Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s- GRAVENHAGE
Nevenzittingsplaats ‘s-Hertogenbosch
Afdeling civiel recht
zaaknummer MHD 200.084.969/01
arrest van 21 mei 2013
in de zaak van
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. J.A. de Waard te Goes,
tegen
1.[Holding] Holding B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
2.[Goes] Goes B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
3.Auto Ventura B.V. ,
gevestigd te [vestigingsplaats],
4.[Trading]-Trading B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
en
5.[Roosendaal] Roosendaal B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. N.M. Slump te Middelburg,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 8 mei 2012 in het hoger beroep van het door de rechtbank Middelburg, sector Kanton. locatie Middelburg onder zaaknummer 200648 CV EXPL 10-1293 gewezen vonnis van 28 februari 2011.
6. Het tussenarrest van 8 mei 2012
Bij genoemd arrest is [geintimeerden] toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat bij vertrek van [appellant] (medio december 2006) sprake was van een kastekort en tot het bewijs van de omvang daarvan (voor zover verband houdend met handelingen van [appellant]) en is [geintimeerden] voorts toegelaten te bewijzen dat de in rekening gebrachte kosten van het onderzoek door DEMAC alle zijn veroorzaakt door onderzoek naar de boekingen die tot een aan het (tekortschietend dan wel onrechtmatig) handelen van [appellant] toe te rekenen kastekort hebben geleid, en is iedere verdere beslissing aangehouden.
7. Het verdere verloop van de procedure
7.1.In het kader van de hierboven genoemde bewijsopdracht heeft [geintimeerden] drie getuigen, te weten haar (indirect) statutair bestuurder de heer [statutair bestuurder], de heer [gepensioneerd consultant van DEMAC], gepensioneerd consultant van DEMAC en de heer [controller bij [Goes] Goes], controller bij [Goes] Goes BV, doen horen in enquête op 29 augustus 2012.
In contra-enquête heeft [appellant] zichzelf doen horen op 26 november 2012.
7.2.[geintimeerden] heeft vervolgens een memorie na enquête genomen en [appellant] heeft hierop bij antwoordmemorie na enquête tevens akte overlegging productie met één productie gereageerd.
7.3.Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
8.De verdere beoordeling
8.1.Het hof handhaaft zijn tussenarrest van 8 mei 2012, met dien verstande dat overweging 4.10.1 als volgt wordt aangevuld. Met het slagen van de grieven 5 en 6 voor zover gericht op de door de kantonrechter aangenomen aanwezigheid van bewuste roekeloosheid (als bedoeld in artikel 7:661 BW Pro) dienen vervolgens de door [geintimeerden] in dit kader gestelde subsidiaire respectievelijk meer subsidiaire grondslag te worden bezien, te weten strijd met goed werknemerschap (artikel 7:611 BW Pro) en onrechtmatig handelen van [appellant] jegens [geintimeerden]. Strijd met goed werknemerschap kan in deze niet buiten de werking van artikel 7:661 BW Pro om als grondslag dienen nu het hof al heeft vastgesteld dat [geintimeerden] zich niet beroepen heeft op omstandigheden als bedoeld in artikel 7:661 lid 1 tweede Pro zin BW. Voor een zelfstandige rol van artikel 7:611 BW Pro is in deze geen ruimte. Nu door [geintimeerden] voorts niet althans onvoldoende is onderbouwd op welke wijze [appellant] buiten de arbeidsovereenkomst om onrechtmatig zou hebben gehandeld jegens [geintimeerden], kan zulks evenmin als grondslag dienen naast artikel 7:661 BW Pro.
8.2.Thans zal worden bezien of [geintimeerden] geheel of gedeeltelijk geslaagd is in de haar gegeven bewijsopdracht. In dit verband merkt het hof overigens op dat, anders dan door [geintimeerden] is betoogd, [appellant] geen partijgetuige als bedoeld in artikel 164 lid2 (en artikel 179 lid Pro 4) Rv is. Ten aanzien van de aan de orde zijnde bewijsopdrachten rust het bewijsrisico immers niet op [appellant] maar op [geintimeerden] (vergelijk HR 7 april 2000, LJN: AA5404, NJ 2001,32). Derhalve geldt bij de waardering van de verklaring van [appellant] geen beperking en geldt de hoofdregel van artikel 152 lid 2 Rv Pro.
8.3.[geintimeerden] heeft allereerst hiertoe haar (indirect) statutair bestuurder de heer J. [geintimeerden] doen horen.
8.4.De heer [statutair bestuurder] heeft als partijgetuige als bedoeld in artikel 164 lid 2 Rv Pro het volgende verklaard:
“Ik heb DEMAC benaderd met het verzoek om naar de administratie te kijken. Mij was immers gebleken dat het debiteurenbeheer op dermate wijze was gevoerd dat betalingen nog niet waren verwerkt. Daar kwamen wij achter toen mensen debiteuren gingen bellen en zij hoorden dat er al betaald was, dat maakte mij wantrouwig en toen is de heer [gepensioneerd consultant van DEMAC] gekomen om het een en ander te onderzoeken. Hij zou de administratie gaan doorlichten en al vrij snel kwam hij met de mededeling dat er forse kasverschillen werden gesignaleerd. Die verschillen schoten van links naar rechts tussen de diverse kasadministraties van de vier b.v.’s. De heer [gepensioneerd consultant van DEMAC] ontdekte op enig moment ook een ordner waarin bonnen zaten die ik gebruikte om kasopnames te doen, danwel declaraties te doen. Het ging om een bedrag van meer dan €10.000,- dat niet was verwerkt in de administratie. Het betrof bonnen over een periode van bijna een jaar. Op enig moment is onder het onderzoek een streep gezet en toen was het tekort ongeveer €26.000,-. Dat heb ik zelf gezien want dat bleek uit een overzicht.
