Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.110.333/01
arrest van 20 augustus 2013
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats] (België),
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. A.J.D. Bekius te Zwolle,
tegen
Stichting Gezondheidscentra Eindhoven e.o.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. M. Ambags te Eindhoven,
op het bij exploot van dagvaarding van 11 juli 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven gewezen vonnis van 12 april 2012 tussen principaal appellant – [appellant] – als eiser en principaal geïntimeerde – SGE – als gedaagde.
1.Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 791533 11-11400)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep met grieven;
- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties;
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met producties tevens inhoudende een akte;
- de akte in principaal/incidenteel hoger beroep van 8 januari 2013;
- de antwoordakte in principaal/incidenteel hoger beroep van 5 februari 2013.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de dagvaarding in hoger beroep en de memorie van grieven in het incidenteel appel.
4.De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
4.1.
Tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter is geen afzonderlijke grief aangewend, zodat ook het hof van deze feiten zal uitgaan, zo nodig aangevuld met andere vaststaande feiten.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.1.
[appellant], geboren op [geboortedatum] 1951, is op 15 november 1996 in dienst getreden van SGE in de functie van voorzitter van de Raad van Bestuur (RvB). Het laatstverdiende salaris van [appellant] bedraagt € 10.027,45 bruto per maand exclusief 8 % vakantietoeslag en overige emolumenten.
4.1.2.
In de schriftelijke arbeidsovereenkomst van [appellant] (producties [appellant] in eerste aanleg, deel 2, productie 2, productie 5 dagvaarding Arbeidsrechtbank Tongeren) d.d. 22 oktober 2001 staat onder meer het volgende opgenomen:
(…)
Artikel 10 Schadevergoeding Pro
1. Ingeval van opzegging door de Stichting van de arbeidsovereenkomst, met uitzondering van ontslag wegens een dringende reden zoals bedoeld in artikel 7:677 en Pro artikel 7:678 van Pro het Burgerlijk Wetboek, komen partijen reeds nu voor alsdan een schadevergoeding overeen.
2. De door de Stichting te betalen vergoeding, zoals bedoeld in het vorige lid bedraagt het 1/12 deel van het TVI vermenigvuldigd met het aantal dienstjaren bij de Stichting vóór het bereiken van de veertigjarige leeftijd plus 1/8 deel van het TVI vermenigvuldigd met het aantal dienstjaren bij de Stichting van de veertig- en tot de vijftigjarige leeftijd plus 1/6 deel van het TVI vermenigvuldigd met het aantal dienstjaren bij de Stichting vanaf de vijftigjarige leeftijd. In dit verband wordt onder TVI verstaan het TVI zoals dat ten tijde van de opzegging geldt. De diensttijd wordt naar boven op hele jaren afgerond. Leeftijd en lengte van het dienstverband worden berekend uitgaande van de datum van einde van de arbeidsovereenkomst. Partijen spreken af dat deze schadevergoeding verrekenbaar is met een eventueel door de kantonrechter op te leggen schadevergoeding. De schadevergoeding zal nimmer meer bedragen dan 3 TVI's.
3. Indien de Stichting wegens of in verband met fusie dan wel een andere vorm van samenwerking tussen zorginstellingen dan wel aanverwante organisaties, de arbeidsovereenkomst met de heer [appellant] wenst te beëindigen is het bepaalde in het vorige lid van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat de uitkomst van de toepassing van lid 2 wordt verdubbeld tot een maximum van 3 TVI's."
4.1.3.
SGE is een organisatie die eerstelijns gezondheidszorg aanbiedt in [plaats]. De totale personeelsbezetting bedraagt 235 fte, bestaande uit de disciplines huisartsen, apothekers, fysiotherapeuten, psychologen, een psychiater en administratief en organisatorisch personeel. De discipline huisartsen is zowel kwantitatief als inhoudelijk de belangrijkste discipline binnen SGE.
4.1.4.
Bij [appellant] is chronische lymfatische leukemie (een ongeneeslijke vorm van kanker) geconstateerd in verband waarmee hij van juni tot december 2009 chemokuren heeft ondergaan. Gedurende deze periode heeft [appellant] zijn werkzaamheden voor SGE voortgezet.
