Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.088.317
arrest van de achtste kamer van 14 februari 2012
in de zaak van
CHANTAL TRANS B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. J.J.H.S. Thomassen,
tegen:
[X.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. S.M.L.L. Bijloos,
op het bij exploot van dagvaarding van 27 mei 2011 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht, sector civiel, gewezen vonnissen van 28 juli 2010 en 2 maart 2011 alsmede het herstelvonnis van 27 april 2011 tussen appellante - Chantal Trans - als gedaagde en geïntimeerde - [geintimeerde] - als eiser.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 136652, rolnr. HA ZA 09-80)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen alsmede naar de tussenvonnissen van 18 maart 2009 en 28 juli 2010.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven met producties heeft Chantal Trans zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen van 28 juli 2010 en 2 maart 2011 en, kort gezegd, tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geintimeerde] met zijn veroordeling in de proceskosten van beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord met producties heeft [geintimeerde] de grieven bestreden.
2.3. Alleen [geintimeerde] heeft daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
a. Chantal Trans, opgericht op 30 december 1999, is onderdeel van een internationaal transportconcern dat wordt geleid vanuit Oostenrijk door de familie [familienaam]. Zij richt zich onder meer op expeditie en logistieke dienstverlening. In het bedrijf zijn acht personen werkzaam. Sinds 27 april 2005 is enig aandeelhouder de Hongaarse rechtspersoon Terravia Trans Kft. Gevolmachtigd vertegenwoordiger van die vennootschap is dhr. [gevolmachtigd vertegenwoordiger], wonende te [woonplaats], Oostenrijk. Dhr. [gevolmachtigd vertegenwoordiger] is vanaf 28 januari 2005 – naast [geintimeerde], zie hierna – in functie als statutair directeur.
b. [geintimeerde], geboren op [geboortedatum] 1954, was vanaf de oprichting van Chantal Trans een van de bestuurders van die vennootschap. [geintimeerde] is per 1 januari 2001 vanuit en naast een WAO-situatie parttime bij Chantal Trans in dienst getreden als bedrijfsleider op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. In de schriftelijke arbeidsovereenkomst is de (TLN) cao voor het beroepsgoederenvervoer over de weg (hierna: de cao) van toepassing verklaard (productie 7 bij inleidende dagvaarding).
Partijen hebben een nieuwe arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten ingaande 1 januari 2005 waarbij [geintimeerde] parttime (20 uur per week) als directeur in dienst is getreden tegen een salaris van laatstelijk € 1.624,-- bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en emolumenten (productie 8 bij inleidende dagvaarding).
In de arbeidsovereenkomst van 1 januari 2005 wordt niet verwezen naar enige cao.
c. De arbeidsovereenkomsten van 1 januari 2005 vermeldt onder artikel 7.3:
“In geval van arbeidsongeschiktheid in de zin van de Ziektewet zal de werkgever gedurende de eerste 52 weken te rekenen vanaf de eerste dag van de arbeidsongeschiktheid, indien en zolang in die periode de arbeidsovereenkomst voortduurt, 100% van het overeengekomen brutosalaris doorbetalen. Indien de arbeidsongeschiktheid na deze periode voortduurt, zal de werkgever tot maximaal 104 weken te rekenen vanaf de eerste dag van de arbeidsongeschiktheid, indien en zolang de arbeidsovereenkomst in die periode voortduurt, 70% van het overeengekomen brutosalaris doorbetalen.”
d. [geintimeerde] heeft zich op 29 september 2008 ziek gemeld. Hij heeft met ingang van die datum in aanvulling op zijn WAO-uitkering een uitkering krachtens de Ziektewet ontvangen. Blijkens het schrijven van het UWV van 1 april 2010 (productie 44 bij akte van 29 september 2010 zijdens [geintimeerde]) is de WAO-uitkering van [geintimeerde] met ingang van 27 oktober 2008 verhoogd met € 54,47 (per dag). Eveneens met ingang van 27 oktober 2008 heeft [geintimeerde] € 20,04 bruto per dag aan ziekengeld ontvangen. De ziektewetuitkering is blijkens de brief van het UWV van 10 mei 2010 vervangen door een verhoogde WAO-uitkering. Het UWV heeft [geintimeerde] vervolgens een WAO-nabetaling gedaan van € 2.320,46 bruto (productie IV bij memorie van grieven). Deze nabetaling heeft betrekking op de periode 27 oktober 2008 – 1 april 2010.
