Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.086.811
arrest van de tweede kamer van 31 januari 2012
in de zaak van
[APPELLANT],
wonende te [woonplaats],
appellant in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
DE STAAT DER NEDERLANDEN (MINISTERIE VAN FINANCIËN, DIRECTORAAT-GENERAAL BELASTINGDIENST),
gevestigd te ‘s-Gravenhage,
geïntimeerde in principaal appel,
appellant in incidenteel appel,
advocaat: mr. W.I. Wisman,
op het bij exploot van dagvaarding van 29 april 2011 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnis in kort geding van 5 april 2011 tussen principaal appellant - [appellant] - als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en principaal geïntimeerde - de Staat dan wel de Belastingdienst te noemen - als eiser in conventie, verweerder in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 226447/ KG ZA 11-107)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij de dagvaarding in hoger beroep heeft [appellant] zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot, kort gezegd, afwijzing alsnog van de vorderingen van de Staat, een verbod aan de Staat om nog langer informatie op te vragen als bedoeld in de dagvaarding in eerste aanleg, terugbetaling van hetgeen [appellant] ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg aan de Staat heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente, en veroordeling van de Staat in de proceskosten van beide instanties. Ten dienende dage heeft [appellant] voorts bij akte nog producties, behorende bij de dagvaarding in hoger beroep overgelegd.
2.2. Bij memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel heeft de Staat in principaal appel de grieven bestreden en in incidenteel appel een grief aangevoerd en geconcludeerd kort gezegd, tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep voor zover daarbij de vordering van de Staat niet geheel is toegewezen en tot toewijzing alsnog van de gehele vordering. De Staat heeft bij zijn memorie zeven producties overgelegd.
2.3. [appellant] heeft in incidenteel appel geantwoord.
2.4. Partijen hebben daarna hun standpunten bij pleidooi nader doen toelichten door hun advocaten, voor [appellant] mr. P.J. van Hagen en voor de Staat mr. W.I. Wisman en mr. T. Novakovski. De advocaten hebben gepleit aan de hand van door hen overgelegde pleitnota’s. Door [appellant] zijn bij het pleidooi nog producties overgelegd, de op voorhand toegezonden productie 59 en - met instemming van de Staat - het door hem ingediende beroepschrift met bijlagen in de procedure betreffende de informatiebeschikking. Na afloop van de pleidooien hebben partijen uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.
4. De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
4.1.1. Onder 2.2.2 t/m 2.2.5 van het vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter de feiten opgesomd die door de Belastingdienst ten grondslag zijn gelegd aan zijn vordering in conventie. Die feiten zijn door [appellant] als zodanig niet betwist, zodat ook het hof daarvan in hoger beroep zal uitgaan. Voor de uitgebreide weergave van die feiten verwijst het hof kortheidshalve naar het vonnis waarvan beroep.
4.1.2. Kort samengevat gaat het in deze zaak om het volgende:
a. De Belastingdienst heeft van de Duitse fiscale autoriteiten de beschikking gekregen over gegevens waaruit onder meer is gebleken dat [appellant] betrokken is geweest bij een Liechtensteinse Stiftung. In het geval van [appellant] was dit de Conet Stiftung te [vestigingsplaats]. [appellant] was blijkens art. 1 van Pro de By-Laws van de Conet Stiftung eerste begunstigde van deze Stiftung die op 2 juli 1986 is opgericht en per 3 november 2000 is ontbonden.
b. Een Liechtensteinse Stiftung is een rechtspersoon die pleegt te worden gebruikt om daarin (familie)vermogen onder te brengen dat men aan belastingheffing wil onttrekken. Een dergelijke Stiftung kan namens de materieel tot het vermogen gerechtigde worden opgericht door een derde en wordt veelal opgericht door een bank of een andere financiële dienstverlener. De Stiftung voert het beheer over het vermogen, dat formeel in de Stiftung is ingebracht maar waarvan de materiële oprichter (de begunstigde) de economisch eigenaar blijft. Deze is krachtens de By-Laws degene die bepaalt wat er met het vermogen moet gebeuren. Naar Liechtensteins recht worden natuurlijke personen die voor 25% of meer begunstigden zijn van een Stiftung als economisch gerechtigden tot het vermogen van de Stiftung beschouwd. Een Stiftung en de daarbij betrokken oprichter en begunstigden worden in Liechtenstein niet in de belastingheffing betrokken. Liechtenstein kent een sterk verankerde geheimhouding ten aanzien van financiële gegevens naar derden zoals buitenlandse fiscale autoriteiten. Een Liechtensteinse Stiftung werd door Zwitserse banken wel geadviseerd aan buitenlandse cliënten als van tegoeden op de Zwitserse banken de geheimhouding niet meer voldoende kon worden gegarandeerd.
