ECLI:NL:GHSHE:2013:5868 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep inzake leveringsplicht en boetebeding in exc...

Uitspraak

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer: 200.107.730/01

Zaak-rolnummer rechtbank: 80098 / HA ZA 07-429

Arrest d.d. 3 december 2013

in de zaak van

1.[appellant 1] ,wonende te [woonplaats] , en

2.
[appellant 2],
wonende te [woonplaats] ,

appellanten in het principale hoger beroep,

geïntimeerden in het incidentele hoger beroep,

hierna onderscheidenlijk aan te duiden als [appellant 1] en [appellant 2] dan wel, gezamenlijk, als de [gebroeders appellanten] ,

advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,

tegen:

1.de vennootschap onder firma[varkensbedrijf] VARKENSBEDRIJF,gevestigd te [vestigingsplaats] , en haar vennoten:

2.
[vennoot 1 van varkensbedrijf]en

3.
[vennoot 2 van varkensbedrijf],

beiden wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden in het principale hoger beroep,

appellanten in het incidentele hoger beroep,

hierna gezamenlijk aan te duiden als [geïntimeerden] ,

advocaat: mr. G.R.A.G. Goorts te Deurne.

1.Het geding

Bij exploot van 11 mei 2012 zijn [appellant 1] alsmede [appellant 2] aan wie de vordering van [appellant 1] op [geïntimeerden] , op die dag zou zijn overgedragen, in hoger beroep gekomen van het vonnis van 15 februari 2012 dat de rechtbank Roermond tussen [geïntimeerden] als eisers in conventie, verweerders in reconventie, en [appellant 1] en Nevisma B.V. (hierna: Nevisma) als gedaagden in conventie, eisers in reconventie, heeft gewezen. Bij memorie van grieven hebben de [gebroeders appellanten] tegen dat vonnis en het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 27 mei 2009 23 grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerden] de grieven bestreden. Voorts heeft [geïntimeerden] incidenteel hoger beroep ingesteld en elf grieven aangevoerd die de [gebroeders appellanten] bij memorie van antwoord in het incidentele hoger beroep hebben bestreden. Daarna hebben partijen nog akten gewisseld en vervolgens hun stukken overgelegd voor arrest.

2.Vaststaande feiten

2.1

Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties dan wel als door de rechtbank vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast.

2.2

[geïntimeerden] exploiteert te [vestigingsplaats] een varkensbedrijf, meervalkwekerij en pootvissenkwekerij. Nevisma exploiteerde voorheen een visverwerkingsbedrijf op het terrein van [geïntimeerden] te [vestigingsplaats] en Nevis Fish B.V. (hierna: Nevis Fish) exploiteert een pootvissenkwekerij te [vestigingsplaats] . Tot begin januari 2006 waren de aandelen van Nevis Fish en van Nevisma voor 50% in handen van de besloten vennootschap [besloten vennootschap 1] (dan wel [voorletters en achternaam van vennoot 1 van varkensbedrijf] B.V. (hierna: [BV 1] B.V.), waarvan [vennoot 1 van varkensbedrijf] bestuurder was, en eveneens voor 50% in handen van de besloten vennootschap [besloten vennootschap 2] (dan wel [voorletters en achternaam appellant 1] B.V. (hierna: [BV 2] B.V.), waarvan [appellant 1] bestuurder en aandeelhouder was.

2.3

In januari 2006 is besloten tot een aandelenoverdracht. [BV 1] B.V. verkocht en leverde alle door haar gehouden aandelen in Nevisma aan [BV 2] B.V. en [BV 2] B.V. verkocht en leverde alle door haar gehouden aandelen in Nevis Fish aan [BV 1] B.V. Eveneens in januari 2006 is overeengekomen dat er zou worden samengewerkt. In dat kader is toen een exclusieve afnameovereenkomst (hierna: de overeenkomst) gesloten tussen [geïntimeerden] enerzijds, en Nevisma en [appellant 1] anderzijds.