e. [geintimeerde] is op 31 oktober 2008 door de bedrijfsarts gezien die [geintimeerde] tot 17 november 2008 arbeidsongeschikt heeft bevonden (productie 14 bij memorie van antwoord). Op 10 november 2008 is [geintimeerde] in het kader van een Ziektewet Claim-beoordeling door een arts (dhr. [verzekeringsarts]) van het UWV gezien (productie 22 bij inleidende dagvaarding) die [geintimeerde] onvoldoende belastbaar voor de laatst verrichte werkzaamheden heeft bevonden. Dhr. [verzekeringsarts] heeft onder het kopje “planning” gerapporteerd: “Maximale uitsteldatum aan de orde, omdat er voor einde wachttijd geen herstel voor de maatgevende arbeid zal optreden.”
f. Per 17 november 2008 heeft Chantal Trans de loonbetaling gestaakt.
g. Bij brief van 17 (gecorrigeerd in 19, toevoeging hof) november 2008 heeft Chantal Trans [geintimeerde] uitgenodigd voor de bijzondere algemene aandeelhouders vergadering van 5 december 2008 (productie 17 bij memorie van antwoord). [geintimeerde] is op de vergadering verschenen, vergezeld door zijn advocaat. Ter vergadering is besloten [geintimeerde] met onmiddellijke ingang ontslag te verlenen als directeur en voorts de arbeidsovereenkomst op te zeggen en [geintimeerde] de toegang tot de kantoren, bedrijfsgebouwen en bedrijfsterreinen van de vennootschap te verbieden. De advocaat van [geintimeerde] heeft tijdens de aandeelhouders- vergadering de arbeidsgeschiktheid van [geintimeerde] betwist.
h. [geintimeerde] heeft in het ontslag als statutair bestuurder per 5 december 2008 berust. Ten aanzien van de opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft [geintimeerde] zich (in ieder geval) bij inleidende dagvaarding van 31 december 2008 beroepen op het opzegverbod wegens ziekte.
i. Bij brief van het UWV van 8 april 2009 gericht aan de advocaat van [geintimeerde] heeft het UWV bericht dat het beleid van het UWV is dat een klant die een uitkering krachtens de Ziektewet ontvangt niet een deskundigenoordeel voor het aspect ziek/niet ziek kan aanvragen (productie 31 bij mva).
j. Artikel 16 van Pro de cao voor het beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen welke cao voor de periode 25 april 2009 tot en met 31 december 2009 algemeen verbindend is verklaard bij Besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 21 april 2009 (Staatscourant 23 april 2009, nr. 77, onder UAW nr. 10908) luidt voor zover in hoger beroep van belang als volgt:
Artikel 16 Loon Pro bij ziekte
(…)
c. In aanvulling op de wettelijke loondoorbetalingverplichting krachtens artikel 7:629 BW Pro is de werkgever verplicht over de dagen waarop de werknemer ten gevolge van arbeidsongeschiktheid (waaronder te verstaan ziekte en ongeval) verhinderd is zijn arbeid te verrichten, het nettoloon te betalen.
(…)
d. Deze aanvulling op de wettelijke loondoorbetalingpicht vangt aan op de eerste dag van arbeidsongeschiktheid en eindigt:
(…)
- Indien het dienstverband op de eerste dag van ziekte langer dan 1 jaar heeft geduurd, na 52 weken. Deze aanvulling op de wettelijke doorbetalingsverplichting moet worden verlengd tot maximaal de eerste 104 weken van arbeidsongeschiktheid indien de werknemer (…) blijvend volledig arbeidsongeschikt is. (…).”