c. [appellant] heeft/had een bankrekening in Zwitserland bij de ABN AMRO Bank (Schweiz) te [vestigingsplaats].
d. De Conet Stiftung is opgericht in opdracht van de ABN AMRO Trust Company te [vestigingsplaats]. Op 7 juni 1997 is voorts door ABN AMRO Bank Basel een verzoek gedaan tot wijziging van het Beistatut van de Conet Stiftung.
e. [appellant] was als economisch gerechtigde tot het vermogen van de Conet Stiftung gehouden van dit vermogen aangifte te doen in zijn aangifte aan de Nederlandse Belastingdienst. Ook van de uitkering van het vermogen bij de ontbinding van de Stiftung had hij aangifte dienen te doen. Een dergelijke aangifte is door [appellant] niet gedaan.
f. De Belastingdienst heeft [appellant], voor het eerst bij brief van 9 juni 2009 (prod. 5 inl. dagv.), op de voet van het bepaalde in art. 47 AWR Pro gevraagd om informatie te verstrekken. Aan [appellant] werd gevraagd: (1) of het klopte dat [appellant] betrokken was (geweest) bij een Liechtensteinse Stiftung , (2) toezending van een aantal stukken betreffende de Stiftung en (3) of [appellant] van zijn betrokkenheid bij een Liechtensteinse Stiftung of ten aanzien van enig ander (buitenlands) doelvermogen ooit aangifte had gedaan van enig inkomen.
g. (De raadsman van) [appellant] heeft in antwoord op deze vragen laten weten dat [appellant] slechts een beperkte herinnering had aan enige betrokkenheid bij een Liechtensteinse Stiftung. [appellant] herinnerde zich, naar hij verklaarde, dat hij in het verleden met een Liechtensteinse Stiftung te maken had gehad maar kon daarover verder niets verklaren.
h. [appellant] heeft verder bij brief van 11 juni 2010 aan LGT (Treuhand) AG te Liechtenstein als volgt een verzoek om informatie gedaan: “..... Related tot a tax compliance situation I would like to receive information about the ‘Conet Stiftung’. This Stiftung was founded on 2 July 1986 and ‘gelöscht’ on 3 November 2000. Enclosed please find a copy of the documents regarding this Stiftung which I received from the tax authorities in The Netherlands. Can you please inform me whether your firm has in its files information regarding the Stiftumg. If that is the case, I will send you an overview of the documents that I would like to obtain. ...”.
i. Bij brief van 26 juli 2010 heeft Fiduciaire Equity Trust A.G. te [vestigingsplaats] aan [appellant] bericht: ”I refer tot your letters of 11 and 29 June addressed to LGT (Treuhand AG). Dr. [X.] of Fiduco Treuhand AG has forwarded them to me. As you may be aware, the Equity Trust Group acquired the business of ABN AMRO Group in 2005. This included ABN Trustcompany (Suisse) S.A. (‘ABN’). Although the closing of Conet Stiftung took place in 2000, before the involvement of this Company, we did receive many of the archived files for business previously managed by ABN. I am pleased to be able to advise you that this include some files for Conet Trust. As I am sure you will appreciate, we are not in the position to confirm if they are complete. We will be happy to provide you with the information that you require and that is on file. ...”.
j. Bij brief van 3 september 2010 heeft de raadsman van [appellant] aan de Belastingdienst laten weten dat [appellant] van Fiduco Treuhand A.G. (voorheen LGT Treuhand A.G.) heeft vernomen dat hij zich voor voormelde informatie diende te vervoegen bij Fiduciaire Equity Trust A.G. te Zwitserland. [appellant] heeft aan laatstgenoemde instantie bij brief van 16 augustus 2010 het volgende verzoek om informatie gericht: “....I herewith send you copies of the letters from the Dutch Tax Authorities, dated 9 June 2010 and 1 July 2010 respectively. As you can see, these letters indicate that the matter concerns the CONET STIFTUNG which has been “gelöscht” – according to the documents – in November 2000. Do you still possess the documents requested in the letters of the Tax Authorities and could you provide me with copies?..”.