4.1.5.
Op 9 februari 2010 heeft [appellant] zich ziek gemeld bij SGE. Voorafgaand aan deze ziekmelding (volgens SGE twee dagen ervoor) had de Raad van Toezicht (RvT) van SGE aan [appellant] te kennen gegeven te streven naar een beëindiging van het dienstverband wegens een tussen [appellant] enerzijds en de huisartsen en apothekers anderzijds ontstane vertrouwensbreuk alsmede wegens door [appellant] gevoerd financieel wanbeheer.
4.1.6.
Bij dagvaarding d.d. 29 juni 2010 heeft SGE [appellant] in rechte betrokken voor de Arbeidsrechtbank Tongeren (België) en ontbinding gevorderd van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst. Deze procedure is begin 2011 op initiatief van SGE ingetrokken.
4.1.7.
SGE heeft vervolgens een ontslagvergunning aangevraagd bij het UWV WERKbedrijf, welke ontslagvergunning bij beschikking van 30 mei 2011 is verleend. SGE heeft van deze ontslagvergunning geen gebruik gemaakt.
4.1.8.
Aan [appellant] is door het UWV per 23 februari 2011 een uitkering toegekend op grond van de regeling Inkomensvoorziening Volledig Arbeidsongeschikten (IVA-uitkering) en tevens een arbeidsongeschiktheidspensioen van het bedrijfspensioenfonds PFZW van de pensioenuitvoeringsorganisatie PGGM.
4.1.9.
Zowel [appellant] als SGE (SGE middels een zelfstandig tegenverzoek) hebben in mei/juni 2011 de kantonrechter te Eindhoven verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden wegens gewichtige redenen, gelegen in een tussen hen ontstane vertrouwensbreuk. [appellant] heeft het door hem gedane verzoek en het ontstaan van de vertrouwensbreuk gegrond op de stelling - kort samengevat - dat SGE zich jegens hem als een slecht werkgeefster heeft gedragen en SGE heeft haar verzoek gegrond - kort samengevat - op de ontstane vertrouwenscrisis tussen [appellant] en belangrijke groepen professionals in haar organisatie die aan [appellant] verwijtbaar is, alsmede op vermeend door [appellant] gevoerd financieel wanbeheer.
4.1.10.
Bij beschikking d.d. 12 juli 2011 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen op grond van een vertrouwensbreuk ontbonden per 1 augustus 2011 met toekenning aan [appellant] van een vergoeding van € 35.000,-- ten laste van SGE onder de voorwaarde dat het verzoek niet op uiterlijk 31 juli 2011 zou worden ingetrokken. De kantonrechter overwoog in de beschikking onder meer dat als oorzaak van de vertrouwensbreuk niets anders kan worden aangewezen dan hetgeen bij herhaling door verschillende disciplines en OR binnen SGE wordt genoemd, te weten de stijl van leidinggeven van [appellant], het gebrek aan communicatie en informatie en het te weinig betrekken van de professionals bij de interne beleidsbepaling. SGE trof een verwijt omdat zij zich niet als een goed werkgever had opgesteld in verband met de hiervoor onder 4.1.6 en 4.1.7 genoemde procedures. Verder overwoog de kantonrechter dat de in artikel 10 van Pro de arbeidsovereenkomst tussen partijen overeengekomen schadevergoeding bij het bepalen van de ontbindingsvergoeding buiten beschouwing is gelaten evenals de uitgebleven aanvulling op het loon.
4.1.11.
[appellant] heeft vervolgens zijn verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tijdig ingetrokken, terwijl SGE haar zelfstandig tegenverzoek heeft gehandhaafd. Daarmee is op 1 augustus 2011 een einde gekomen aan de arbeidsovereenkomst tussen partijen.
4.2.1.