3.De omvang van het hoger beroep

3.1

Hoewel de dagvaarding in hoger beroep slechts opkwam tegen het door de rechtbank gewezen vonnis van 15 februari 2012, hebben beide partijen ook grieven aangevoerd tegen het in dat geding daaraan voorafgegane vonnis van 27 mei 2009. Ook dat vonnis is derhalve aan het oordeel van het hof onderworpen omdat van tussenvonnissen het hoger beroep in beginsel slechts tegelijk met dat van het eindvonnis kan worden ingesteld en, voor zover het het principale hoger beroep betreft, bovendien omdat een appellant, ook al heeft hij zich in de dagvaarding in hoger beroep tot het eindvonnis beperkt, de vrijheid heeft om niettemin bij de nadere omlijning van zijn hoger beroep in zijn memorie van grieven ook grieven te richten tegen beslissingen in voorafgegane tussenvonnissen.

3.2

Het vonnis van 27 mei 2009 is echter slechts ten dele een tussenvonnis. Het is daarnaast ook ten dele een eindvonnis, namelijk in zoverre als de rechtbank beslist heeft:

 dat de overeenkomst een leveringsplicht op [geïntimeerden] legde;

 dat deze in de nakoming daarvan tekortgeschoten is en deswege in verzuim is geraakt;

 dat de overeenkomst op die gronden wordt ontbonden.

Tegen dat eindvonnis is niet tijdig een rechtsmiddel aangewend. Er zijn door de [gebroeders appellanten] ook geen grieven tegen gericht. [geïntimeerden] , die dat wel heeft gedaan, kan daarin wegens overschrijding van de appeltermijn niet ontvangen worden.

4.De vermeerdering van eis van [geïntimeerden]

4.1

heeft bij haar memorie van antwoord in het principale en van grieven in het incidentele hoger beroep tevens akte gevraagd van wijziging en vermeerdering van haar eis. Deze wijziging bracht met zich dat een vordering tot betaling van boete wegens overtreding van artikel 4 lid 3 van Pro de overeenkomst werd toegevoegd en dat de vordering tot betaling van boete wegens niet-naleving van de afnameplicht over een ruimere periode werd uitgestrekt dan in eerste aanleg het geval was geweest. De [gebroeders appellanten] hebben hiertegen bezwaar gemaakt omdat [geïntimeerden] niet alleen haar eis gewijzigd heeft, maar daaraan ook nieuwe feiten ten grondslag gelegd heeft waarover in eerste aanleg nog geen inhoudelijk debat gevoerd is. Zij stellen dat zij aldus in hun verdediging onredelijk worden bemoeilijkt en dat dit in strijd is met een goede procesorde.

4.2

Het hof is van oordeel dat weliswaar door de eiswijziging feiten van belang zijn geworden die dat eerder nog niet waren of die zelfs nog niet aangevoerd waren, maar dat de [gebroeders appellanten] daardoor niet onredelijk in hun verdediging geschaad zijn omdat zij nog de gelegenheid hebben gehad en ook benut om zich over die nieuwe feiten uit te laten. Het hof ziet ook ambtshalve geen bezwaren tegen de wijziging en laat deze toe.

5.De vordering in reconventie

5.1

In eerste aanleg hebben Nevisma en [appellant 1] in reconventie gevorderd, zakelijk weergegeven, de ontbinding van de overeenkomst en de veroordeling van [geïntimeerden] tot vergoeding van schade, toegebracht:

door haar tekortschieten in de nakoming van haar uit de overeenkomst voortvloeiende leveringsplicht en

door haar onrechtmatig handelen, bestaande in het verplaatsen van twee koelcontainers van Nevisma waardoor de koeling enige tijd is uitgevallen en de in die containers opgeslagen huiden onverkoopbaar zijn geworden.

De gevorderde ontbinding is bij het vonnis van 27 mei 2009 uitgesproken. Daarna is in verband met het faillissement van Nevisma op 22 december 2008 [geïntimeerden] bij vonnis van 2 juni 2010 jegens Nevisma van de instantie ontslagen. Bij het vonnis van 15 februari 2012 is voor het overige op de reconventionele vordering beslist waarbij deze deels toegewezen en deels afgewezen werd. In hoger beroep zijn deze vorderingen gewijzigd en vermeerderd waarbij in plaats van schadevergoeding wegens een tekortkoming een door de overeenkomst op die tekortkoming gestelde boete en subsidiair daaraan schadevergoeding werd gevorderd. Die schade bestond uit de hogere prijs die Nevisma had moeten betalen om zich elders te voorzien van levende vis die [geïntimeerden] ten onrechte niet geleverd had en uit de bruto winst die Nevisma gederfd had voor zover zij zich niet elders had kunnen voorzien.