k. In reactie op voormeld verzoek berichtte Equity Trust bij brief van 1 september 2010: “We refer to your letter of 16 August 2010 regarding information concerning the Conet Stiftung. We are writing to advise you that we are not willing to comply with your request due to confidentiality matters. ....”.
l. Op 4 november 2010 heeft de Belastingdienst een gesprek gehad met [appellant] en diens raadsman. Bij die gelegenheid heeft [appellant] onder meer te kennen gegeven dat hij de vraag hoeveel vermogen er in de Stiftung zat op het moment van opheffing niet kon beantwoorden en dat hij niet beschikte over stukken betreffende de Stiftung.
m. Bij schrijven d.d. 6 december 2010 heeft de inspecteur van de Belastingdienst/Oost-Brabant aan [appellant] aangekondigd dat, ter behoud van rechten, hem een navorderingsaanslag inkomstenbelasting/ vermogensbelasting 1998/1999 zou worden opgelegd, waarbij zou worden uitgegaan van een geschat bedrag van € 5.000.000,= (f 11.018.550,=) aan vermogen uit de Conet Stiftung en een geschat bedrag van € 200.000,= aan inkomsten uit dat geschat vermogen. In het schrijven van 6 december 2010 werd aangegeven dat de schatting van het vermogen berustte op ervaringsgegevens met betrekking tot diverse andere Liechtensteinse Stiftungen en dat voor de inkomsten uit dat vermogen was uitgegaan van een gemiddeld rendement van 4%. Aan [appellant] werd voorts een vergrijpboete van 100% van de grondslag aangekondigd. Als motivering voor die vergrijpboete is in de brief gesteld dat [appellant] wist of heeft moeten weten dat hij de beschikkingsmacht had over het in de Conet Stiftung aanwezige vermogen en dat hij dit vermogen en de inkomsten daaruit willens en wetens niet heeft vermeld in de aangifte inkomstenbelasting 1998/vermogensbelasting 1999. De inspecteur heeft in de brief van 6 december 2010 ‘het gebruik van een Stiftung in Liechtenstein en van meerdere derde-partijen in het buitenland (zoals ABN-AMRO Bank in Zwitserland en/of Morgan Stanley in [vestigingsplaats])’ gekenschetst als ‘doel om de connectie van [appellant] met het vermogen van de Stiftung en daardoor een deel van zijn vermogen buiten het zicht van de Belastingdienst te houden’. De inspecteur heeft dit aangemerkt als ‘listigheid en samenspanning’.
n. De dienovereenkomstige navorderingsaanslag d.d. 10 december 2010 resulteerde in een door [appellant] - vóór 10 januari 2011 - te betalen bedrag van € 285.656,=.
o. Bij brief van 21 januari 2011 heeft de Belastingdienst aan de raadsman van [appellant] bericht dat de informatieverstrekking door [appellant] niet op de door de Belastingdienst gewenste wijze was verlopen en dat de Belastingdienst zich gedwongen zag tot het dagvaarden van [appellant] in kort geding om langs die weg te bewerkstelligen dat door [appellant] aan zijn informatieverplichting zou worden voldaan.
p. Na het vonnis van de voorzieningenrechter in eerste aanleg heeft [appellant] bij brief van 8 april 2011 (prod 3 akte in hoger beroep) aan mr. [Y.] van Fiduciaire Equity Trust andermaal het verzoek gedaan om ten behoeve van de Nederlandse fiscale autoriteiten de beschikbare documentatie betreffende de Conet Stiftung te verstrekken. Bij brief van 29 april 2011 heeft Equity Trust ook op dit tweede verzoek bericht daaraan geen gehoor te zullen geven wegens “confidentiality matters”.
q. Na het vonnis in eerste aanleg heeft de Belastingdienst [appellant] voorts uitgenodigd voor een gesprek op 10 mei 2011. Dit gesprek heeft in verband gezondheidsproblemen van [appellant] op verzoek van [appellant] geen doorgang gevonden.
r. Door [appellant] is op 29 april 2011 verder een schriftelijke verklaring ondertekend, waarin hij verklaart “dat er na 1998 geen buitenlandse rekeningen op zijn naam staan of hebben gestaan, anders dan een rekening bij ABN-AMRO te [vestigingsplaats] die per April 2000 werd getransfereerd naar Merrill Lynch te [vestigingsplaats]”.
s. Op 23 augustus 2011 heeft de inspecteur een informatiebeschikking ex art. 52a AWR afgegeven waarin aan [appellant] informatie is gevraagd ten behoeve van het opleggen van aanslagen inkomstenbelasting/ vermogensbelasting over de jaren 1998 t/m 2000 alsmede aanslagen inkomstenbelasting/ premie volksverzekeringen 2000 t/m 2005. Bij uitspraak d.d. 18 november 2011 heeft de inspecteur het bezwaar van [appellant] tegen de informatiebeschikking verworpen. Bij brief 6 december 2011 heeft de raadsman van [appellant] namens [appellant] beroep ingesteld tegen de uitspraak van de inspecteur op het bezwaar.
