Uitspraak
GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Sector belastingrecht
Eerste meervoudige Belastingkamer
Kenmerk: 09/00039
Uitspraak op het hoger beroep van
X,
wonende te Y
hierna: belanghebbende,
en op het incidenteel hoger beroep van
de Inspecteur van de Belastingdienst/Zuidwest, kantoor Roosendaal,
hierna: de Inspecteur,
tegen de mondelinge uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 16 december 2008, nummer AWB 07/3032 in het geding tussen
belanghebbende
en
de Inspecteur,
betreffende na te noemen naheffingsaanslag en boetebeschikking.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. Bij beschikking van 5 februari 1999 is belanghebbende ingevolge artikel 36 van Pro de Invorderingswet 1990 en artikel 16 van Pro de Wet financiering volksverzekeringen hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de aan van A B.V. te Q met dagtekening 2 maart 1998 en onder aanslagnummer 1 over het tijdvak 1 oktober 1997 tot en met 31 december 1997 opgelegde naheffingsaanslag in de loonbelasting en premie volksverzekeringen ten bedrage van f. 66.000 (hierna: de naheffingsaanslag) alsmede voor de aan A B.V. bij beschikking opgelegde boete van
f. 1.000 (hierna: de boetebeschikking). Na tegen de naheffingsaanslag en boetebeschikking gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraken van 31 mei 2007 de naheffingsaanslag en de boetebeschikking gehandhaafd. Met toepassing van artikel 25, lid 7, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) (tekst 2007) zijn deze uitspraken in één geschrift vervat met de uitspraken op bezwaar tegen de aan A B.V. over de tijdvakken 1 januari 1997 tot en met 30 juni 1997, 1 juli 1997 tot en met 30 september 1997 en 1 januari 1998 tot en met 31 maart 1998 opgelegde naheffingsaanslagen in de loonbelasting en premie volksverzekeringen alsmede de over laatstgenoemd tijdvak bij beschikking opgelegde boete.
1.2. Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Bij mondelinge uitspraak heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard, voor zover het de naheffingsaanslag betreft, gegrond verklaard, voor zover het de boete betreft, de uitspraak op bezwaar tegen de boete vernietigd, de boete op nihil gesteld, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 241,50 en de Staat aangewezen als de rechtspersoon die dit bedrag aan belanghebbende moet vergoeden.
1.3. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van
€ 433. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.4. De Inspecteur heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank. Belanghebbende heeft het incidenteel hoger beroep beantwoord.
1.5. Belanghebbende heeft schriftelijk gerepliceerd en de Inspecteur heeft schriftelijk gedupliceerd.
1.6. De zitting heeft plaatsgehad op 29 april 2010 te
's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord B, belastingadviseur te Q, als gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
1.7. Belanghebbendes gemachtigde heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.
1.8. Vervolgens heeft het Hof het onderzoek gesloten.
1.9. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
1.10. Op 29 september 2010 is bij het Hof een brief van belanghebbende binnengekomen, waarin hij verzoekt alsnog opgeroepen te worden voor een zitting. Het Hof heeft het verzoek op de hierna in 4.2.1 tot en met 4.2.3 vermelde gronden afgewezen.
1.11. Op 15 februari 2011 is bij het Hof een faxbericht van B binnengekomen, waarin hij, naar het Hof begrijpt, verzoekt het proces-verbaal van de zitting te wijzigen. Het Hof heeft het verzoek op de hierna in 4.3 vermelde grond afgewezen.
2. Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.
2.1. Belanghebbende was, evenals zijn partner C, aandeelhouder en bestuurder van A B.V. te Q.
2.2. Op 17 februari 1998 is A B.V. in staat van faillissement verklaard. Op 20 november 2001 is het faillissement opgeheven. Curator in het faillissement was D, advocaat te R.