5.2

Tegen de in reconventie door de rechtbank gegeven beslissingen zijn zowel in het principale als in het incidentele hoger beroep verscheidene grieven aangevoerd. Daarnaast echter heeft [geïntimeerden] aangevoerd dat de gestelde schade, indien daarvan al sprake zou zijn, schade zou zijn van Nevisma en niet van [appellant 1] . Alle activiteiten werden door Nevisma verricht en de exploitatie van de onderneming geschiedde door haar. De [gebroeders appellanten] hebben daartegen ingebracht dat [appellant 1] persoonlijk mede partij bij de overeenkomst was en daarin samen met Nevisma als "afnemer" werd aangeduid. Hij is daarom bevoegd de contractuele boete en evenzo vergoeding van de daadwerkelijk geleden schade te vorderen, zelfs als dat gezien zou worden als afgeleide schade, nu er sprake is van een tegenover hem persoonlijk gepleegde wanprestatie.

5.3

Het betoog van de [gebroeders appellanten] gaat in elk geval niet op voor hun vordering uit onrechtmatige daad. Een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid is een rechtspersoon die zelfstandig, als drager van eigen rechten en verplichtingen, aan het rechtsverkeer deelneemt en haar vermogen is afgescheiden van dat van haar aandeelhouders. Indien haar door een derde vermogensschade wordt toegebracht door het niet behoorlijk nakomen van contractuele verplichtingen jegens de vennootschap of door gedragingen die tegenover de vennootschap onrechtmatig zijn, heeft alleen de vennootschap het recht uit dien hoofde van de derde vergoeding van deze aan haar toegebrachte schade te vorderen. Enige reden waarom dat in dit geval met betrekking tot het gestelde onrechtmatig handelen van [geïntimeerden] anders zou zijn, hebben de [gebroeders appellanten] niet genoemd.

5.4

Met betrekking tot de gestelde tekortkoming van [geïntimeerden] in de nakoming van haar leveringsplicht, hebben zij dat wel gedaan door zich erop te beroepen dat [appellant 1] in persoon tot de overeenkomst is toegetreden en dat de gestelde wanprestatie van [geïntimeerden] ook tegenover hem persoonlijk gepleegd is. Dat eerste is juist, dat laatste is echter een vraag van uitleg van de overeenkomst. Als een partij tekortschiet in haar contractuele verplichtingen, schiet zij niet tekort jegens een ieder die ook partij bij de overeenkomst is, maar slechts tegenover degene/degenen die schuldeiser is/zijn bij de verbintenis waarin wordt tekortgeschoten. Die verbintenis strekte ertoe dat [geïntimeerden] moest leveren (al verschillen partijen verder van mening over de omvang en strekking van die leveringsplicht) en het hof begrijpt de overeenkomst aldus dat [geïntimeerden] "de door afnemer benodigde vis" (artikel 1) moest leveren aan de afnemer bij wie daartoe "de behoefte zou bestaan" (artikel 3 lid Pro 1) en dat die afnemer tot die levering gerechtigd zou zijn. Die afnemer was Nevisma want zij exploiteerde een visverwerkingsbedrijf en niet [appellant 1] . Hoezeer hij ook in de overeenkomst mede als "afnemer" werd aangeduid, hij benodigde geen vis, had daaraan geen behoefte en heeft ook nooit levering afgeroepen. En al zou [geïntimeerden] zich ook tegenover [appellant 1] verbonden hebben om aan haar contractuele plicht tot levering (te weten: aan Nevisma) te voldoen, dan nog geldt dat een tekortkoming daarin aan [appellant 1] geheel andere schade (vermindering van de waarde van de door hem middellijk gehouden aandelen) toegebracht zou hebben dan aan Nevisma (hogere inkoopkosten en omzetverlies) en het is die laatste schade waarvan in dit geding vergoeding wordt gevorderd. Die schade heeft [appellant 1] echter niet geleden en vergoeding ervan komt hem niet toe. Dat betekent dat de eis in reconventie integraal afgewezen moet worden.