[appellant] heeft SGE in rechte betrokken en, kort samengevat, allereerst betaling gevorderd van een bedrag van € 297.815,27 als overeengekomen schadevergoeding op grond van artikel 10 van Pro de arbeidsovereenkomst gesloten op 22 oktober 200, te vermeerderen met wettelijke rente per 1 augustus 2011 althans per 14 oktober 2011. Verder heeft [appellant] aanspraak gemaakt op betaling van een bedrag van € 32.829,- als schadevergoeding wegens kosten rechtsbijstand in twee door SGE in de visie van [appellant] nodeloos aangespannen procedures. Tenslotte vorderderde [appellant] veroordeling van SGE in de proceskosten.
[appellant] stelde daartoe dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter in het maatschappelijk verkeer in arbeidsverhoudingen volgens vaste jurisprudentie op één lijn valt te stellen met een opzegging door de werkgever (als ook bedoeld in artikel 10 van Pro de arbeidsovereenkomst). Verder heeft [appellant] aangegeven dat de procedure strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst gevoerd bij de Arbeidsrechtbank Tongeren door SGE nodeloos is gevoerd, omdat SGE deze procedure voor de uitspraak heeft ingetrokken. Ook de procedure bij het UWV tot het verkrijgen van een toestemming van het UWV is nodeloos gevoerd, omdat [appellant] al langere tijd arbeidsongeschikt was, terwijl na verkregen toestemming SGE de arbeidsovereenkomst niet (eens) heeft opgezegd.
4.2.2.
SGE heeft deze stellingen bestreden. Zij stelde zich, kort gezegd, op het standpunt dat een ontbinding door de kantonrechter niet hetzelfde is als een opzegging door de werkgever en dat de vertrekregeling als neergelegd in artikel 10 van Pro de arbeidovereenkomst uitsluitend betrekking heeft op de situatie dat SGE de arbeidsovereenkomst zou opzeggen. Verder heeft zij betwist dat de procedures bij de Arbeidsrechtbank Tongeren en het UWV als nodeloos gevoerd zijn aan te merken en dat de daarmee voor [appellant] samenhangende kosten van rechtsbijstand ook niet als nodeloos veroorzaakt kunnen worden bestempeld. De zaak bij de Arbeidsrechtbank Tongeren is door SGE ingetrokken, nadat was gebleken dat [appellant] een soortgelijk verzoek tot ontbinding had ingediend bij de kantonrechter in Eindhoven, terwijl de procedure bij het UWV werd ingegeven door het langdurig verloop van de procedure in België en het feit dat inmiddels sprake was van een blijvende arbeidsongeschiktheid van [appellant], waarbij SGE een toetsing wenste van het UWV om Voorst onder deze omstandigheden (toch) te kunnen ontslaan.
4.2.3.
De kantonrechter heeft de vordering van [appellant] tot betaling van schadevergoeding op grond van artikel 10 van Pro de arbeidsovereenkomst afgewezen. Zij overwoog kort gezegd dat de enkele omstandigheid dat een kantonrechter in een ontbindingsprocedure als bedoeld in artikel 7:685 BW Pro de overeengekomen afvloeiingsregeling, gelet op alle omstandigheden een billijke vergoeding acht, nog niet de conclusie rechtvaardigt dat “opzegging” door de werkgever in het maatschappelijk verkeer mede “ontbinding” van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter op initiatief van de werkgever omvat. De vordering tot vergoeding van de kosten van rechtsbijstand in de procedure bij de Arbeidsrechtbank Tongeren en het UWV heeft de kantonrechter toegewezen. Daartoe overwoog zij kort samengevat het volgende. Door het intrekken van de procedure in België door SGE werd een nieuwe procedure over hetzelfde geschil, maar nu op initiatief van [appellant] noodzakelijk. Na intrekking van die procedure in België lag een verzoek om toestemming aan het UWV om [appellant] te kunnen ontslaan evenmin dadelijk in de rede gezien het bepaalde in artikel 7:670 BW Pro, terwijl tevens geen opzegging heeft plaatsgevonden c.q. heeft kunnen plaatsvinden. De proceskosten zijn gecompenseerd.
