverwogene met betrekking tot het onder 4.12 onder 1) aangevoerde van oordeel dat de regelgever de hem in artikel 38, lid 4 Wfsv gegeven bevoegdheid niet te buiten is gegaan, en voorts dat het Hof niet bevoegd is deze in dat artikelonderdeel door de wetgever gegeven delegatie te toetsen. Het standpunt van belanghebbende, dat de WAO-uitkeringen niet dienen te worden betrokken bij de bepaling van de hoogte van de gedifferentieerde premie WGA omdat de in artikel 2.9 Besluit Wfsv opgenomen bepalingen, die tot gevolg hebben dat bij de bepaling van de gedifferentieerde premie WGA rekening wordt gehouden met WAO-uitkeringen, in strijd zijn met de artikelen 33, 38, 113a en 117a van de Wfsv, acht het Hof daarom onjuist.
4.19. Met betrekking tot het onder 4.12 onder 2) aangevoerde, overweegt het Hof als volgt.
4.20. In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel Regels omtrent de invoering en financiering van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen alsmede met betrekking tot de intrekking van de Wet op de (re)integratie arbeidsgehandicapten (Wet Invoering en financiering Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen), Kamerstukken II 2004/05, 30 118, nr. 3, blz. 24-28 is, voor zover te dezen van belang, het volgende opgenomen:
'3.6. Mitigering rentehobbel
De regering streeft naar een zo gelijk mogelijk speelveld voor verzekeraars en UWV. In dat kader is relevant dat de financiering van private arbeidsongeschiktheidsverzekeringen op grond van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 gebaseerd dient te zijn op rentedekking. Het gaat hier immers om mogelijk langlopende verplichtingen. Bij de keuze voor eigenrisicodragerschap en vervolgens voor het aangaan van een private verzekering voor de eigenrisicodragerslasten, leidt dat voor de werkgever tijdelijk tot meerkosten vanwege de andere financieringsvorm (rentedekking in plaats van omslag). Deze meerkosten doorkruisen het streven naar een zo gelijk mogelijk speelveld en vormen in principe een belemmering voor privaat verzekeren. De regering heeft toegezegd de effecten van deze meerkosten te willen mitigeren (Kamerstukken II, 2003/04, 28333, nr. 19). Het streven van de regering is erop gericht de premiestelling in geval van publieke verzekering ook in de aanvangsjaren in redelijke mate in overeenstemming te brengen met die van verzekeraars.
(...)
3.6.2. Wijze van mitigering rentehobbel
De regering heeft geconstateerd dat de enige oplossing voor het mitigeren van de rentehobbel een premieopslag op de publieke gedifferentieerde premie is. Bezien is of deze premieopslag gedifferentieerd zou moeten worden naar de mate van het arbeidsongeschiktheidsrisico van bedrijven, of dat sprake zou moeten zijn van een ongedifferentieerde opslag. Het belangrijkste nadeel van een ongedifferentieerde premieopslag is dat goede risico's onmiddellijk een voordeel zouden krijgen bij eigenrisicodragen. Dit zou ertoe kunnen leiden dat alle bedrijven met een laag risico eigenrisicodrager zouden worden. Om dit ongewenste effect tegen te gaan, moet de premieopslag worden gedifferentieerd naar individuele werkgevers. Op deze wijze wordt ook op dit vlak een gelijk speelveld gecreëerd. Een individuele premieopslag leidt tot de meest zuivere vorm van gelijk speelveld. Voor alle grote ondernemingen zullen ook verzekeraars in hoge mate het individuele risico als basis nemen voor de vaststelling van de premie. Voor kleine ondernemingen zullen altijd grenzen worden gehanteerd (maximum- en minimumpremie), zowel bij verzekeraars als in het publieke systeem van premiedifferentiatie. Een individuele premieopslag, rekening houdend met grenzen voor kleine ondernemingen, komt dus het meest overeen met de premiestelling van verzekeraars.
(...)