6.De vordering in conventie wegens onvoldoende afname

6.1

Artikel 8 lid 5 van Pro de overeenkomst stelt op overtredingen van bepalingen van de overeenkomst in het algemeen een boete van € 20.000,00 per overtreding. Artikel 3 lid 3 van Pro de overeenkomst bevat een specifiek boetebeding voor een tekortkoming om te voldoen aan de afnameplicht en stelt daarop een boete van € 0,80 per kilo. In eerste aanleg heeft [geïntimeerden] uit hoofde van dit boetebeding een bedrag van (68.000 kg ad € 0,80 of) € 54.400,00 gevorderd, uitsluitend betrekking hebbende op het jaar 2006. In hoger beroep is die vordering onder uitbreiding met de jaren 2007 en 2008 vermeerderd tot (79.750 kg ad € 0,80 of) € 63.800,00. In beide instanties vorderde [geïntimeerden] subsidiair vergoeding van de door de gestelde tekortkoming veroorzaakte schade.

6.2

De rechtbank heeft beide vorderingen afgewezen omdat [geïntimeerden] gedurende de duur van de overeenkomst geen enkele week in staat is gebleken de overeengekomen minimale hoeveelheid vis aan Nevisma en [appellant 1] te leveren. Gelet daarop oordeelde de rechtbank het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om thans een boete (en impliciet kennelijk ook om schadevergoeding) te vorderen wegens het niet afnemen van een hoeveelheid vis die contractueel minimaal afgenomen diende te worden.

6.3

Tegen dit oordeel komt [geïntimeerden] op met grief V in het incidentele hoger beroep. Zij betwist ook in hoger beroep niet dat zij gedurende de duur van de overeenkomst geen enkele week in staat was de overeengekomen minimale hoeveelheid vis aan Nevisma en [appellant 1] te leveren. Zij bestrijdt echter met de grieven II, IV en VI in het incidentele hoger beroep dat daartoe een verplichting op haar rustte en dat zij die verplichting niet nagekomen is. Uit het hiervoor in paragraaf 3 overwogene volgt echter dat [geïntimeerden] in deze grieven niet kan worden ontvangen en dat zij geen effect kunnen sorteren. Het hof moet er daarom ook van uitgaan dat Nevisma en [appellant 1] op grond van de inhoud van de overeenkomst mochten verwachten dat zij gedurende de eerste drie jaar van het bestaan van de overeenkomst de in de overeenkomst bepaalde hoeveelheid vis zouden kunnen afnemen tegen de overeengekomen relatief lage prijs en dat de overeenkomst dus op [geïntimeerden] een leveringsplicht legde.

6.4

De wijziging van de eis heeft echter tot gevolg dat [geïntimeerden] thans niet meer een boete, subsidiair schadevergoeding vordert wegens het in 2006 niet afnemen van een hoeveelheid vis die contractueel minimaal afgenomen diende te worden, maar wegens het in 2006 tot en met 2008 niet afnemen van een hoeveelheid vis die zij had kunnen leveren, maar die Nevisma en [appellant 1] niet hebben afgeroepen. Het hof dient thans dus de vraag te beantwoorden of het vorderen van deze boete subsidiair schadevergoeding ondanks deze eiswijziging nog steeds naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

6.5

De overeenkomst bepaalde de met wekelijkse bestellingen af te nemen hoeveelheid vis op 500 ton per jaar of voor de eerste drie jaar van de looptijd van de overeenkomst in totaal 1.500 ton. [geïntimeerden] stelt dat die hoeveelheid was gebaseerd op de verwachting dat zij een nieuwe kwekerij zou opzetten, maar die is nooit van de grond gekomen. Dat wijst erop dat haar productiecapaciteit steeds ongewijzigd is gebleven. Dat strookt ook met de gegevens:

 dat volgens [geïntimeerden] in de eerste helft van 2006 (voor welke periode zij niet klaagt over tekortschietende afname) de bestendige praktijk was dat Nevisma, wetende dat van afname van 10 tot 14 ton per week nog niet direct sprake kon zijn, gemiddeld 2.750 tot 3.000 kg vis per week bestelde en afnam;

 dat zij voor haar boetevordering over de jaren 2006 tot en met 2008 uitgaat van een gemiddelde productie van 2.750 kg per week.