2.3. Aan A B.V. zijn de navolgende naheffingsaanslagen in de loonbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd:
- met dagtekening 29 september 1997 en onder aanslagnummer 2, een naheffingsaanslag ten bedrage van f. 42.295 over het tijdvak 1 januari 1997 tot en met 30 juni 1997;
- met dagtekening 1 december 1997 en onder aanslagnummer 3, een naheffingsaanslag ten bedrage van
f. 32.890 over het tijdvak 1 juli 1997 tot en met 30 september 1997;
- met dagtekening 2 maart 1998 en onder aanslagnummer 1, een naheffingsaanslag ten bedrage van f. 66.000 over het tijdvak 1 oktober 1997 tot en met 31 december 1997; en
- met dagtekening 6 juni 1998 en onder aanslagnummer 4, een naheffingsaanslag ten bedrage van f. 163.000 over het tijdvak 1 januari 1998 tot en met 31 maart 1998.
Tevens zijn aan A B.V. ter zake van de twee laatstbedoelde naheffingsaanslagen bij beschikking verzuimboetes opgelegd van achtereenvolgens
f. 1.000 en f. 10.000.
Van het bedrag van de naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 1997 tot en met 30 juni 1997 is een bedrag van in totaal f. 30.356 voldaan door verrekening met een teruggaaf omzetbelasting over het tijdvak 1 juli 1997 tot en met 30 september 1997 van f. 25.792 en door betaling.
2.4. Op 18 januari 1999 heeft de Ontvanger van de Belastingdienst/Ondernemingen Roosendaal (thans de Ontvanger van de Belastingdienst/Zuidwest, kantoor Roosendaal) bij de in 2.2 genoemde curator een aansprakelijkheidsonderzoek ingesteld en daarbij, voor zover van belang, vastgesteld dat van de administratie van A B.V. de loonadministratie, de debiteurenadministratie, het kasboek, verkoopfacturen, de dagboeken en grootboekrekeningen van het jaar 1997 en de jaarstukken 1997 ontbraken.
2.5. Bij beschikking van 5 februari 1999 heeft vorenbedoelde Ontvanger belanghebbende ingevolge artikel 36 van Pro de Invorderingswet 1990 en artikel 16 van Pro de Wet financiering volksverzekeringen tot een bedrag van f. 284.829 hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de voldoening van de in 2.3 bedoelde naheffingsaanslagen en boetebeschikkingen.
2.6. Met dagtekening 16 maart 1999 heeft belanghebbende de aansprakelijkstelling betwist. Tegelijkertijd heeft hij met toepassing van artikel 50, lid 1, van de Invorderingswet 1990 (tekst tot en met 31 augustus 1999) bij de Inspecteur pro forma bezwaar gemaakt tegen de in 2.3 bedoelde naheffingsaanslagen en de boetebeschikkingen, welk bezwaar hij nadien heeft gemotiveerd.
2.7. Bij brief van 4 augustus 1999 heeft belanghebbende alsnog aangiften in de loonbelasting en premie volksverzekeringen over de tijdvakken 1 juli 1997 tot en met 30 september 1997, 1 oktober 1997 tot en met 31 december 1997 en 1 januari 1998 tot en met 17 februari 1998 ingediend naar een bedrag van achtereenvolgens f. 32.269, f. 21.120 en f. 8.484 aan verschuldigde loonbelasting en premie volksverzekeringen.
2.8. Bij vonnis van 8 mei 2001, nummer 73148/HA ZA 99-927, heeft de Rechtbank, voor zover van belang, de hoofdelijke aansprakelijkheid van belanghebbende volgens de beschikking van 5 februari 1999 bevestigd. Bij arrest van 13 maart 2003, nummer C0100530/BR, heeft het Hof dit vonnis bekrachtigd. Ten slotte heeft de Hoge Raad bij arrest van 8 april 2005, nummer C03/170HR, het door belanghebbende tegen het arrest van 13 maart 2003 ingestelde beroep in cassatie verworpen.
2.9. Gelet op artikel 50, lid 5, van de Invorderingswet 1990 (tekst tot en met 31 augustus 1999) heeft de Inspecteur bij brief van 9 mei 2005 aan belanghebbende kenbaar gemaakt voornemens te zijn het bezwaar af te wijzen. Naar aanleiding van deze brief en daarover nadien gevoerde correspondentie heeft op 25 oktober 2006 een hoorgesprek plaatsgevonden tussen de Inspecteur en B. Het verslag van dit hoorgesprek is niet aan B gezonden, omdat hij daar geen prijs op stelde. Naar aanleiding van het hoorgesprek heeft B bij faxbericht van 13 december 2006 wel een overzicht met een schatting van de premielonen 1997 van de werknemers van A B.V. aan de Inspecteur gezonden. Daarop heeft de Inspecteur bij brief van 1 februari 2007 een reactie gegeven.