De regering heeft voor de periode na 2006 gekozen voor een systematiek waarbij de individuele opslag als volgt is vormgegeven. Gedurende een bepaalde periode na inwerkingtreding van de voorgenomen financieringsmethodiek van de WIA-uitkeringen, te weten van 2007 tot en met 2012, wordt een algemene opslag op het gemiddelde percentage WGA vastgesteld. Op basis van het vervolgens te berekenen rekenpercentage WGA wordt een individuele opslag en korting bepaald, in het kader van de premiedifferentiatie WGA. De algemene opslag werkt dus uiteindelijk door in de individuele premiedifferentiatie, waardoor feitelijk sprake is van een individuele opslag.
(...)
Ten aanzien van de duur van de periode is allereerst van belang dat de rentehobbel - zoals eerder in dit hoofdstuk opgemerkt - zich tijdelijk voordoet en bovendien in de tijd qua omvang afneemt. Op grond hiervan zal de mitigering ook tijdelijk zijn. Dit geldt des te meer omdat de opslag op de omslagpremie als gevolg van mitigering van de rentehobbel een oneigenlijk element vormt in de publieke premiestelling voor de WGA. De regering heeft ervoor gekozen de rentehobbel in de eerste zeven jaren weg te nemen, waarbij voor het eerste jaar de uitzondering wordt gemaakt dat de rentehobbel voor een deel wordt weggenomen. Hiermee speelt de rentehobbel in de aanvangsjaren van de WGA geen rol bij de keuze voor private of publieke verzekering en hebben verzekeraars voldoende tijd om zich een marktpositie te kunnen verwerven. Bij een keuze voor zeven jaren is de omvang van de rentehobbel in het daaropvolgende achtste jaar zodanig beperkt dat mitigering vanaf dat moment niet langer van substantiële omvang en dus niet langer noodzakelijk is.'
4.21. In het besluit van 11 juli 2007 van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Stcrt. 2007, 138, blz. 22, heeft deze het in artikel 2.8, tweede lid, Besluit Wfsv in samenhang met artikel 38, lid 1, aanhef, onderdeel b van de Wfsv bedoelde percentage vastgesteld op 0,28. Dit (opslag)percentage betreft het percentage om een gelijk speelveld tussen UWV en particuliere verzekeraars te bewerkstelligen en de zogenaamde rentehobbel, het verschil tussen de rentedekkingspremie van private verzekeringen en de omslagpremie van de publieke WGA-premie, te verkleinen.
4.22. Het Hof is van oordeel, dat uit de onder 4.20. vermelde wetsgeschiedenis volgt dat de wetgever heeft beoogd om een gelijk speelveld tussen UWV en particuliere verzekeraars te bewerkstelligen. Het standpunt van belanghebbende dat het onder 4.21 vermelde percentage geen gelijk speelveld bewerkstelligt, omdat bij de bepaling van dit percentage ervan is uitgegaan dat de private verzekeraars de WAO-uitkeringen verdisconteren in hun premie en dat dit in werkelijkheid niet gebeurt, is naar het oordeel van het Hof niet onderbouwd en acht het Hof daarom niet aannemelijk. De algemene verwijzing naar sites op het internet acht het Hof daartoe onvoldoende. Het standpunt van belanghebbende dat de tweede opslag van artikel 2.8 Besluit Wfsv - in het kader van het level playing field - in strijd met de wet is, acht het Hof daarom onjuist.
4.23. Het Hof begrijpt hetgeen belanghebbende onder 4.12 onder 3) heeft aangevoerd aldus, dat belanghebbende betoogt dat de verschillende behandeling van publiek verzekerde werkgevers en privaat verzekerde, eigen risico-dragende werkgevers in strijd is met artikel 26 van Pro het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (hierna: BUPO), met artikel 14 van Pro het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), een en ander in verbinding met artikel 1, eerste lid van het Eerste Protocol bij het EVRM, en met het in artikel 3:4 van Pro de AWB bedoelde evenredigheidsbeginsel.