Tegen de afwijzende beslissing tot een schadevergoeding op grond van artikel 10 van Pro de arbeidsovereenkomst komt [appellant] op; tegen de toewijzende beslissing tot vergoeding van kosten van rechtsbijstand in de procedures in België respectievelijk bij het UWV komt SGE op.
4.3.1.
De grief van [appellant] luidt aldus dat de kantonrechter zijn vordering gericht op nakoming door SGE van het gestelde in artikel 10 van Pro de arbeidsovereenkomst d.d. 22 oktober 2001 en de nevenvorderingen met betrekking tot de proceskosten ten onrechte heeft afgewezen. [appellant] bestrijdt meer in het bijzonder de daaraan door de kantonrechter in de rechtsoverwegingen onder 4.3. tot en met 4.10. ten grondslag gelegde motivering. De kantonrechter overwoog onder meer het volgende:
4.4.
Het geschil spitst zich toe op de beantwoording van de vraag of [appellant] op grond van art. 10 lid 1 van Pro de arbeidsovereenkomst recht heeft op een schadevergoeding, nu de arbeidsovereenkomst (op verzoek van de werkgever) door de kantonrechter is ontbonden.
Partijen verschillen daarbij van mening of de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever valt binnen de reikwijdte van art. 10 lid 1 van Pro de arbeidsovereenkomst, zoals [appellant] stelt en SGE betwist.
4.5.
Ten aanzien van het debat van partijen omtrent de uitleg van art. 10 lid 1 van Pro de overeenkomst stelt de kantonrechter voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
4.6. [appellant] stelt dat “opzegging” in het maatschappelijk verkeer in arbeidsverhoudingen volgens vaste jurisprudentie mede “ontbinding” van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever omvat. Om die reden heeft hij op grond van art. 10 lid 1 van Pro de arbeidsovereenkomst recht op de overeengekomen schadevergoeding, aldus [appellant].
Deze ruime strekking van (art. 10 lid 1 van Pro) de overeenkomst is door SGE uitdrukkelijk en gemotiveerd bestreden en kan niet uit de (letterlijke) tekst van de overeenkomst worden afgeleid. De tekst van de overeenkomst sluit veeleer aan bij de door SGE gestelde strekking daarvan te weten: dat de in art. 10 lid 1 van Pro de arbeidsovereenkomst neergelegde vertrekregeling alleen is geschreven voor het geval dat het dienstverband zou eindigen: “ingeval van opzegging door de Stichting van de arbeidsovereenkomst”.
4.7.
De kantonrechter is(tevens, aanvulling hof)
met SGE van oordeel dat uit de door [appellant] aangehaalde jurisprudentie niet kan worden afgeleid dat in het maatschappelijk verkeer in arbeidsverhoudingen onder “opzegging” mede “ontbinding” van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever omvat.”.
met SGE van oordeel dat uit de door [appellant] aangehaalde jurisprudentie niet kan worden afgeleid dat in het maatschappelijk verkeer in arbeidsverhoudingen onder “opzegging” mede “ontbinding” van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever omvat.”.
4.3.2.