4.1.3. De Belastingdienst heeft bij de voorzieningenrechter de vorderingen ingesteld als in r.o. 2.1 van het beroepen vonnis in kort geding weergegeven. Die vorderingen komen er, kort samengevat, op neer dat (I) [appellant] alle gegevens en inlichtingen verstrekt van het vermogen in de Conet Stiftung en de aanwending van dat vermogen na opheffing van de Conet Stiftung, (II) [appellant], indien hij die gegevens van derden moet verkrijgen, opgave doet van de personen bij wie hij die gegevens opvraagt en van de wijze waarop hij dat zal doen, en (III en IV) [appellant] verklaart of en welke bankrekeningen hij na 31 december 1998 in het buitenland heeft (gehad) en alle gegevens daarvan verstrekt. De Belastingdienst vorderde voorts dat (V) [appellant] vorenbedoelde gegevens, inlichtingen en/of verklaringen naar waarheid, duidelijk, stellig en zonder voorbehoud mondeling en/of schriftelijk op een door de Belastingdienst nader te bepalen wijze zou verstrekken (VI) op straffe van een dwangsom. De Belastingdienst legde aan zijn vordering ten grondslag dat [appellant] op grond van art. 47 jo Pro. art. 49 AWR Pro gehouden is de gevraagde informatie te verstrekken en dat hij aan die informatieplicht niet heeft voldaan. Volgens de Belastingdienst is het ongeloofwaardig dat [appellant] zich, zoals hij stelt, van de Conet Stiftung niet meer kan herinneren dan dat hij bij een Liechtensteinse Stiftung betrokken is geweest en kan uit een reactie als in r.o. 2.1.2 onder k vermeld op een verzoek waarin wordt aangegeven dat het gaat om gegevens ten behoeve van de Nederlandse belastingautoriteiten niet worden geconcludeerd dat [appellant] die informatie niet kan verkrijgen.
4.1.4. [appellant] heeft de vorderingen van de Belastingdienst bestreden en in reconventie een verbod aan de Belastingdienst gevorderd om nog langer informatie op te vragen als door hem in conventie gevorderd.
4.1.5. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van de Belastingdienst in conventie toegewezen met uitzondering van een gedeelte van de vordering onder V omdat volgens de voorzieningenrechter art. 49 AWR Pro alleen voorschrijft dat de te verstrekken inlichtingen duidelijk, stellig en zonder voorbehoud dienen te worden verstrekt doch niet dat deze ook naar waarheid dienen te worden verstrekt (r.o. 4.10). De voorzieningenrechter verwierp de door [appellant] gevoerde verweren dat hij al alle inlichtingen en gegevens had verstrekt die hij kon verstrekken (r.o. 4.7 t/m r.o. 4.9) en dat hij op grond van het nemo tenetur beginsel niet gehouden kon worden tot het verstrekken van de gevraagde inlichtingen. De voorzieningenrechter verwierp voorts het verweer van [appellant] dat op hem geen persoonlijke spreekplicht rustte (r.o. 4.11). Op de gronden die tot toewijzing van de vorderingen van de Belastingdienst in conventie leidden, heeft de voorzieningenrechter voorts de vordering van [appellant] in reconventie afgewezen (r.o. 5.1).
4.1.6. De grieven in het principaal appel zijn gericht tegen de toewijzing van de vorderingen van de Belastingdienst in conventie en de afwijzing van de vordering van [appellant] in reconventie. In het principaal appel komt [appellant] voorts op tegen de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het beroepen vonnis en de veroordeling van [appellant] in de proceskosten van het geding in eerste aanleg in conventie en in reconventie.