4.24. Het Hof stelt bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een door de in 4.23 vermelde verdragsbepalingen verboden ongelijke behandeling voorop, dat zij niet iedere ongelijke behandeling van gelijke gevallen verbieden, doch alleen die welke als discriminatie moet worden beschouwd omdat een objectieve en redelijke rechtvaardiging ervoor ontbreekt. Hierbij verdient opmerking dat op fiscaal gebied aan de wetgever een ruime beoordelingsvrijheid toekomt bij het beantwoorden van de vraag of gevallen voor de toepassing van deze verdragsbepalingen als gelijk moeten worden beschouwd, en, in het bevestigende geval, of een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat om die gevallen niettemin in verschillende zin te regelen (in dit verband wijst het Hof onder meer op het arrest van de Hoge Raad van 6 juni 2003, nr. 37 755, LJN: AF9678). Voorts stelt het Hof voorop, dat de wetgever bij beslissingen als de onderhavige - het bewerkstelligen van een gelijk speelveld tussen publiekrechtelijk verzekerde werkgevers en andere werkgevers - een ruime beoordelingsvrijheid toekomt, en dat het oordeel van de wetgever dient te worden geëerbiedigd tenzij dat van redelijke grond is ontbloot (vgl. onder andere EHRM 22 juni 1999, nr. 46757/99, zaak Della Ciaja/Italië, BNB 2002/398, EHRM 10 juni 2003, nr. 27793/95, zaak M.A. en anderen tegen Finland, V-N 2003/52.2 en EHRM 12 december 2006, nr. 13378/05, zaak Burden en Burden Verenigd Koninkrijk, EHRC 2007/18).
4.25. Het Hof is van oordeel dat de situatie van publiekrechtelijk verzekerde werkgevers en die van eigen risicodragers dermate verschillend zijn, dat van gelijke gevallen geen sprake is en dat, indien dit wel het geval zou zijn, de verschillen tussen beide situaties een verschillende behandeling rechtvaardigen, met name gelet op de omstandigheid dat een eigen risicodrager het risico van arbeidsongeschiktheid zelf moet dragen dan wel het risico moet herverzekeren bij een private verzekeraar.
4.26. Voorts kan van de door de wetgever in artikel 38, lid 1, aanhef, onderdeel b en lid 4 van de Wfsv gegeven voorschriften en van de door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gedane vaststelling van het in artikel 2.8, lid 2 van het Besluit Wfsv bedoelde percentage niet worden geschreven dat het van elke redelijke grond is ontbloot, mede gelet op de omstandigheid dat het percentage blijkens de toelichting op het onder 4.21 bedoelde besluit is vastgesteld aan de hand van ramingen van het Centraal Planbureau (CPB notitie Rentehobbelopslag WGA in 2008, nr. 2007/43), dat het percentage dient voor het creëren van een gelijk speelveld, en dat bedoelde verdragsbepalingen niet het treffen van zo uitgewerkte regelingen eisen dat elke ongelijkheid of onevenredigheid in elke denkbare situatie wordt vermeden.
4.27. Het Hof is op grond van het vorenoverwogene met betrekking tot het onder 4.12. onder 3) aangevoerde van oordeel dat geen sprake is van een schending van het aldaar bedoelde discriminatieverbod. Het standpunt van belanghebbende dat wel sprake is van schending van een discriminatieverbod, acht het Hof dan ook onjuist.
4.28. Belanghebbende betoogt voorts dat het formulier dat door de Belastingdienst wordt gehanteerd om de gedifferentieerde premie Werkhervattingskas 2008 vast te stellen, ontoereikend is om het bestreden besluit te kunnen voorzien van een deugdelijke grondslag, onvoldoende transparant is, en onvoldoende op haar juistheid kan worden getoetst.
4.29. Tegenover het onder 4.28 weergegeven standpunt van belanghebbende heeft de Inspecteur betoogd dat de premieplichtige aan de hand van het formulier dat door de Belastingdienst wordt gehanteerd om de gedifferentieerde premie Werkhervattingskas 2008 vast te stellen en met behulp van zijn eigen administratie kan vaststellen of de gedifferentieerde premie Werkhervattingskas 2008 op de juiste wijze is vastgesteld. Indien een premieplichtige van mening is dat dit niet het geval is, kan hij dit in voorkomend geval aan de orde stellen waarna de Inspecteur zo nodig een aanvullende toelichting geeft of, zoals de Inspecteur ter zitting heeft aangegeven, zo nodig een onjuist vastgesteld premiepercentage achteraf herstelt.