Hieruit moet worden geconcludeerd dat [geïntimeerden] haar leveringsplicht door blijvend tekortschietende productiecapaciteit voor 72,5% niet is nagekomen.

6.6

Aan de boetevordering legt [geïntimeerden] ten grondslag dat Nevisma en [appellant 1] in 2006 in zeven weken, in 2007 in zeven weken en in 2008 in 15 weken in het geheel geen bestelling hebben geplaatst, dat voor de toepassing van het boetebeding uitgegaan moet worden van gemiddeld 2.750 kg per week en dat Nevisma en [appellant 1] dus (29 x 2.750 of) 79.750 kg te weinig hebben afgenomen. Als dat juist is (de [gebroeders appellanten] hebben de juistheid van de grondslagen van deze berekening niet erkend), betekent dat een tekortschieten van 5,3%.

6.7

Het hof neemt aan (het is door Nevisma en door de [gebroeders appellanten] ook niet betwist) dat Nevisma en [appellant 1] zich er bij de start van de overeengekomen samenwerking inderdaad wel van bewust waren dat van afname van 10 tot 14 ton per week nog niet direct sprake kon zijn, maar niet gesteld of gebleken is dat zij konden of moesten verwachten dat [geïntimeerden] niet bereid of niet in staat zou zijn haar productiecapaciteit voldoende op te voeren om aan haar leveringsplicht over de volledige looptijd van de overeenkomst maar bij benadering te voldoen. De blijvend tekortschietende productiecapaciteit van [geïntimeerden] en haar weigering haar leveringsplicht te erkennen had tot gevolg dat Nevisma in verregaande mate op aanvoer van elders was aangewezen en dat haar inkoopbeleid verstoord werd. De handelsrelatie kwam onder druk te staan, de irritaties liepen op en dat [geïntimeerden] gebruik maakte van haar contractuele bevoegdheid de betalingscondities voor Nevisma ongunstiger te maken, deed daar ook al geen goed aan en Nevisma heeft in een aantal weken in het geheel geen bestellingen geplaatst.

6.8

Het hof is van oordeel dat de discrepantie tussen de tekortkoming van [geïntimeerden] (72,5%) en die van Nevisma (5,3%) zo groot is dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaard kan worden dat Nevisma of [appellant 1] voor hun aandeel in deze verstoring met boete of schadeplichtigheid belast zouden worden. Daarbij kent het hof ook gewicht toe aan de omstandigheid dat de tekortkoming van [geïntimeerden] de aanzet tot de verstoring van de handelsrelatie heeft gegeven. Grief V in het incidentele hoger beroep faalt daarom.

7.De vordering in conventie wegens schending van de exclusiviteit

7.1

Volgens artikel 1 van Pro de overeenkomst diende Nevisma de door haar benodigde vis exclusief van [geïntimeerden] te betrekken. Volgens artikel 4 mocht Pro zij echter, als en voor de duur dat [geïntimeerden] niet of onvoldoende aan haar behoefte kon voldoen, de gewenste vis van derden betrekken. [geïntimeerden] heeft niet betwist dat haar productie steeds ver is achtergebleven bij de in de overeenkomst bepaalde minimaal af te nemen hoeveelheid. De hoeveelheid door haar gekweekte vis raamt [geïntimeerden] op gemiddeld 2.750 kg vis per week, terwijl de overeenkomst de minimaal af te nemen hoeveelheid bepaalt op 500 ton per jaar of bijna 10.000 kg per week. Nevisma betrok daarom vanaf het begin van de looptijd van de overeenkomst regelmatig vis van derden. Dat was ook volgens [geïntimeerden] niet in strijd met de overeenkomst. [geïntimeerden] leidt daaruit echter niet af dat Nevisma dus steeds gerechtigd was vis van derden te betrekken, maar stelt zich op het standpunt dat Nevisma dat niet mocht in de weken dat zij in het geheel geen bestelling bij [geïntimeerden] plaatste. Dat was volgens [geïntimeerden] gedurende de jaren 2006, 2007 en 2008 in 29 weken het geval en daarin verwijt zij Nevisma 53 schendingen van de exclusiviteit en maakt zij aanspraak op een boete van € 1.060.000,00 overeenkomstig artikel 8 lid 5 van Pro de overeenkomst.