4.2. In eerste aanleg heeft [geintimeerde] bij exploot van 31 december 2008 Chantal Trans in rechte betrokken en onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst op 5 december 2008 nietig is wegens strijd met het opzegverbod ex art. 7:670 lid 1 BW Pro en het ontbreken van toestemming ex art. 6 jo Pro art. 9 BBA Pro, met veroordeling van Chantal Trans tot betaling van onder meer het overeengekomen bruto loon, te vermeerderen met vakantietoeslag vanaf 1 december 2008 totdat de arbeidsovereenkomst is geëindigd en Chantal Trans te veroordelen [geintimeerde] tewerk te stellen zodra hij arbeidsgeschikt is beoordeeld door het UWV, op straffe van een dwangsom. Chantal Trans heeft verweer gevoerd. Bij tussenvonnis van 18 maart 2009 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast die op 4 juni 2009 heeft plaatsgevonden. Voorafgaand aan de comparitie zijn door [geintimeerde] producties, genummerd 30 tot en met 42, overgelegd. Het proces-verbaal van comparitie bevindt zich bij de stukken.
Bij tussenvonnis van 28 juli 2010 heeft de rechtbank overwogen dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst in strijd is met het opzegverbod bij ziekte en dat deze opzegging gelet op het tijdige beroep van [geintimeerde] op de vernietigbaarheid nietig is. Voorts heeft de rechtbank ten aanzien van de deskundigenverklaring (art. 7:629a BW) overwogen dat een uitzondering van toepassing is. Ook heeft de rechtbank geoordeeld dat aan [geintimeerde] loon toekomt over de periode vanaf 17 november 2008 minus de door [geintimeerde] ontvangen uitkering krachtens de Ziektewet. De rechtbank heeft [geintimeerde] vervolgens in de gelegenheid gesteld zich bij akte over de hoogte van de door hem ontvangen ziektewetuitkering en de periode van de loonaanspraak uit te laten. Voorts heeft de rechtbank in voormeld tussenvonnis overwogen dat de vordering tot wedertewerkstelling, met dwangsom, zal worden toegewezen. De rechtbank heeft overwogen dat de vorderingen tot betaling van vakantietoeslag, niet genoten vakantie-uren en ATV-uren zullen worden afgewezen bij gebreke van opeisbaarheid en dat de vorderingen tot betaling van kerstuitkeringen en tot betaling van buitengerechtelijke kosten eveneens zullen worden afgewezen.
Na uitlating akte door beide partijen heeft de rechtbank bij vonnis van 2 maart 2011 onder meer overwogen dat de cao beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen zoals algemeen verbindend verklaard met ingang van 25 april 2009 van toepassing is en dat Chantal Trans een loondoorbetalingsverplichting heeft die twee jaar na de eerste ziektedag, derhalve op 29 september 2010, eindigt en voorts dat gedurende het eerste ziektejaar het nettoloon van [geintimeerde] dient te worden verrekend met de door [geintimeerde] ontvangen ziektewetuitkering.
De rechtbank heeft vervolgens bij eindvonnis van 2 maart 2011 de vorderingen van [geintimeerde] gedeeltelijk toegewezen en Chantal Trans veroordeeld in de proceskosten. Bij herstelvonnis van 27 april 2011 heeft de rechtbank een kennelijke schrijffout gecorrigeerd.
4.3. In grief 1 bestrijdt Chantal Trans het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis van 28 juli 2010 dat [geintimeerde] tijdens de opzegging van de arbeidsovereenkomst arbeidsongeschikt was. Ter toelichting op deze grief voert Chantal Trans aan dat [geintimeerde] bij indiensttreding al gedeeltelijk arbeidsongeschikt was. Hij ontving een uitkering krachtens de WAO naar een arbeidsongeschiktheidspercentage van 45-55%. Daarom is hij in deeltijd bij Chantal Trans in dienst getreden. Na de ziekmelding op 29 september 2008 is [geintimeerde] op 31 oktober 2008 door de bedrijfsarts gezien die hem vanaf 17 november 2008 arbeidsgeschikt heeft bevonden. Vervolgens heeft [geintimeerde] zich niet opnieuw ziek gemeld. Tijdens de ava-vergadering van 5 december 2008 was [geintimeerde] dus arbeidsgeschikt. Van een opzegverbod op die dag was geen sprake. Op grond van de 15 april 2005-arresten van de Hoge Raad geldt een ontslag als bestuurder in beginsel tevens als een werknemersontslag, tenzij - onder meer - sprake is van een opzegverbod. Dit laatste doet zich niet voor, aldus Chantal Trans.