4.1.7. In het incidenteel appel bestrijdt de Belastingdienst het door de voorzieningenrechter in r.o. 4.10 van het beroepen vonnis gegeven oordeel en de gedeeltelijke afwijzing om die reden van de vordering van de Belastingdienst in conventie onder V.
in principaal appel:
4.2.1. Ook in hoger beroep heeft [appellant] niet betwist hetgeen door de Belastingdienst ten aanzien van de Conet Stiftung en over Liechtensteinse Stiftungen in het algemeen is gesteld. Verder heeft [appellant] in hoger beroep evenmin feiten of omstandigheden aangevoerd die het uitgangspunt van de Belastingdienst ontkrachten dat uit de oprichting van de Conet Stiftung en de betrokkenheid van [appellant] daarbij als begunstigde, een en ander gelet op hetgeen ten aanzien van Liechtensteinse Stiftungen bekend is, moet worden geconcludeerd dat [appellant] over financiële belangen (heeft) beschikt waarvan hij aan de Nederlandse Belastingdienst aangifte had moeten doen doch niet heeft gedaan. Door [appellant] zijn geen feiten en omstandigheden aangevoerd tegen de stelling van de Belastingdienst dat de oprichting van de Conet Stiftung erop wijst dat [appellant] ten tijde van de oprichting van deze Stiftung over een vermogen van enige omvang bij een Zwitserse bank moet hebben beschikt en dat bij de opheffing van de Conet Stiftung in 2000 het in de Stiftung ondergebrachte vermogen weer aan [appellant] moet zijn uitgekeerd.
4.2.2. Het hof is met de Belastingdienst en de voorzieningenrechter van oordeel dat het ongeloofwaardig is dat [appellant], die in de correspondentie met de fiscus - zoals bijvoorbeeld ten aanzien van zijn verklaring van de vermogenstoenames in de jaren 1999, 2000 en 2001 - blijk geeft van een goed inzicht in en overzicht van zijn financiële zaken, zich voor wat betreft de Conet Stiftung niet meer zou kunnen herinneren dan dat hij bij een dergelijke Stiftung betrokken is geweest en dat hij zich niet meer zou kunnen herinneren wie hem die Stiftung heeft geadviseerd, hoeveel van zijn vermogen daarin is ondergebracht en hoeveel vermogen hij daaruit heeft ontvangen. Dit geldt temeer indien daarbij in aanmerking wordt genomen dat, naar door [appellant] niet wordt betwist, het onderbrengen van spaargelden in Zwitserland en Liechtenstein door Nederlanders juist vaak werd/wordt verkozen vanwege de door die landen gehanteerde geheimhouding van bankgegevens. In het licht van het voorgaande acht het hof de stelling van [appellant], dat hij zich van de jaren 1976 en 1977 nog wel wat herinnert omdat hij in 1976 uit Afrika terug kwam in Nederland, in 1976/1977 zijn huidige echtgenote ontmoette en in 1977 met haar is gehuwd, ontoereikend om zijn verklaring, dat hij zich van de in 1986 opgerichte Conet Stiftung niet meer herinnert dan dat hij daarbij betrokken is geweest, geloofwaardig te achten. Het hof merkt hierbij op dat de Conet Stiftung niet alleen in 1986 is opgericht maar dat op 7 juni 1997 nog een verzoek tot wijziging van het Beistatut is gedaan door ABN AMRO Bank Basel, waarvan moet worden aangenomen dat dit namens [appellant] is gedaan, en dat de opheffing van de Conet Stiftung dateert van 3 november 2000.
4.2.3. Gelet op de door [appellant] niet weersproken betrouwbaarheid van Zwitserse en Liechtensteinse banken ten aanzien van geheimhouding van bankgegevens van hun cliënten voor derden zoals buitenlandse fiscale autoriteiten, acht het hof voorts een reactie als die van Equity Trust als hiervoor in r.o. 4.1.2 onder k vermeld niet indicatief voor (het antwoord op) de vraag of [appellant] de feiten en gegevens, waarvan hij stelt dat hij zich die niet herinnert en dat hij daarover niet beschikt, niet elders kan verkrijgen. Voor de hiervoor in r.o. 4.1.2 onder p vermelde reactie van Equity Trust van 29 april 2011 geldt hetzelfde nu aan die reactie geen ander verzoek om informatie ten grondslag lag dan dat waarop de reactie van 1 september 2010 is gevolgd. De inhoud van de in r.o. 4.1.2 onder j gerelateerde brief van 26 juli 2010 van Fiduciaire Equity Trust A.G. doet het naar het oordeel van het hof vooralsnog juist aannemelijk zijn dat [appellant] van deze laatste rechtspersoon desgewenst wel nadere informatie en gegevens kan verkrijgen.