7.2

In eerste aanleg (waar het nog slechts om 13 overtredingen en om een boete van in totaal € 260.000,00 ging) hebben Nevisma en [appellant 1] een beroep gedaan op de matigingsbevoegdheid van de rechtbank, maar de rechtbank heeft tot zodanige matiging geen aanleiding gezien. Daartegen komen de [gebroeders appellanten] op met grief 13 in het principale hoger beroep.

7.3

Ter beantwoording van de vraag naar de noodzaak van matiging acht het hof van belang:

 dat de onderhavige boetebepaling van algemene aard is en één bedrag bevat voor vele uiteenlopende tekortkomingen;

 dat de beweerde tekortkoming, de inkoop van vis bij derden, op zichzelf aan [geïntimeerden] geen schade toebrengt, maar de overtreden bepaling een ondersteunend karakter heeft en het belang van [geïntimeerden] erin gelegen is dat daarmee tegengegaan werd dat Nevisma en [appellant 1] hun afnameplicht niet zouden nakomen, een niet-nakoming waartegen de overeenkomst apart een specifiek bepaalde boete bedreigt;

 dat Nevisma door de discrepantie tussen haar behoefte aan levende vis en de productie daarvan door [geïntimeerden] wellicht in bepaalde weken niet, maar in het algemeen wel gerechtigd was elders in haar behoefte te voorzien.

Gelet op deze omstandigheden is het hof van oordeel dat de gevorderde boete buitensporig is en tot nihil gematigd dient te worden. De grief slaagt derhalve.

8.De vordering in conventie wegens overtreding van artikel 4 lid Pro 3

8.1

[geïntimeerden] heeft gesteld dat Nevisma (die volgens artikel 3 lid 1 van Pro de overeenkomst verplicht was wekelijks 10 à 14 ton vis te bestellen) vanaf het begin van de looptijd veel minder, namelijk gemiddeld 2.500 à 3.000 kg, bestelde omdat zij wel wist dat [geïntimeerden] helemaal geen 10 ton per week kon leveren. Vanaf week 24 van 2006 ging Nevisma echter opeens 15 ton per week bestellen en dat heeft zij in de periode tot en met week 41 van 2007 46 keer gedaan. Dat acht [geïntimeerden] in strijd met artikel 4 lid 3 van Pro de overeenkomst, luidende:

Afnemer zal leverancier geen onredelijke eisen stellen of van de gebruikelijke leveranties afwijkende eisen stellen en zal zij haar vraag baseren op hetgeen zij in het verleden direct of indirect van leverancier aan vis heeft ontvangen.

[geïntimeerden] maakt op deze gronden aanspraak op de algemene boete overeenkomstig artikel 8 lid 5 van Pro de overeenkomst van € 20.000,00 per overtreding, aldus op € 92.000,00. De [gebroeders appellanten] voeren tegen deze vordering verschillende verweren waaronder een beroep op matiging.

8.2

Ook hier geldt weer dat het om een algemeen boetebeding gaat dat één bedrag bevat voor vele uiteenlopende tekortkomingen. Dat maakt de strekking van de overtreden bepaling, de aard van de tekortkoming en de omstandigheden waaronder deze plaatsvond, van des te groter belang voor de vraag of de billijkheid klaarblijkelijk matiging van de boete eist.