Het hof overweegt als volgt. Als uitgangspunt bij de uitleg van de arbeidsovereenkomst tussen partijen heeft de kantonrechter in r.o. 4.5. van haar vonnis een juiste maatstaf gehanteerd. Daarbij heeft de kantonrechter echter ten onrechte geoordeeld dat de term “opzegging” in het maatschappelijke verkeer (ook in individuele arbeidsovereenkomsten) niet mede de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever omvat. Een dergelijk andersluidend oordeel valt ook te lezen in Hoge Raad 25 juni 2004, NJ 2006, 213 waarin de Hoge Raad bij de uitleg van een bepaling uit een CAO, waarin de term ‘ontslag verlenen’ werd gebezigd, het volgende heeft overwogen:
“ 3.5.2 De klachten van de onderdelen 1.3 en 1.4 houden in dat de rechtbank ten onrechte onder art. 43 van Pro de CAO - dat spreekt van "de werknemer aan wie ontslag wordt verleend" - het geval heeft gebracht dat de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever door de kantonrechter wordt ontbonden, en dat hetgeen de rechtbank dienaangaande (in rov. 8.4) nog heeft overwogen omtrent de mogelijkheid dat de kantonrechter een vergoeding toekent zowel bij ontbinding als bij ontslag indien dit een kennelijk onredelijk ontslag is, niet afdoet aan de omstandigheid dat ontbinding niet met ontslag in de zin van art. 43 CAO Pro kan worden gelijkgesteld. Deze klachten falen. De rechtbank is kennelijk van oordeel geweest dat de term "ontslag verlenen" in het maatschappelijk verkeer in (collectieve en individuele) arbeidsverhoudingen mede ontbinding van arbeidsovereenkomsten op initiatief van de werkgever omvat en voorts dat die ruime betekenis zich verdraagt met de overige bepalingen van de CAO en, mede gelet op de door de rechtbank geciteerde passage uit de toelichting, tot het aannemelijke rechtsgevolg leidt dat de werkgever de toepasselijkheid van de wachtgeldregeling in voorkomende gevallen niet kan ontgaan door te kiezen voor de weg van ontbinding in plaats van opzegging van de arbeidsovereenkomst. Dat oordeel is juist.”
Tenzij de bedoeling van partijen een andere was, geldt dat uitgangspunt ook in dit geval en het is gezien de overweging van de Hoge Raad ook niet uitsluitend van toepassing bij de uitleg van een CAO. Dat partijen in dit geval een andere (lees: veel beperktere) bedoeling hadden is echter niet gebleken. Integendeel, volgens SGE is over deze vertrekregeling in het geheel niet nader gesproken. Van doorslaggevend belang bij dit soort bepalingen in een arbeidsovereenkomst in dit soort situaties is (immers) dat een werkgever (en niet de werknemer) een beëindiging van de arbeidsovereenkomst nastreeft en daartoe het voortouw neemt, waarbij de vorm waarin dat (uiteindelijk) gebeurt slechts van ondergeschikt belang is te achten. Het is voorts uit het oogpunt van ongelijkheidscompensatie onwenselijk dat de vorm waarin de werkgever een beëindiging van de arbeidsverhouding giet bepalend is voor het antwoord op de vraag of de werknemer aanspraak kan maken op een vooraf overeengekomen beëindigingsvergoeding (vergelijk AG Timmerman in 2.8. van zijn conclusie bij HR 25 juni 2004, NJ 2006, 213). Het is immers die eenzijdige vorm van (overigens wettelijk geoorloofde) beëindiging door SGE waartegen artikel 10 uit Pro de arbeidsovereenkomst een zekere financiële bescherming biedt aan [appellant]. Nu de letterlijke tekst van de hier aan de orde zijnde bepaling in juridische zin een andere meer beperkte betekenis heeft dan de werkelijke strekking van die tekst, terwijl SGE niet heeft gesteld dat [appellant] over deze rechtskennis beschikte, hoefde [appellant] redelijkerwijs niet de door SGE voorgestane betekenis aan artikel 10 van Pro de arbeidsovereenkomst toe te kennen. Enig aanknopingspunt voor een andere veel striktere en daarmee zuiver taalkundige uitleg als door SGE voorgestaan valt in haar feitelijke stellingen niet te ontwaren. De omstandigheid dat over deze vertrekregeling verder niet is onderhandeld (of zelfs maar gesproken in de visie van SGE) maakt dat niet anders, integendeel, zoals hiervoor is overwogen. In zoverre is de grief gegrond en kan het daartoe strekkende bewijsaanbod van [appellant] verder buiten beschouwing blijven.
4.3.3.