De stelling [appellant], dat hij na de brief van 26 juli 2010 nog naar Zwitserland is geweest om persoonlijk zijn verzoek om inlichtingen toe te lichten, leidt het hof niet tot een ander oordeel nu, naar de Belastingdienst terecht heeft opgemerkt, [appellant] over dat bezoek geen enkele bijzondere informatie heeft verstrekt en bijvoorbeeld niet heeft vermeld met wie hij daar heeft gesproken en wat hij heeft besproken.
4.2.4. Op grond van het voorgaande deelt het hof het oordeel van de voorzieningenrechter in de rechtsoverwegingen 4.7, 4.8 en 4.9. Het hof verwerpt de tegen die rechtsoverwegingen gerichte grieven 1 en 2.
4.2.5. Bij het pleidooi in hoger beroep heeft de raadsman van [appellant] nog aangevoerd dat Nederland verdragen heeft met Zwitserland en Liechtenstein die het de Belastingdienst mogelijk maken zelf de gewenste informatie op te vragen bij de autoriteiten in Zwitserland en/of Liechtenstein. Nog afgezien van het feit dat dit [appellant] niet ontslaat van zijn verplichting op grond van art. 47 AWR Pro om de gewenste gegevens en inlichtingen te verstrekken, verliest [appellant] bij dit betoog uit het oog dat de vorderingen van de Belastingdienst mede betrekking hebben op jaren van vóór de inwerkingtreding van deze verdragen tot informatie-uitwisseling (welke inwerkingtreding voor Liechtenstein plaatsvond per 1 december 2010 en voor Zwitserland per 9 november 2010, met een inlichtingenverplichting voor feiten die zich na 28 februari 2010 hebben voorgedaan). Bovendien voorzien deze verdragen niet zonder meer in een in alle gevallen verstrekken van informatie.
4.3.1. Grief 3 is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de Belastingdienst op grond van het bepaalde in art. 49 AWR Pro kan verlangen dat inlichtingen die door [appellant] ingevolge art. 47 lid 1 AWR Pro dienen te worden verstrekt mondeling door [appellant] aan de Belastingdienst worden verstrekt.
4.3.2. Het hof deelt voormeld oordeel van de voorzieningenrechter en verwerpt daarom grief 3. Door de Belastingdienst is bovendien terecht opgemerkt dat vertegenwoordiging naar haar aard alleen betrekking kan hebben op het verrichten van rechtshandelingen en niet op het verstrekken van feitelijke informatie.
4.4.1. Grief 4 is gericht tegen de verwerping door de voorzieningenrechter van het beroep van [appellant] op het nemo tenetur beginsel. [appellant] wijst erop dat hem op 10 december 2010 door de inspecteur al twee vergrijpboetes van € 256.530,= en € 77.133,= zijn opgelegd voor de aangifte inkomstenbelasting over 1998/ vermogensbelasting 1999 en dat het duidelijk is dat de van hem verlangde gegevens niet alleen voor de belastingheffing worden gevraagd maar mede van belang zijn voor op te leggen boetes. De informatie wordt daarmee volgens [appellant] mede gevraagd in het kader van een criminal charge in de zin van art. 6 EVRM Pro, reden waarom hij, naar [appellant] stelt, op grond van het nemo tenetur beginsel niet tot het verstrekken van die informatie mag worden gehouden. Bij het pleidooi in hoger beroep heeft de raadsman van [appellant] hieraan nog toegevoegd dat de inspecteur in brieven van 10 mei 2011 navorderingsaanslagen heeft aangekondigd over de jaren 1999 t/m 2005.
4.4.2. Ook deze grief faalt nu naar vaste rechtspraak (onder meer HR 18-09-2009, 08/01490, LJN: BI5906, BNB 2010, 21, NJ 2009, 566) de verplichting tot het verstrekken van inlichtingen op grond van art. 47 lid 1 AWR Pro ten behoeve van een juiste belastingheffing niet in strijd komt met het nemo tenetur beginsel. De door [appellant] gestelde omstandigheid dat de Belastingdienst er blijk van heeft gegeven dat hij [appellant] verdenkt van strafrechtelijk verwijtbaar handelen doet dit niet anders zijn. De stelling van [appellant] dat de Belastingsdienst bij de thans van hem gevraagde informatie mede belang kan hebben voor bijvoorbeeld een vaststelling van vergrijpboetes is niet relevant voor de vordering van de Belastingdienst in dit kort geding om de gevraagde gegevens ten behoeve van een juiste belastingheffing te verstrekken. De vraag of die gegevens later wel of niet zullen kunnen worden gebruikt voor beboeting of strafvervolging is een vraag die thans niet aan de orde is en die, indien zich een dergelijke situatie zou voordoen, alsdan in een desbetreffende fiscale of strafrechtelijke procedure aan de orde kan worden gesteld.