2.10. Ten slotte heeft de Inspecteur bij uitspraak van 31 mei 2007 de naheffingsaanslagen over de tijdvakken 1 januari 1997 tot en met 30 juni 1997, 1 juli 1997 tot en met 30 september 1997 en 1 oktober 1997 tot en met 31 december 1997 alsmede de boetebeschikking ter zake van laatstbedoelde naheffingsaanslag gehandhaafd. De naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 1998 tot en met 31 maart 1998 en de daarbij behorende boetebeschikking heeft hij verminderd tot een bedrag van
f. 81.500 respectievelijk f. 5.000.
3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
3.1. Het geschil betreft het antwoord op de vraag of de naheffingsaanslag en de boetebeschikking tot de juiste bedragen zijn vastgesteld.
Belanghebbende is van mening dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.
Voor hetgeen zij hieraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.
3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, tot ongegrondverklaring van het incidenteel hoger beroep, tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, behoudens voor zover deze de boete betreft, tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar tegen de naheffingsaanslag, primair, zo verstaat het Hof althans, tot vernietiging van de naheffingsaanslag en subsidiair tot vermindering van de naheffingsaanslag tot een bedrag van
€ 9.583 (f. 21.120). De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep, tot gegrondverklaring van het incidenteel hoger beroep, tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, behoudens voor zover deze de naheffingsaanslag betreft, en tot bevestiging van de uitspraak op bezwaar tegen de boete en de boetebeschikking.
4. Gronden
Vooraf en ambtshalve
4.1. Het is het Hof gebleken dat de griffier van belanghebbende ter zake van het door hem ingestelde hoger beroep een griffierecht van € 433 heeft geheven. Gelet op het bepaalde in artikel 27l, lid 2, onderdeel a, van de AWR in samenhang met het Besluit van 17 januari 2008, Stb. 2008, 20, inzake indexering van griffierechten bestuursrechtelijke en civielrechtelijke wetten 2008, had van belanghebbende ter zake echter een griffierecht van € 107 geheven dienen te worden. Het Hof gelast de griffier het verschil van € 326 aan belanghebbende als onverschuldigd betaald terug te betalen.
4.2. Op 29 september 2010 is bij het Hof een brief van belanghebbende binnengekomen, waarin hij verzoekt alsnog opgeroepen te worden voor een zitting. Als reden daartoe voert belanghebbende aan dat hij niet geldig is opgeroepen voor de zitting van 29 april 2010 en B aldaar niet als zijn gemachtigde aanwezig was.
4.2.1. Naar aanleiding van het door B als gemachtigde van belanghebbende ingediende beroepschrift in hoger beroep heeft de griffier verzocht een (nieuwe) volmacht over te leggen. Bij brief van 2 maart 2009 heeft B aan dit verzoek voldaan. De inhoud van de volmacht geeft het Hof geen reden te betwijfelen dat B gemachtigd is om belanghebbende in hoger beroep te vertegenwoordigen. Gelet op artikel 6:17 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) heeft de griffier vervolgens op 15 maart 2010, met nummer 3SRGHR0000000, aangetekend met Handtekening Retourkaart een uitnodiging, waarvan een afschrift tot de stukken behoort en waarin mededeling is gedaan van datum, plaats en tijdstip van de zitting, gestuurd aan B. Tot de stukken van het geding behoort de op de onderhavige uitnodiging betrekking hebbende ondertekende Handtekening Retourkaart. B is als gemachtigde van belanghebbende op de zitting van 29 april 2010 verschenen.
4.2.2. In de in 4.2.1 bedoelde uitnodiging is A B.V. abusievelijk als procespartij vermeld. Desgevraagd heeft B verklaard dat de onjuiste naamsvermelding geen probleem is.