4.30. Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur met hetgeen in 4.29 is weergegeven, gemotiveerd weersproken dat het formulier dat door de Belastingdienst wordt gehanteerd om de gedifferentieerde premie Werkhervattingskas 2008 vast te stellen, ontoereikend is om het bestreden besluit te kunnen voorzien van een deugdelijke grondslag, onvoldoende transparant is, en onvoldoende op haar juistheid kan worden getoetst. Het andersluidende standpunt van belanghebbende acht het Hof onjuist.
Slotsom
4.31. Met betrekking tot het geschil ten aanzien van de uniforme premie Arbeidsongeschiktheidskas zal het Hof, doende wat de Rechtbank had behoren te doen:
- de Rechtbank onbevoegd verklaren ter zake van het bij de Rechtbank ingestelde beroep van belanghebbende tegen de uitspraak op bezwaar van de Inspecteur met betrekking tot het door het UWV genomen besluit van 7 augustus 2007 (Stcrt. 2007, nr. 170, blz. 14), waarbij het percentage voor de berekening van de uniforme premie Arbeidsongeschiktheidskas 2008 als bedoeld in artikel 37, lid 1 van de Wfsv voor het jaar 2008 is vastgesteld, en
- het bij de Rechtbank te 's-Hertogenbosch ingediende, en door de Rechtbank te Breda behandelde beroepschrift (met bijlagen) van 25 november 2008 voor de beoordeling van het beroep van belanghebbende tegen voornoemd besluit van het UWV doorzenden aan de Rechtbank te 's-Hertogenbosch.
4.32. Het Hof acht het hoger beroep voor het overige ongegrond.
Ten aanzien van het griffierecht
4.33. Nu de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, dient de Inspecteur aan belanghebbende het door haar ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 288 respectievelijk € 448 te vergoeden.
Ten aanzien van de kosten van het bezwaar
4.34. Het Hof acht in deze zaak geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten van het bezwaar als bedoeld in artikel 7:15 van Pro de Awb.
Ten aanzien van de kosten van het beroep en het hoger beroep
4.35. In de omstandigheid dat de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, vindt het Hof aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.
4.36. Daarbij wordt uitgegaan van twee samenhangende zaken waarin het (hoger) beroep gegrond is verklaard c.q. belanghebbende gedeeltelijk in het gelijk is gesteld. Dit betreft twee zaken ten name van belanghebbende, kenmerk 10/00358 en 10/00359.
4.37. Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op [bij de Rechtbank] 2 (punten) x € 322 (waarde per punt) x 1,5 (factor gewicht van de zaak) x 1 (factor samenhangende zaken) is € 966 en op [bij het Hof] 2 (punten) x € 437 (waarde per punt) x 1,5 (factor gewicht van de zaak) x 1 (factor samenhangende zaken) is
€ 1.311, is in totaal € 2.277.
4.38. Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van Pro het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt.
4.39. Het Hof zal in deze zaak en in de hiervoor genoemde zaak een proceskostenvergoeding in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep toekennen van € 2.277 : 2 is € 1.138,50.
5. Beslissing
Het Hof:
- vernietigt de uitspraak van de Rechtbank;
- verklaart de Rechtbank alsnog onbevoegd om als belastingrechter kennis te nemen van het beroep van belanghebbende tegen de uitspraak op bezwaar van de Inspecteur met betrekking tot het door het UWV genomen besluit van 7 augustus 2007 (Stcrt. 2007, nr. 170, blz. 14);
- draagt de griffier op onmiddellijk na het doen van deze uitspraak een kopie van het bij de Rechtbank te 's-Hertogenbosch ingediende, en door de Rechtbank te Breda behandelde beroepschrift (met bijlagen) van 25 november 2008 en een afschrift van deze uitspraak te zenden aan de Rechtbank te 's-Hertogenbosch;
- verklaart het hoger beroep voor het overige ongegrond;
- gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het door deze ter zake van de behandeling van het beroep en het hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 736 vergoedt; en
- veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding bij het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op in totaal € 1.138,50.
Aldus gedaan op 14 juli 2011 door G.J. van Muijen, voorzitter, M. van Dun en L.M. Brouwer-Harten, in tegenwoordigheid van R.O.J.M. de Windt, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.
Het aanwenden van een rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH 's-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a) de naam en het adres van de indiener;
b) een dagtekening;
c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d) de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.