Subsidiair is door SGE nog een beroep gedaan op de artikelen 6:248 lid 2 BW en 6:258 BW. SGE heeft daartoe gewezen op de omstandigheden op grond waarvan uiteindelijk de arbeidsovereenkomst is ontbonden (de (financiële) gevolgen van een langdurige disharmonie in de belangrijke verhouding tussen bestuurder/[appellant] en de fee-earners en managementteam enerzijds en financieel slecht beheer anderzijds). Tevens heeft SGE daarbij gewezen op de veilige financiële situatie waarin [appellant] zelf inmiddels is terechtgekomen tengevolge van een aantal uitkeringen waarop hij aanspraak kan maken. Naar het oordeel van het hof komt ook onder deze omstandigheden SGE geen beroep toe op voornoemde bepaling 6:248 lid 2 BW. Het overeenkomen van een vooraf te bepalen beëindigingsvergoeding houdt de mogelijkheid in om deze afhankelijk te doen zijn van een groot aantal factoren en voorwaarden. In het onderhavige geval is in voornoemde bepaling tot uitdrukking gebracht dat een beëindigingsvergoeding verschuldigd is indien de werkgever de overeenkomst opzegt anders dan vanwege een dringende reden. Daarmee hebben partijen de gronden waarop kan worden opgezegd zonder dat een vergoeding verschuldigd is duidelijk afgebakend in die zin dat slechts een opzegging om een dringende reden voor SGE geen nadere financiële verplichtingen met zich brengt. Kennelijk heeft die situatie zich niet voorgedaan. Het gaat dan niet aan om vervolgens ook nog andere omstandigheden bijvoorbeeld gelegen in het disfunctioneren van [appellant] dan wel in diens financiële positie na beëindiging van de arbeidsovereenkomst mee te laten wegen bij de vraag of een (gehele of gedeeltelijke) beëindigingsvergoeding verschuldigd is. Dat moge in de visie van SGE onbevredigend zijn, maar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid is het niet onaanvaardbaar dat [appellant] staat op betaling van de vooraf overeengekomen beëindigingsvergoeding. Dat het door SGE gestelde disfunctioneren van [appellant] zou zijn aan te merken als een onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 6:258 BW Pro is naar het oordeel van hof reeds in algemene zin in arbeidsrelaties als weinig aannemelijk aan te merken. SGE heeft als werkgever bovendien alle mogelijkheden gehad om haar onvrede over het functioneren van [appellant] gedurende de jaren voorafgaand aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst aan te pakken en desgewenst diens gedrag bij te sturen. Voor zover SGE heeft bedoeld te stellen dat zij ten tijde van de totstandkoming van de afspraak over de beëindigingsvergoeding geen rekening heeft gehouden met de thans zich voordoende (lees: veel minder nadelig dan te verwachten) inkomenspositie van [appellant], leidt die stelling evenmin tot een afwijzing van de vordering van [appellant] om dezelfde als de hiervoor vermelde reden. De grief slaagt.
4.3.4.
De vraag die vervolgens rijst is of [appellant] aanspraak kan maken op betaling door SGE van de (volledige) beëindigingsvergoeding als in de overeenkomst bedoeld zonder rekening te houden met het reeds door de kantonrechter toegekende bedrag in het kader van de ontbindingsbeschikking. Die vraag beantwoordt het hof ontkennend. Allereerst verwijst het hof naar hetgeen daarover is afgesproken in artikel 10 lid 2 van Pro de arbeidsovereenkomst, waarin verrekening het uitgangspunt vormt. Daarop is, zij het in subsidiaire zin, een beroep gedaan door SGE bij conclusie van antwoord (tweede alinea pagina 37). Verder overweegt het hof mede onder verwijzing naar dat verweer van SGE nog het volgende. De beschikking van de kantonrechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen van 12 juli 2011 is gebaseerd op een eigen verzoek van [appellant] om de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van gewijzigde omstandigheden in de verhouding tussen partijen alsmede op een (daaraan gekoppeld) zelfstandig tegenverzoek van de zijde van SGE tot ontbinding. [appellant] heeft daarbij een ontbindingsvergoeding