4.2.3. Gelet op het vorenoverwogene is het Hof van oordeel dat de oproeping voor de zitting van 29 april 2010 rechtsgeldig heeft plaatsgevonden en er geen reden bestaat tot heropening van het onderzoek, zoals voorzien in artikel 8:68 van Pro de Awb.
4.3. Op 15 februari 2011 is bij het Hof een brief van B binnengekomen waarin hij meedeelt dat in het hem toegezonden proces-verbaal van de zitting niet is opgenomen dat het bezwaarschrift van 16 maart 1999 was gericht tegen de aansprakelijkstelling bij beschikking van 5 februari 1999 en niet tegen de oorspronkelijke naheffingsaanslagen die ontbreken. Het Hof acht deze brief niet begrijpelijk, omdat in het bezwaarschrift staat vermeld:
"Cliënt maakt hierbij pro-forma bezwaar tegen de volledige aanslagen waarvoor hij aansprakelijk is gesteld."
Gelet op het voorgaande ziet het Hof in de inhoud van voornoemde brief geen aanleiding tot heropening van het onderzoek, zoals voorzien in artikel 8:68 van Pro de Awb.
Ten aanzien van het geschil
Met betrekking tot de aansprakelijkstelling
4.4. De door belanghebbende in hoger beroep aangevoerde grieven die verband houden met de aansprakelijkstelling van belanghebbende zal het Hof buiten behandeling laten. Met het in 2.8 genoemde arrest van de Hoge Raad van 8 april 2005, nummer C03/170HR, is deze beschikking immers onherroepelijk geworden.
Met betrekking tot de naheffingsaanslag
4.5. Belanghebbende stelt primair dat de naheffingsaanslag vernietigd dient te worden omdat de Inspecteur deze in het geding niet heeft overgelegd. Zonder naheffingsaanslag is volgens belanghebbende het bestaan ervan alsmede de juistheid, zowel wat betreft inhoud als adressering, niet na te gaan. Het Hof verwerpt deze stelling van belanghebbende. De Inspecteur heeft weliswaar geen kopie van de naheffingsaanslag over kunnen leggen, maar met de schermprint van 13 juni 2001, waarop de dagtekening, het aanslagnummer en het bedrag van de naheffingsaanslag (exclusief de verzuimboete) staan vermeld, heeft hij naar het oordeel van het Hof aannemelijk gemaakt dat de naheffingsaanslag is vastgesteld. De beoordeling van de juistheid van het bedrag van de naheffingsaanslag geschiedt aan de hand van overige stukken en bescheiden die de in geding zijn gebracht; (een kopie van) de naheffingsaanslag is daarvoor niet nodig. Voorts heeft de Inspecteur met de overlegging van de schermprint van 13 juli 2009 van het adressenbestand van de Belastingdienst aannemelijk gemaakt dat de naheffingsaanslag met dagtekening 2 maart 1998 is verzonden naar het adres A-straat 1 te 0000 AA Q, het adres waar op dat moment A B.V. was gevestigd en belanghebbende woonachtig was. Uit de schermprint volgt namelijk dat eerst op 2 maart 1998 het vestigingsadres van A B.V. met ingang van de faillissementsdatum 17 februari 1998 is gesteld op het adres van de in 2.2 genoemde curator, terwijl het vaste praktijk is, naar de Inspecteur geloofwaardig heeft gesteld, dat de naheffingsaanslag enige dagen voor dagtekening vanuit Apeldoorn is verzonden. Van een fatale vormfout of van obstructie, zoals belanghebbende stelt, is geen sprake.
Overigens merkt het Hof op dat belanghebbende in ieder geval via de beschikking van 5 februari 1999 kennis heeft genomen van de naheffingsaanslag, omdat hij daartegen met toepassing van artikel 50, lid 1 juncto lid 4, aanhef en onderdeel b, van de Invorderingswet 1990 (tekst tot en met 31 augustus 1999) tijdig bezwaar heeft ingesteld.
4.6. Belanghebbende stelt subsidiair dat de naheffingsaanslag overeenkomstig de bij brief van 4 augustus 1999 alsnog ingediende aangifte verminderd dient te worden tot een bedrag van f. 21.120 (€ 9.583). Daartoe voert belanghebbende aan dat de bewijslast ten onrechte is omgekeerd en dat de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat de naheffingsaanslag tot een hoger bedrag moet worden vastgesteld dan voortvloeit uit de aangifte.