Tijdens de procedure in eerste aanleg is, aldus Chantal Trans, gebleken dat [geintimeerde] op 10 november 2008 door een UWV backoffice-medewerker met terugwerkende kracht tot 29 augustus 2008 (zonder overleg met Chantal Trans of haar bedrijfsarts) volledig arbeidsongeschikt is bevonden. Chantal Trans betwist dat deze persoon, die [geintimeerde] niet eens heeft gezien, een verzekeringsarts of bezwaarverzekeringsarts is. Het is volgens Chantal Trans de bedrijfsarts die heeft te beoordelen of [geintimeerde] voor zijn werkzame deel arbeids(on)geschikt was. Pas bij betwisting is de verklaring van de (bezwaar) verzekeringsarts van het UWV van belang. Dat is volgens Chantal Trans niet anders in de situatie van [geintimeerde] die bij indiensttreding gedeeltelijk arbeidsongeschikt was. De Wet Poortwachter noch art. 7:629a BW maakt een uitzondering voor een dergelijke situatie. In deze is het oordeel van de bedrijfsarts dan ook doorslaggevend en was op 5 december 2008 geen sprake van een opzegverbod.
Voorts heeft volgens Chantal Trans te gelden dat [geintimeerde] ook zelf ontslag heeft genomen. Hij heeft immers op 18 december 2008 bij de Kamer van Koophandel opgegeven dat hij vanaf 5 december 2008 als bestuurder uit functie is.
De loonaanspraak van [geintimeerde] kan maximaal betrekking hebben op de periode van 5 december 2008 tot 15 januari 2009 indien wordt uitgegaan van opzegging door [geintimeerde] en tot 15 maart 2009 indien wordt uitgegaan van opzegging door Chantal Trans. Hetgeen Chantal Trans vanaf 5 december 2008 aan loon aan [geintimeerde] heeft voldaan is onverschuldigd betaald.
4.4. Het hof oordeelt als volgt. Op grond van de gemotiveerde UWV-rapportage van 10 november 2008 (productie 22 bij inleidende dagvaarding) is het hof, evenals de rechtbank, van oordeel dat [geintimeerde] ten tijde van de ava-vergadering op 5 december 2008 arbeidsongeschikt was. Blijkens deze UWV-rapportage, opgemaakt door de arts [verzekeringsarts] (die blijkens het schrijven van het UWV van 1 juli 2009 een verzekeringsarts is derhalve niet een backoffice-medewerker zoals Chantal Trans stelt), is [geintimeerde] op 10 november 2008 door [verzekeringsarts] gezien en (arbeids)medisch beoordeeld. Uiteraard betrof deze beoordeling het gedeelte waarvoor [geintimeerde], die vanuit een WAO-situatie met een gedeeltelijke uitkering bij Chantal Trans in dienst is getreden, als arbeidsgeschikt was te beschouwen. Voor de beoordeling van de vraag of [geintimeerde] op 5 december 2008 arbeids(on)geschikt was is voornoemde UWV-verklaring doorslaggevend nu deze van latere datum is dan de verklaring van de bedrijfsarts en bovendien – anders dan het oordeel van de bedrijfsarts – genoegzaam is onderbouwd. Daarnaast heeft te gelden dat in art. 7 van Pro de arbeidsovereenkomst uitdrukkelijk wordt verwezen naar de arbeidsongeschiktheid in de zin van de Ziektewet, zodat nu vaststaat dat hiervan sprake is geweest, het oordeel van de bedrijfsarts ook reeds daarom van minder betekenis is. [geintimeerde] was ten tijde van de uitnodiging d.d. 17 november 2008 voor de algemene vergadering van aandeelhouders (ava) arbeidsongeschikt, welke arbeidsongeschiktheid voortduurde op 5 december 2008 ten tijde van de ava. Het ontslagbesluit van de ava van 5 december 2008 heeft een ontslag in vennootschapsrechtelijke zin tot gevolg gehad doch heeft niet geleid tot de opzegging van de arbeidsovereenkomst gelet op het opzegverbod tijdens ziekte (HR 15-4-2005, JAR 2005, 117).