4.5.1. Het falen van de grieven 1 t/m 4 brengt mee dat ook de grieven 5 en 6, waarin [appellant] opkomt tegen de afwijzing van zijn vordering in reconventie en zijn veroordeling in de proceskosten van het geding in eerste aanleg, dienen te worden verworpen.
4.5.2. Bij het pleidooi in hoger beroep heeft de raadsman van [appellant] verder nog bepleit dat de informatiebeschikking die de inspecteur op 23 augustus 2011 heeft doen uitgaan op grond van het nieuwe, sinds 1 juli 2011 geldende, art. 52a AWR een novum inhoudt dat consequenties moet hebben voor dit kort geding. Het nieuwe art. 52a AWR berust op de op 1 juli 2011 in werking getreden wet van 27 mei 2011 houdende wijziging van de AWR en enkele andere wetten ten behoeve van de rechtsbescherming met betrekking tot de administratieplicht en controlehandelingen van de fiscus. Op grond van voormeld art. 52a AWR kan de inspecteur een informatiebeschikking vaststellen indien een “informatieplichtige” naar het oordeel van de inspecteur niet (volledig) voldoet aan het verzoek om inlichtingen. Volgens [appellant] heeft de inspecteur met het vaststellen van de informatiebeschikking ten aanzien van de door de Belastingdienst van [appellant] verlangde informatie een keuze gemaakt voor een (met voldoende waarborgen omringde) rechtsgang bij de fiscale rechter en is er daarom voor dat onderwerp thans geen plaats meer bij de burgerlijke rechter. In het nieuwe art. 52a, lid 4 AWR is weliswaar bepaald dat het artikel de mogelijkheid van een procedure bij de burgerlijke rechter met als inzet een veroordeling tot nakoming van fiscale verplichtingen op straffe van een dwangsom onverlet laat, maar die mogelijkheid is blijkens de parlementaire geschiedenis alleen bedoeld voor bijzondere gevallen (wanneer iedere medewerking wordt geweigerd) en van een dergelijke situatie is volgens [appellant] in zijn geval geen sprake. [appellant] stelt zich primair op het standpunt dat de civiele rechter niet langer bevoegd is. Subsidiair beroept [appellant] zich erop dat het beroep in de fiscale procedure terzake de informatiebeschikking zijn verplichting tot het verstrekken van informatie opschort. [appellant] verwijst in dit verband naar art. 27e, lid 2 AWR waarin is bepaald dat de rechter een nieuwe termijn stelt voor het alsnog voldoen aan de informatieverplichtingen in geval het beroep tegen de informatiebeschikking ongegrond wordt verklaard.
4.5.3. Nu [appellant] voormeld verweer niet eerder heeft kunnen voeren (aangezien het berust op een omstandigheid die zich pas na het formuleren van de grieven heeft voorgedaan) en de Belastingdienst bij het pleidooi bovendien het debat op dit punt zonder voorbehoud heeft aanvaard, komt ook dit verweer voor bespreking in aanmerking.