4.6.1. Het bezwaarschrift tegen de naheffingsaanslag is ingediend op 16 maart 1999, terwijl het beroep tegen de uitspraak op bezwaar in ingesteld op 12 juli 2007.
Voor zover van belang, gold zowel met betrekking tot het bezwaar (ingevolge artikel 25, lid 6, van de AWR) als met betrekking tot het beroep (ingevolge artikel 27e van de AWR) dat indien de vereiste aangifte niet is gedaan, of niet volledig is voldaan aan de verplichtingen ingevolge artikel 52 van Pro de AWR, bij de uitspraak op het bezwaarschrift de naheffingsaanslag wordt gehandhaafd respectievelijk het beroep ongegrond wordt verklaard, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de naheffingsaanslag respectievelijk de uitspraak op bezwaar onjuist is. Met betrekking tot het beroep gold daarenboven vorenbedoelde omkering van de bewijslast ook indien niet volledig aan de verplichtingen ingevolge de artikelen 52a en 53, lid 1 tot en met lid 3, van de AWR, voor zover het verplichtingen van administratieplichtigen betreft ten behoeve van de heffing van de belasting waarvan de inhouding aan hen is opgedragen.
Met betrekking tot het bezwaar gold, gelet op artikel V van de met ingang van 1 september 1999 in werking getreden Wet van 25 oktober 1998, Stb. 1998, 621 (Wet herziening fiscaal procesrecht) ingevolge artikel 50, lid 4, aanhef en onderdeel a, van de Invorderingswet 1990 (tekst van 1 juni 1996 tot en met 31 augustus 1999) dat het maken van bezwaar, voor zover van belang, geschiedt met overeenkomstige toepassing van hoofdstuk V van de AWR, met dien verstande dat dat artikel 25, lid 6, van de AWR niet van toepassing is indien het niet aan de aansprakelijk gestelde is te wijten dat de vereiste aangifte niet is gedaan.
Met betrekking tot het beroep gold, gelet op artikel II, lid 1, van de met ingang van 1 december 2002 in werking getreden Wet van 12 september 2002 (Herziening procesrecht inzake aansprakelijkstelling), in samenhang met artikel 49, paragraaf 4, lid 1, van hoofdstuk VI, afdeling 2, van de Leidraad Invordering 1990 (tekst tot 1 juli 2008), ingevolge artikel 50, lid 4, aanhef en onderdeel a, van de Invorderingswet 1990 (tekst van 1 januari 2002 tot en met 30 november 2002), voor zover van belang, dat ter zake dezelfde regels gelden als bedoeld in hoofdstuk V van de AWR, met dien verstande dat artikel 27e van de AWR niet van toepassing is indien het niet aan de aansprakelijk gestelde is te wijten dat de vereiste aangifte niet is gedaan of dat niet volledig is voldaan aan de verplichtingen ingevolge artikel 52 van Pro de AWR dan wel niet volledig is voldaan aan de verplichtingen ingevolge de artikelen 52a en 53, lid 1 tot en met lid 3, van de AWR, voor zover het verplichtingen betreft ten behoeve van de heffing van de belasting waarvan de inhouding aan hen is opgedragen. Mutatis mutandis geldt, gelet op artikel 27j, lid 3, van de AWR, hetzelfde met betrekking tot het hoger beroep.
Bij de toepassing van vorenstaande regels zal het Hof voorbij gaan aan de verplichtingen ingevolge artikel 52a en 53, lid 2 en 3, van de AWR, aangezien deze bepalingen eerst met ingang van 1 januari 2001 bij de Wet van 16 mei 2000, Stb. 2000, 216 (Invoeringswet Wet IB 2001) zijn ingevoerd.