Het hof is van oordeel dat het feit dat [geintimeerde] zich als bestuurder op 18 december 2008 bij de kamer van koophandel heeft laten uitschrijven niet kan worden aangemerkt als een opzegging van de arbeidsovereenkomst door [geintimeerde].
Uit het voorgaande volgt dat [geintimeerde], die zich tijdig op de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft beroepen en niet tussentijds hersteld is verklaard, vanaf 5 december 2008 gedurende 104 weken jegens Chantal Trans een loonaanspraak heeft (art. 7.3. van de arbeidsovereenkomst d.d. 1 januari 2005).
Grief 1 faalt derhalve.
4.5. Grief II richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in het vonnis van 28 juli 2010 dat de verklaring van het UWV van 12 november 2008 als een deskundigenverklaring ex art. 7:629a BW heeft te gelden.
4.6. Het hof is van oordeel dat de UWV-rapportage van 10 november 2008 inderdaad niet als een deskundigenverklaring (second opinion) in de zin van art. 7:629a BW kan worden aangemerkt. In zoverre slaagt de grief. Het slagen van deze grief leidt evenwel niet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep. Blijkens het schrijven van het UWV van 8 april 2009 (vgl. 4.1. sub i) kan geen deskundigenverklaring voor het aspect ziek/niet ziek worden gevraagd voor iemand die een uitkering krachtens de Ziektewet ontvangt. Dit leidt tot het oordeel dat een deskundigenverklaring in de zin van art. 7:629a BW in redelijkheid niet van [geintimeerde] kon worden gevergd (art. 7:629a lid 2 BW).
Grief II faalt eveneens.
4.7. Grief III houdt in dat de rechtbank in het vonnis van 2 maart 2011 ten onrechte heeft geoordeeld dat op de arbeidsovereenkomst de algemeen verbindend verklaarde (TLN) cao voor het beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen van toepassing is. Chantal Trans voert onder meer aan dat de vraag zich voordoet of de cao na het ontslag van [geintimeerde] als statutair directeur plotseling van toepassing is geworden terwijl de cao niet van toepassing was op [geintimeerde] toen hij bij haar statutair directeur was. Chantal Trans betwist zulks en voert voorts aan dat zulks naar normen van redelijkheid en billijkheid ook onaanvaardbaar is.
4.8. Het hof overweegt als volgt. De cao voor het beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen is algemeen verbindend verklaard bij Besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 21 april 2009 (Staatscourant 23 april 2009, nr. 77, onder UAW nr. 10908), hierna: avv cao. De algemeen verbindend verklaring geldt voor de periode 25 april 2009 (tweede dag na publicatie in de Staatscourant) tot en met 31 december 2009. [geintimeerde] kan als werknemer een beroep doen op de bepalingen van de algemeen verbindend verklaarde cao. Het feit dat de algemeen verbindend verklaarde cao niet van toepassing is op statutaire bestuurders maakt het voorgaande niet anders. [geintimeerde] is na het ontslag als statutair bestuurder op 5 december 2008, als gevolg van het opzegverbod tijdens ziekte - waarop [geintimeerde] tijdig een beroep heeft gedaan - als werknemer in dienst gebleven van Chantal Trans (vgl. HR 15 april 2005, JAR 2005, 153). Voorts is [geintimeerde] als werknemer vanaf 25 april 2009 onder de werkingssfeer van de avv cao gekomen. Ingevolge artikel 16 van Pro de avv cao heeft [geintimeerde] recht op doorbetaling van loon tijdens ziekte welke recht niet wordt aangetast doordat de avv cao in de loop van het tijdvak van die twee jaar ophoudt algemeen verbindend te zijn (HR 7 juni 2002, LJN AE0644, NJ 2003, 175). Ingevolge artikel 16 sub c en Pro sub d van de avv cao heeft [geintimeerde] in aanvulling op de wettelijke loondoorbetalingverplichting krachtens artikel 7:629 BW Pro gedurende zijn arbeidsongeschiktheid recht op doorbetaling van zijn netto loon nu [geintimeerde] volledig arbeidsongeschikt was.