4.5.4. Het hof verwerpt dit verweer. Naar door de Belastingdienst terecht is opgemerkt, worden met de vorderingen tot het verstrekken van informatie en de informatiebeschikking verschillende doelen gediend. De Belastingdienst heeft bij het eerste belang ter vaststelling van een juiste belastingheffing. De informatiebeschikking behelst de vaststelling van de inspecteur dat aan de informatieverzoeken niet of onvoldoende is voldaan en strekt ertoe dat, indien de gevraagde informatie niet alsnog wordt verstrekt of niet tijdig bezwaar tegen de informatiebeschikking wordt gemaakt of de beschikking na een bezwaar- en beroepsprocedure onherroepelijk wordt, op de belastingplichtige de bewijslast komt te rusten dat de door de Belastingdienst vastgestelde aanslagen niet juist zijn (de zogeheten omkering en verzwaring van de bewijslast). In het laatste geval doet zich het risico voor dat geen juiste (c.q. een te lage) belastingheffing plaatsvindt omdat de aanslag in dat geval door de Belastingdienst op basis van een schatting moet worden vastgesteld. De in art. 52a AWR neergelegde mogelijkheid tot uitvaardiging van een informatiebeschikking laat dan ook het primaire belang van de Belastingdienst om te bewerkstelligen dat door een belastingplichtige, in casu [appellant], aan zijn informatieverplichting wordt voldaan, onverlet. Indien op die wijze een voldoen aan de informatieverplichting kan worden bewerkstelligd, zal, zo is door de Belastingdienst verklaard, de informatiebeschikking kunnen vervallen. Dat met het nieuwe art. 52a AWR niet is beoogd de toegang tot de burgerlijke rechter te beperken, is bovendien expliciet bepaald in lid 4 van dat artikel. Het hof verwerpt het standpunt van [appellant] dat er ten aanzien van hem geen sprake zou zijn van een bijzonder geval. Gezien hetgeen het hof in verband met de grieven heeft overwogen, is het hof met de Belastingdienst en de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat door [appellant] niet alle informatie is verstrekt die hij zou kunnen en moeten verstrekken. In aanmerking genomen dat door [appellant] op zichzelf niet is betwist dat de door de Belastingdienst gevraagde informatie relevant is voor een juiste belastingheffing, valt dan ook niet in te zien waarom de Belastingdienst in het geval van [appellant] bij zijn vorderingen in dit kort geding teneinde nakoming door [appellant] van zijn informatieverplichting te geraken niet meer zou kunnen worden ontvangen. Het belang van de Belastingdienst bij de vorderingen in dit kort geding is door de informatiebeschikking niet komen te vervallen en van enige onredelijkheid of disproportionaliteit van de informatieverzoeken is vooralsnog niet gebleken.
in incidenteel appel:
4.6.1. De grief in het incidenteel appel is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter in r.o. 4.10 van het vonnis waarvan beroep ‘dat de voorzieningenrechter het standpunt van [appellant] deelt dat artikel 49 AWR Pro niet voorschrijft dat deze gegevens ook naar waarheid dienen te worden verstrekt. ’ en tegen de afwijzing op die grond van de vordering van de Belastingdienst in conventie onder V voor zover in die vordering mede wordt gevorderd “de onder I, II, III en IV omschreven gegevens, inlichtingen en/of verklaringen naar waarheid (onderstreping hof)...........te verstrekken.”
4.6.2. Deze grief slaagt voor zover de voorzieningenrechter met voormelde overweging heeft willen oordelen dat een belastingplichtige aan zijn informatieverplichting zou kunnen voldoen door het verstrekken van onjuiste informatie. Het hof is met de Belastingdienst van oordeel dat reeds uit het feit dat de informatieverstrekking als omschreven in art. 49 AWR Pro betrekking heeft op gegevens die op grond van art. 47 AWR Pro dienen te worden verstrekt vanwege het belang van die gegevens voor de belastingheffing voortvloeit dat ‘naar waarheid’ informatie dient te worden verstrekt. Dit in de aard van de informatieverplichting besloten uitgangspunt komt ook tot uitdrukking in het feit dat het in het kader van een informatieverplichting verstrekken van niet volledige of onjuiste gegevens in de artikelen 68 en 69 AWR strafbaar is gesteld en - voor wat betreft schriftelijk te verstrekken gegevens - bovendien strafbaar is gesteld in art. 225 Sr Pro.
4.6.3. Anders dan de Belastingdienst bepleit, ziet het hof in het voorgaande geen reden om het vonnis waarvan beroep om voormelde reden te vernietigen. Nu de eis dat inlichtingen naar waarheid dienen te worden verstrekt zozeer besloten ligt in de aard van de informatieverplichting, heeft de Belastingdienst bij een afzonderlijke vermelding van die eis in zijn vordering onder V onvoldoende belang. Het hof zal volstaan met een bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep onder verbetering van gronden.
in principaal en incidenteel appel:
4.7.1. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen zal het vonnis waarvan beroep, onder verbetering van gronden, worden bekrachtigd.
4.7.2. [appellant] zal als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het principaal en het incidenteel appel worden verwezen. Daarbij zal het hof de kosten van de pleidooien alleen meerekenen in het principaal appel.
5. De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel:
bekrachtigt, onder verbetering van gronden als hiervoor aangegeven in r.o. 4.6.3, het vonnis van de voorzieningenrechter van 5 april 2011;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het principaal en het incidenteel appel, welke kosten tot op heden aan de zijde van de Staat worden begroot op € 649,= aan verschotten en op € 2.682,= aan salaris advocaat in principaal appel en op € 447,= aan salaris advocaat in incidenteel appel.
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers en M.J.J. de Ridder en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 januari 2012.