4.6.2. Als inhoudingsplichtige was A B.V. gehouden de in het tijdvak 1 oktober 1997 tot en met 31 december 1997 ingehouden loonbelasting en premie volksverzekeringen uiterlijk op 31 januari 1998 op aangifte af te dragen. Niet in geschil is dat A B.V. niet aan deze verplichting heeft voldaan (zie onder andere de tot de gedingstukken behorende brief van 15 april 1999), zodat niet de vereiste aangifte is gedaan. Voor zover belanghebbende stelt, zo begrijpt het Hof althans, dat de vereiste aangifte wel is gedaan omdat hij deze bij de tot de gedingstukken behorende brief van 4 augustus 1999 aan de in 2.4 bedoelde Ontvanger heeft doen toekomen, faalt deze stelling. Uit de tot de gedingstukken behorende brief van 28 oktober 2005 blijkt immers dat belanghebbende de onderhavige aangifte eerst in juli 1999 heeft laten opstellen door E van F.
Daarenboven heeft A B.V., naar niet of althans onvoldoende is weersproken, niet volledig aan de op haar ingevolge artikel 52 van Pro de AWR rustende administratieverplichting voldaan. Het Hof verwijst in dit verband naar het verslag van 26 januari 1999 dat de in 2.4 bedoelde Ontvanger heeft opgesteld naar aanleiding van het aansprakelijkheidsonderzoek (bijlage 40 bij het verweerschrift in beroep) alsmede naar overweging 3.7 van het vonnis van de Rechtbank van 8 mei 2001, nummer 73418/HA ZA 99-927 en overweging 4.5 van het arrest van het Hof van 13 maart 2003, nr. C0100530/BR. Aangezien belanghebbende (evenals zijn partner C) als bestuurder van A B.V. verantwoordelijk was voor het doen van de onderhavige aangifte en het voeren van de administratie en hij in bezwaar (waarbij overigens met betrekking tot de administratieverplichting geen disculpatiegrond voor belanghebbende gold) en beroep geen feiten en omstandigheden heeft gesteld die hem ter zake zouden kunnen disculperen, hebben de Inspecteur en de Rechtbank naar het oordeel van het Hof terecht de bewijslast omgekeerd. Ten slotte heeft belanghebbende ook in hoger beroep geen feiten en omstandigheden gesteld die hem zouden kunnen disculperen, zodat ook het Hof gehouden is de bewijslast om te keren. Voor zoveel nodig verwijst het Hof ook in dit verband naar het vonnis van de Rechtbank van 8 mei 2001, nummer 73418/HA ZA 99-927 en het arrest van het Hof van 13 maart 2003, nr. C0100530/BK.
4.6.3. Vervolgens heeft belanghebbende naar het oordeel van het Hof op de volgende gronden niet doen blijken dat de naheffingsaanslag dan wel de uitspraak op het bezwaar daartegen onjuist is:
- belanghebbende heeft geen loonadministratie overgelegd;
- de aangifte over het tijdvak 1 oktober 1997 tot en met 31 december 1997 die E van F in juli 1999 heeft opgesteld, is, naar E zelf heeft gesteld, onvolledig omdat hij niet over alle relevante gegevens beschikte;
- belanghebbende heeft overzichten en loonstroken overgelegd waarop telkenmale deels andere werknemers staan vermeld. Een en ander geldt te meer blijkens het overzicht van kasbetalingen dat als bijlage is gevoegd bij het verslag van 26 januari 1999 dat de in 2.4 bedoelde Ontvanger heeft opgesteld naar aanleiding van het aansprakelijkheidsonderzoek (bijlage 40 bij het verweerschrift in beroep in de zaak 07/2033);
- voor zover belanghebbende stelt dat een gedeelte van de betalingen aan derden/chauffeurs van vervoerders bij vooruitbetaling of betaalde ritgelden of leningen betreft, heeft hij dit, wat er overigens ook van zij, niet met facturen of dergelijke van die vervoerders respectievelijk leningovereenkomsten gestaafd;
- belanghebbende heeft niet doen blijken dat A B.V. haar activiteiten in september of oktober 1997 reeds had gestaakt. Onder andere de door belanghebbende als bijlage bij zijn tot de gedingstukken behorende brief van 4 augustus 1999 overgelegde rekeningafschriften van A B.V. wijzen op het tegendeel, om welke reden het Hof ook de stelling van de Inspecteur geloofwaardig acht dat de andersluidende vermelding in het hiervoor bedoelde verslag van 26 januari 1999 op een vergissing berust; en
- belanghebbende heeft, gelet op de hoofdregel van artikel 14, lid 2, onderdeel a, van Verordening (EEG), nr. 1408/71, ook niet doen blijken dat G, voor zover hij gedurende het derde kwartaal van 1997 nog in dienstbetrekking stond tot A B.V., niet verzekerd zou zijn geweest ingevolge de volksverzekeringen.