Chantal Trans dient het loon te suppleren vanaf 25 april 2009 op grond van de avv cao. Deze verplichting tot loonsuppletie eindigt op 29 september 2010, zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen.
Het hof is van oordeel dat het voorgaande, dat onder meer een uitvloeisel is van het algemeen verbindend verklaren van de cao, niet op grond van normen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
Grief III faalt.
4.9. Grief IV richt zich tegen de overweging dat alleen de door [geintimeerde] in het kader van de Ziektewet gedurende het eerste ziektejaar genoten uitkering op de loonaanspraak van [geintimeerde] in mindering komt.
4.10. Deze grief slaagt. Ingevolge art. 7:629 lid 5 BW Pro komt op het loon in mindering de uitkeringen die de werknemer toekomt krachtens enige wettelijke voorgeschreven verzekering voor zover die uitkering betrekking heeft op de bedongen arbeid waaruit het loon wordt genoten. Dit betekent dat de uitkeringen die [geintimeerde] in het kader van de Ziektewet, later vervangen door de uitkeringen in het kader van de WAO, heeft ontvangen in mindering strekken op de loonaanspraken van [geintimeerde] voor zover deze uitkeringen betrekking hebben op de (parttime) bedongen arbeid. Dit geldt ook voor de ZW/WAO uitkeringen die [geintimeerde] in het tweede ziektejaar heeft ontvangen. De (WAO) uitkeringen die [geintimeerde] gedurende het dienstverband heeft ontvangen op grond van zijn vóór aanvang van het dienstverband reeds bestaande arbeidsongeschiktheid, vallen uiteraard buiten de verrekening daar deze geen betrekking hebben op de bedongen arbeid.
4.11. Grief V luidt dat de rechtbank Chantal Trans ten onrechte heeft veroordeeld over het loon de wettelijke verhoging van 50% te voldoen alsmede de wettelijke rente vanaf 1 december 2008 tot de dag van algehele voldoening.
Chantal Trans doet voor het geval een loondoorbetalingsverplichting bestaat een beroep op matiging van de wettelijke verhoging tot de gebruikelijke 10 tot 15%. Zij voert aan dat onduidelijkheid bestond over de arbeids(on)geschiktheid van [geintimeerde] op 5 december 2008. De UWV-arts heeft geen overleg gevoerd met de bedrijfsarts. Indien dat wel was gebeurd zou Chantal Trans niet tot ontslag van [geintimeerde] zijn overgegaan vanwege het opzegverbod tijdens ziekte. [geintimeerde] zou dan geen loonvordering wegens ziekte op Chantal Trans hebben verkregen, aldus Chantal Trans. Door het stilzwijgen van [geintimeerde] heeft hij een niet gering financieel voordeel voor zichzelf kunnen afdwingen.
4.12. Het hof oordeelt als volgt. De rechtbank heeft Chantal Trans veroordeeld tot betaling van € 940,09 (vgl. herstelvonnis). Dit is uitsluitend het (resterende) salaris over november 2008. Chantal Trans heeft tegenover de betwisting daarvan door [geintimeerde] haar stelling dat zij op 5 december 2008 er niet van op de hoogte was dat [geintimeerde] door het UWV arbeidsongeschikt was bevonden onvoldoende onderbouwd. Het hof ziet dan ook geen aanleiding voor matiging van de wettelijke verhoging. In zoverre slaagt de grief niet. Ten aanzien van de grief over de toewijzing van de wettelijke rente over voormeld bedrag slaagt de grief evenmin daar Chantal Trans op dit punt haar grief niet heeft toegelicht.
4.13. Grief VI keert zich tegen rechtsoverweging 4.10 van het tussenvonnis van 28 juli 2010 waarin is overwogen dat de vordering tot wedertewerkstelling wordt toegewezen nu daartegen geen verweer is gevoerd. Chantal Trans voert aan dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [geintimeerde], subsidiair door Chantal Trans doel heeft getroffen. Er is dan ook geen grondslag voor een veroordeling tot wedertewerkstelling. Bovendien kan door toedoen van [geintimeerde] wedertewerkstelling in de bedongen functie niet plaatsvinden. De wedertewerkstelling met daaraan verbonden een forse dwangsom mist een juridische grondslag, aldus Chantal Trans.