8.3

De overeenkomst bevat bepalingen omtrent de per jaar en omtrent de per week te bestellen hoeveelheden. De vraag rijst dan welk belang daarnaast nog gediend is met de bepaling van artikel 4 lid Pro 3. Partijen hebben daaromtrent geen opheldering verschaft. Het hof ziet dat belang daarin dat er wekelijks besteld moest worden, terwijl de kweekperiode voor vis veel langer is, volgens de opgave van [geïntimeerden] gewoonlijk vier tot vijf maanden. Dat betekent dat het voor [geïntimeerden] niet alleen van belang is dat er niet te weinig besteld wordt (waardoor haar afzetmogelijkheden geschaad kunnen worden) of te veel (waardoor zij voor een grotere investeringsnoodzaak gesteld kan worden dan waarop zij gerekend heeft), maar ook dat de bestellingen niet te onregelmatig zijn. Dat zou er immers toe kunnen leiden dat zij op een bepaald niveau van bestellingen haar productie zou afstemmen om vervolgens na een scherp teruglopen van dat niveau voor de volgroeide vis geen afzet meer te hebben. Het valt echter niet in te zien waarom het omgekeerde haar schade zou berokkenen: als de bestellingen plotseling sterk oplopen, zal [geïntimeerden] het teveel bestelde gewoon niet kunnen leveren, maar dat had zij ook niet gekund wanneer de bestellingen niet zo gestegen waren.

8.4

Wat [geïntimeerden] Nevisma hier verwijt, is dat de bestellingen plotseling te sterk stegen, maar zij heeft niet uitgelegd welk nadeel zij daardoor geleden heeft. Er heeft zich dan ook geen situatie voorgedaan waartegen artikel 4 lid 3 beoogde Pro [geïntimeerden] te beschermen. Als zich een situatie voordeed die met de letter van deze bepaling in strijd was en waardoor de boete strikt genomen verbeurd werd, eist de billijkheid klaarblijkelijk dat de boete, die slechts een ongerechtvaardigd voordeel voor [geïntimeerden] en een ongerechtvaardigd nadeel voor Nevisma en [appellant 1] zou opleveren, tot nihil gematigd wordt. De gevorderde boete moet [geïntimeerden] op deze grond ontzegd worden.

9.De vordering in conventie ingevolge artikel 10

In eerste aanleg heeft [geïntimeerden] als vergoeding van gemaakte buitengerechtelijke kosten een bedrag gevorderd van € 14.160,00, zijnde 15% van de (toen) gevorderde hoofdsom. Na wijziging van de eis vordert [geïntimeerden] in hoger beroep vergoeding van de werkelijk gemaakte buitengerechtelijke en gerechtelijke kosten ten bedrage van € 56.293,93. Nu in het geheel geen hoofdsom toewijsbaar blijkt, dient ook dit onderdeel van de vordering te worden afgewezen.

10.Slotsom

10.1

De nog niet behandelde grieven behoeven, als zijnde niet van belang voor de in dit hoger beroep te nemen beslissingen, geen verdere bespreking.

10.2

Het hof zal met vernietiging van het bestreden eindvonnis de door partijen over en weer tegen elkaar ingestelde vorderingen afwijzen.

10.3

[geïntimeerden] zal als in het ongelijk gestelde partij verwezen worden in de kosten van het in eerste aanleg in conventie tegen [appellant 1] gevoerde geding. [appellant 1] zal als in het ongelijk gestelde partij verwezen worden in de kosten van het door hem in eerste aanleg in reconventie tegen [geïntimeerden] gevoerde geding. De kosten van het hoger beroep zullen worden gecompenseerd.

Beslissing

Het hof:

vernietigt het tussen partijen door de rechtbank Roermond gewezen vonnis van 15 februari 2012 zoals verbeterd bij herstelvonnis van 21 maart 2012 en, alsnu opnieuw rechtdoende:

wijst de in conventie en in reconventie ingestelde vorderingen af;

veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het in eerste aanleg in conventie tegen [appellant 1] gevoerde geding en bepaalt deze op € 1.140,00 voor vast recht en € 4.000,00 voor salaris advocaat;

veroordeelt [appellant 1] in de kosten van het in eerste aanleg door hem in reconventie tegen [geïntimeerden] gevoerde geding en bepaalt deze op € 2.580,00 voor salaris advocaat;

compenseert de kosten van het hoger beroep des dat elke partij met de aan haar zijde gevallen kosten belast blijft;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, R.F. Groos en D. den Hertog en is uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van 3 december 2013 in aanwezigheid van de griffier.