Voorts is in dit verband niet van belang dat, zoals belanghebbende stelt, de in 2.2 bedoelde curator hem niet heeft aangesproken op wanbeheer dan wel dat geen (andere) vervolgingsdaden jegens belanghebbende zijn ingesteld. Hetzelfde geldt met betrekking tot de stelling dat de Inspecteur jegens belanghebbende over de jaren 1992 tot en met 1996 geen actie heeft ondernomen met betrekking tot de heffing van loonbelasting van ondernemingen die belanghebbende eerder heeft gehad.
4.6.4 Het Hof passeert op de volgende gronden het voorwaardelijk bewijsaanbod dat belanghebbende heeft gedaan om H van I en E van F op te roepen teneinde hen te laten getuigen over de administratie van A B.V., en wel om de volgende redenen:
- de bescheiden c.a. die H als voormalig salarisadministrateur van A B.V. kennelijk onder zich had (zie ook overweging 4.5.1 van het arrest van het Hof van 13 maart 2003, nr. C0100530/BR), zijn niet in geding gebracht;
- E, die eerst in juli 1999 werkzaamheden voor belanghebbende heeft verricht, heeft zelf gesteld dat hij niet over alle relevante gegevens beschikte;
- het tijdsverloop brengt mee dat niet verwacht mag worden dat H en E thans nauwkeurig kunnen getuigen over wat zij destijds wisten.
Met inachtneming van het vorenstaande en hetgeen is vermeld onder 4.6.2 en deze rechtsoverweging met betrekking tot het niet hebben voldaan aan de verplichting tot het doen van de vereiste aangifte en administratieverplichtingen, op grond waarvan naar het oordeel van het Hof niet is gebleken dat de naheffingsaanslag dan wel de uitspraak op bezwaar onjuist is, is het Hof van oordeel dat het oproepen en horen van genoemde getuigen, er niet toe zal leiden dat belanghebbende voldoet aan de op hem rustende bewijslast.
4.6.5. Belanghebbende heeft in verband met de op hem rustende bewijslast volgens artikel 25, lid 6, respectievelijk (artikel 27j, lid 3 juncto) artikel 27e van de AWR nog gesteld dat hij niet tot het voeren van een adequate verdediging in staat is omdat de Belastingdienst en de in 2.2 bedoelde curator delen van de administratie van A B.V. onder zich zouden houden. Het Hof acht echter de ontkenning van de Inspecteur dat dit niet het geval is geloofwaardig. Voorts is naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk dat de curator, zo hij de administratie (gedeeltelijk) onder zich heeft gehouden, niet bereid zou zijn geweest belanghebbende inzage te verstrekken c.q. kopieën te maken die hij vervolgens in geding had kunnen brengen.
Ten slotte passeert het Hof het bewijsaanbod van belanghebbende om J te laten verklaren dat de incompleetheid van de administratie van A B.V. buiten de schuld van belanghebbende ligt. Het bewijsaanbod is eerst ter zitting, bij het voordragen van de pleitnota, gedaan. Het doen van een dergelijk verzoek in een zo laat stadium is naar het oordeel van het Hof in strijd het algemeen belang van een goede procesgang, te meer nu niets eraan in de weg stond om genoemde getuige overeenkomstig het bepaalde in artikel 8:60, lid 4 van de Awb mee te nemen of op te roepen voor de zitting. Bovendien is het Hof van oordeel - gelijk is overwogen met betrekking tot de onder 4.6.3, slot, vermelde getuigen - dat het oproepen en horen van J, er niet toe zal leiden dat belanghebbende voldoet aan de op hem rustende bewijslast. Daarbij neemt het Hof in aanmerking dat, ook al zou van de veronderstelling worden uitgegaan dat de incompleetheid van de van de administratie niet aan belanghebbende te wijten is, de resterende in 4.6.2 en 4.6.3 vermelde feiten en omstandigheden nog steeds nopen tot de conclusie dat de bewijslast dient te worden omgekeerd.