4.14. [geintimeerde] voert daartegenover onder meer aan dat de arbeidsovereenkomst niet is geëindigd. Zodra hij arbeidsgeschikt is stelt hij zich beschikbaar voor het verrichten van arbeid.
4.15. Het hof is van oordeel dat van Chantal Trans niet behoeft te worden gevergd [geintimeerde] na diens eventuele arbeidsgeschiktheid tewerk te stellen. [geintimeerde] heeft laatstelijk tot eind september 2008 de functie van statutair directeur van Chantal Trans vervuld. Het ontslagbesluit van de ava van 5 december 2008 heeft tot gevolg gehad dat [geintimeerde] in vennootschapsrechtelijke zin uit de functie van statutair directeur is ontheven. [geintimeerde] heeft niet gesteld en evenmin is gebleken welke andere functie [geintimeerde] na diens eventuele arbeidsgeschiktheid binnen het bedrijf van Chantal Trans zou kunnen vervullen. Het gaat dan ook te ver van Chantal Trans te verwachten om [geintimeerde] na diens eventuele (gedeeltelijke) arbeidsgeschiktheid weer tewerk te stellen. Het feit dat de arbeidsovereenkomst niet is geëindigd doet aan het vorenstaande niet af.
De grief slaagt. Het slagen van de grief leidt niet tot vernietiging van het vonnis van 28 juli 2010. Wel zal het eindvonnis op dit punt vernietigd worden.
4.16. Grief VII ziet op de proceskostenveroordeling. Chantal Trans stelt dat nu de vorderingen van [geintimeerde] niet toewijsbaar zijn [geintimeerde] in de proceskosten dient te worden veroordeeld.
Aangezien de vorderingen van [geintimeerde] op enkele punten wel en op enkele punten niet worden toegewezen zal het hof de proceskostencompensatie in het vonnis waarvan beroep in stand laten. Grief VII faalt.
4.17. De slotsom is dat de grieven IV en VI slagen en de overige grieven falen. Het vonnis van 2 maart 2011 zal worden vernietigd. Het slagen van grief IV leidt ertoe dat zal worden beslist dat op het loon in mindering komen de uitkeringen die [geintimeerde] in de periode tot 29 september 2010 toekomt krachtens enige wettelijke voorgeschreven verzekering voor zover die uitkering betrekking heeft op de bedongen arbeid waaruit het loon wordt genoten. Het slagen van grief VI betekent dat de vordering van [geintimeerde] tot wedertewerkstelling voor afwijzing gereed ligt. Duidelijkheidshalve zal het hof het dictum van het vonnis van 2 maart 2011 opnieuw formuleren met inachtneming van de verbetering in het herstelvonnis van 27 april 2011.
4.18. Daar de grieven grotendeels falen zal Chantal Trans worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van 28 juli 2010;
vernietigt het vonnis van 2 maart 2011 waarvan beroep,
en opnieuw rechtdoende,
verklaart voor recht dat de opzegging door Chantal Trans van de arbeidsovereenkomst op 5 december 2008 nietig is wegens strijd met het opzegverbod tijdens ziekte ex artikel 7:670 lid 1 BW Pro;
veroordeelt Chantal Trans aan [geintimeerde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 940,09 bruto, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro van 50% en de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 december 2008 tot de dag van algehele voldoening;
veroordeelt Chantal Trans om aan [geintimeerde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen 100% van het bruto loon over het tijdvak 1 december 2008 tot 25 april 2009 en 100% van het netto loon over het tijdvak 25 april 2009 tot 29 september 2010, minus de door [geintimeerde] over deze tijdvakken ontvangen ZW/WAO uitkeringen die betrekking hebben op de bedongen arbeid;
verklaart de veroordelingen tot loondoorbetaling uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten van de eerste aanleg - de proceskosten van het incident daaronder begrepen - aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
veroordeelt Chantal Trans in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [geintimeerde] gevallen en vastgesteld op € 649,-- wegens griffierecht en op € 894,-- wegens salaris advocaat;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, C.E.L.M. Smeenk-Van der Weijden en E.A.G.M. Waaijers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 februari 2012.