gevorderd van € 541.482,- ten laste van SGE. Nadat de (in die zin voorwaardelijke) ontbindingsbeslissing was gewezen onder toekenning van een vergoeding tot een bedrag van € 35.000,- bruto ten laste van SGE, heeft [appellant] om hem moverende redenen zijn verzoek ingetrokken, al dan niet ingegeven door de omstandigheid dat de door hem verzochte beëindigingsvergoeding slechts voor een klein gedeelte werd toegekend. Het stond [appellant] uiteraard vrij om af te zien van de (ook) door hem nagestreefde beëindiging van de arbeidsovereenkomst (en in die zin was hij niet meer aan te merken als initiatiefnemer tot de beëindiging van de arbeidsovereenkomst), maar dat dient naar het oordeel van het hof er niet toe te leiden dat [appellant] naast een vergoeding op grond van een ontbindingsbeslissing redelijkerwijs ook nog aanspraak kan maken op de in de arbeidsovereenkomst overeengekomen beëindigingsvergoeding. Dat zou slechts anders zijn indien de kantonrechter bij zijn beslissing tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ervan was uitgegaan dat [appellant] aanspraak kon maken op de volledige overeengekomen beëindigingsvergoeding en desniettemin (ook nog) een nadere vergoeding ten laste van SGE zou hebben toegekend. De kantonrechter overwoog in de ontbindingsbeschikking van 12 juli 2011 daartoe het volgende:
“Alles afwegende komt de kantonrechter tot een billijkheidsvergoeding van € 35.000,- bruto. In die vergoeding zit de uitgebleven aanvulling op het loon niet verdisconteerd omdat daarvoor een bodemprocedure de aangewezen weg is. Dit geldt eveneens voor de in artikel 10 van Pro de arbeidsovereenkomst overeengekomen schadevergoeding die de kantonrechter bij het bepalen van de vergoeding, zoals ter zitting is aangegeven, buiten beschouwing zal laten.”
Dat brengt het hof tot de conclusie dat op het door [appellant] gevorderde bedrag aan beëindigingsvergoeding het reeds toegekende bedrag van € 35.000,- bruto in mindering dient te strekken overeenkomstig het bepaalde in lid 2 van artikel 10. van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst. De arbeidsovereenkomst (waarin goede en kwade kansen in financiële zin in redelijkheid zijn verdisconteerd) geeft hem immers in beginsel niet recht op meer dan hetgeen daartoe werd overeengekomen. Tegen de becijfering van de beëindigingsvergoeding door [appellant] is overigens door SGE geen bezwaar aangevoerd, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan met inachtneming van het bovenstaande.
4.3.5.
[appellant] heeft op 12 oktober 2011 aanspraak gemaakt op betaling van de beëindigingsvergoeding overeenkomstig de arbeidsovereenkomst, zodat de wettelijke rente verschuldigd is vanaf het moment dat deze in de visie van [appellant] was verschuldigd, te weten 14 oktober 2011.
4.4.1.
Door het incidenteel appel is de toewijzing van een bedrag aan (nodeloos gemaakte) proceskosten onderwerp van het hoger beroep gemaakt. De stelling van SGE is dat het in dit geval niet om nodeloos gemaakte proceskosten gaat. De procedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten overstaan van de Arbeidsrechtbank Tongeren (België) was ingegeven door de noodzaak om op relatief korte termijn het dienstverband met [appellant] beëindigd te zien vanwege diens disfunctioneren, terwijl het verzoek aan het UWV om [appellant] te mogen ontslaan was ingegeven, omdat de procedure in België veel meer tijd vergde dan oorspronkelijk voorzien, terwijl de periode van arbeidsongeschiktheid van [appellant] de twee jaar grens naderde. [appellant] heeft deze stellingen betwist. Hij heeft erop gewezen dat uit de correspondentie tussen partijen duidelijk blijkt dat SGE van plan was om de procedure in België in te trekken vooraleer hij in Nederland een dergelijke procedure entameerde. Met betrekking tot de procedure bij het UWV heeft [appellant] betoogd dat eveneens uit de correspondentie blijkt dat SGE zelf van mening was dat deze procedure geen enkele relevantie (meer) had.
4.4.2.