4.6.6. De omkering van de bewijslast laat onverlet dat het bedrag van de naheffingsaanslag niet naar willekeur mag zijn vastgesteld (zie onder andere het arrest van de Hoge Raad van 21 augustus 1996, nr. 29 457, VN 1996, blz. 3632, punt 8). Het Hof is van oordeel dat geen sprake is van een willekeurige schatting van het bedrag van de naheffingsaanslag. De Inspecteur is bij de schatting uitgegaan van 28 werknemers. Gelet op de omvang van de gemiddelde beloning volgens de overgelegde overzichten, loonstroken en kasstaat is een naheffing van f. 66.000 over een periode van 3 maanden dan niet onredelijk. Daarenboven geldt dat de Inspecteur van belanghebbende en zijn partner C zelf geen (fictief) loon over het onderhavige tijdvak in aanmerking heeft genomen.
4.6.7. Al het overige dat belanghebbende overigens nog heeft aangevoerd, maakt het vorenstaande niet anders.
4.7. Gelet op het vorenoverwogene is het Hof van oordeel dat de naheffingsaanslag terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd. Het hoger beroep van belanghebbende is ongegrond.
Met betrekking tot de boetebeschikking
4.8. Met betrekking tot de verzuimboete van f. 1.000 heeft de Rechtbank als volgt overwogen:
"2.9. De opgelegde boete van f. 1.000 betreft volgens de inspecteur een verzuimboete in de zin van artikel 67a van de AWR. Op de door de inspecteur overgelegde computeruitdraai van de naheffingsaanslag staat deze verzuimboete niet vermeld. Op grond van de parlementaire behandeling van het betreffende artikel 67a, dient de boete in het kader van de rechtszekerheid gelijktijdig met de aanslag te worden opgelegd. Indien het opleggen van de boete achterwege is gebleven, en later blijkt dat wel aan de voorwaarden voor een boete was voldaan, dan kan deze omissie niet meer worden hersteld (MvT, Kamerstukken II 1993/94, 23 470, nr. 3). De boete dient derhalve te worden vernietigd."
4.9. In zijn incidenteel hoger beroep stelt de Inspecteur dat de naheffingsaanslag een zogenoemde systeemaanslag betreft en dat om die reden een boete niet afzonderlijk kan zijn opgelegd. Tegelijkertijd stelt hij echter dat een uitdraai van het loonbelastingsysteem, zoals dat in 1997 (het Hof gaat er van uit dat bedoeld is 1998) operationeel was, niet meer kan plaatsvinden alsmede dat om onbegrijpelijke redenen de verhoging op de door de Rechtbank bedoelde computeruitdraai niet zichtbaar is. Hiermee heeft de Inspecteur naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk gemaakt dat de onderhavige boete gelijktijdig met de naheffingsaanslag is opgelegd. De Rechtbank heeft derhalve op de goede grond de juiste beslissing genomen en het Hof maakt deze tot de zijne. Het incidenteel hoger beroep van de Inspecteur is ongegrond.
Ten aanzien van het griffierecht
4.10. Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Staat aan belanghebbende het door hem betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.
Ten aanzien van de proceskosten
4.11. Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
5. Beslissing
Het Hof
- verklaart het hoger beroep van belanghebbende ongegrond,
- verklaart het incidenteel hoger beroep van de Inspecteur ongegrond,
- bevestigt de uitspraak van de Rechtbank, en
- gelast de griffier aan belanghebbende een bedrag van € 326 aan te veel geheven griffierecht terug te betalen.
Aldus gedaan op 9 december 2011 door P.A.G.M. Cools, voorzitter, P.A.M. Pijnenburg en W.A. Sijberden, in tegenwoordigheid van A.A. van Wendel de Joode, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.
Het aanwenden van een rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH 's-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a) de naam en het adres van de indiener;
b) een dagtekening;
c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d) de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.