Het hof stelt allereerst vast dat de vordering tot betaling van een schadevergoeding kennelijk is gebaseerd op artikel 7:611 BW Pro (goed werkgeverschap, zie punt 11 inleidende dagvaarding). Daargelaten dat deze algemene grondslag zich niet onmiddellijk lijkt te lenen voor een vordering tot schadevergoeding als thans aan de orde overweegt het hof het volgende. De vordering van [appellant] komt erop neer dat SGE de onderhavige procedures zonder grond tegen haar heeft aangespannen en daarom gehouden is alle door [appellant] gemaakte kosten te vergoeden. Een dergelijke vordering is alleen toewijsbaar ingeval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het indienen van een vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten of omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden (zie onder meer Hoge Raad 29 juni 2007, NJ 2007/353 en herhaald in Hoge Raad 6 april 2012, NJ 2012, 233). Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd is door artikel 6 EVRM Pro. Dat SGE geen enkele grond had om een beëindiging van de arbeidsovereenkomst na te streven is niet eens door [appellant] gesteld. Integendeel, SGE had getuige de beslissing van de kantonrechter van 12 juli 2011, waarbij de arbeidsovereenkomst met [appellant] is ontbonden, immers een goede reden om een dergelijke stap te zetten. Het staat daarbij SGE tot op zekere hoogte vrij om keuzes te maken op welke wijze zij een dergelijke beëindiging wenst te bewerkstelligen. Daaronder is in ieder mede te begrijpen het aanspannen en vervolgens intrekken van een procedure gericht op ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter ingeval deze procedure (nog) niet het gewenste effect heeft, terwijl het bovendien SGE ook vrij stond om een dergelijke uitkomst na te streven door middel van een toestemming door het UWV om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Dat SGE van die verkregen toestemming van het UWV uiteindelijk geen gebruik heeft gemaakt leidt nog niet tot het oordeel dat dan misbruik van recht moet worden aangenomen. Kansloos waren de beide procedures in ieder geval niet.
Dat betekent dat de grief slaagt en dat het bestreden vonnis van de kantonrechter ook op dit onderdeel niet in stand kan blijven. [appellant] zal worden veroordeeld tot hetgeen SGE op grond van het beroepen vonnis aan hem heeft betaald (het hof gaat er vanuit dat in de memorie van antwoord van SGE sprake is van een kennelijke verschrijving; SGE vordert terugbetaling van € 32.869,- terwijl bij het bestreden vonnis is toegewezen € 32.829,-).
4.3.
Tegen de compensatie van kosten in eerste aanleg is door SGE in incidenteel appel gegriefd. Van haar grief op dit punt behoeft SGE echter niet slechter te worden. Die veroordeling zal daarom worden gehandhaafd. Nu beide partijen in hun appel grotendeels in het gelijk zijn gesteld ziet het hof aanleiding SGE in het principaal appel in de kosten te veroordelen en [appellant] in de kosten van het incidenteel appel op basis van.het liquidatietarief als geldend voor de betreffende vorderingen.
5.De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
vernietigt het vonnis waarvan beroep,
en doet opnieuw recht:
veroordeelt SGE tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 262.815,27 wegens beëindigingsvergoeding uit hoofde van de arbeidsovereenkomst alsmede de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 oktober 2011 tot aan de dag der algehele voldoening;
wijst de overige vorderingen van [appellant] af;
veroordeelt [appellant] tot terugbetaling aan SGE van een bedrag van € 32.829,-- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 mei 2012 tot de dag der algehele voldoening;
compenseert de proceskosten in de eerste aanleg;
veroordeelt SGE in de kosten van het principaal appel beroep gevallen aan de zijde van [appellant] en tot op heden vastgesteld op € 99,45 aan kosten dagvaarding, € 1.513,- aan griffierechten en € 3.263,- aan salaris advocaat;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het incidenteel appel gevallen aan de zijde van SGE en tot op heden vastgesteld op € 1.158,- aan kosten advocaat en de nakosten gesteld op € 131,- zonder betekening van de uitspraak en € 199,- ingeval van betekening, te voldoen binnen veertien dagen na wijzen van dit arrest, te verhogen met de wettelijke rente, indien betaling niet binnen veertien dagen plaatsvindt, tot aan de dag der voldoening;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en M. van Ham en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 augustus 2013.