De door de heer [gepensioneerd consultant van DEMAC] gemaakte kosten, en wel vanaf het moment dat hij werd ingeschakeld tot het moment dat er een streep onder het onderzoek werd gezet, hadden alle te maken met de door mij net genoemde kasverschillen. Ik weet zeker dat daar geen andere werkzaamheden bij hebben gezeten.
Op vragen van mr. Slump antwoord ik als volgt:
U houdt mij voor productie 18 als gehecht aan de dagvaarding in eerste aanleg. Dat betreft een overzicht dat is opgesteld door de heer [gepensioneerd consultant van DEMAC]. Uit het overzicht blijkt dat seal bags met daarin contant geld met vertraging door de heer [appellant] bij de bank werden afgestort. Voorts is uit het onderzoek van de heer [gepensioneerd consultant van DEMAC] gebleken dat er seal bag nummers ontbraken. De seal bags hebben opvolgende nummers en als er een niet meer te gebruiken is, dan is het onderdeel van de procedure dat het nummer van die seal bag wordt genoteerd. Dergelijke notities zijn niet aangetroffen terwijl er dus wel nummers ontbraken.
Door mij zijn nooit losse seal bags met contant geld aangetroffen in de grote brandkast, die te zien is op de als productie 19 bij conclusie van repliek in conventie in eerste aanleg overgelegde foto. Als dat het geval zou zijn geweest zou ik er iets van hebben gezegd want het was de bedoeling dat contante gelden snel werden afgestort. Dit in verband met een inbraak jaren geleden in [vestigingsplaats] waarbij contant geld is gestolen.
Op vragen van mr. De Waard antwoord ik als volgt:
Door mij is DEMAC in het verleden al eerder ingeschakeld geweest. DEMAC is een accountantskantoor wat specifiek gespecialiseerd is op de autobranche. Ik denk dat 5 of 6 jaar voor het onderzoek naar de kasverschillen waarover ik net heb verklaard door ons DEMAC is ingeschakeld. Het betrof toen een geheel ander vraagstuk op het terrein van administratie, maar ik weet niet meer welke vraag toen speelde.
De aanleiding om DEMAC in te schakelen waren de gebleken onduidelijkheden in het kader van debiteurenbeheer. Zo waren er klanten die met geparafeerde facturen kwamen waarvan de betalingen niet in de administratie terug te vinden waren. Het ging hierbij om de kasadministratie en de bankgiro administratie. Op zich kreeg ik maandelijks alle cijfers maar de vraag was of die cijfers wel klopten”.
8.5.De heer [gepensioneerd consultant van DEMAC], gepensioneerd consultant DEMAC, heeft als getuige verklaard:
“ Ik ben in november 2006 naar [geintimeerden] gegaan om onderzoek te doen naar de administratie. Mijn baas is gebeld door de heer [geintimeerden] en in dat gesprek is verteld dat er onduidelijkheden waren rond debiteuren. In de aanvangsfase van het onderzoek is de kas opgemaakt. Toen bleek dat er een groot verschil was tussen de getallen die bleken uit het kasboek en daarbij horende kruisposten enerzijds, en het kassaldo anderzijds. Het opmaken van de kas is door mij samen met de heer [controller bij [Goes] Goes] gedaan. Ik weet niet meer exact de omvang van het toen gebleken verschil, maar het was zeker €50.000,- tekort. De eerste dag van mijn onderzoek heb ik ‘s middags een gesprek gehad met [appellant]. Ik herinner mij dat gesprek als een gesprek waarin [appellant] vooral vertelde over zijn plannen om voor zichzelf te beginnen. Het was vooral een privé verhaal. Ik heb toen niet met [appellant] gesproken over kasverschillen want dat was toen nog niet gebleken. Ik kende [appellant] al wel omdat ik eerder bij [geintimeerden] ben geweest om administratieve bijstand te verlenen. In ieder geval ben ik een aantal jaren voor het onderzoek bij [geintimeerden] geweest, maar ook in de periode dat [appellant] er werkte. De kasverschillen zijn gebleken de avond van de dag dat ik met [appellant] gesproken heb. De heer [controller bij [Goes] Goes] en ik hebben de volgende dag de heer [geintimeerden] op de hoogte gebracht en toen is het echte onderzoek begonnen. Het onderzoek heeft uiteindelijk geleid tot een kastekort van €26.346,-. Op uw vraag of het onderzoek was afgerond, klaar was, antwoord ik dat je nooit klaar bent wanneer er nog verschillen zijn. Het was onbevredigend om te stoppen. Een kasverschil is een verschil dat zich niet laat verklaren, dat is het onbevredigende. Er was sprake van een rijstenbrijberg van boekingen en uiteindelijk bleef het verschil waarover ik net heb verklaard over. Op uw vraag of het uitgesloten is dat met langer onderzoek het verschil kleiner zou zijn geworden antwoord ik dat dat niet 100% uitgesloten is. Je moet je echter afvragen wat je nog kunt vinden, en in dat kader een efficiency afweging maken, ook in verband met de kosten. Het negatieve saldo van €26.346,- kon ik niet meer traceren. De rijstenbrijberg van kruisposten is door mij onderzocht en sommige posten lieten zich gemakkelijk tegen elkaar wegstrepen. Er waren ook andere posten bij die helemaal niets met de kas te maken hadden en die zijn toen ook uit de kruispostenlijst verwijderd, en overgeboekt naar andere rekeningen. Het kasverschil vloog heen en weer van meer negatief naar minder negatief en omgekeerd. Het was een chaotische toestand.
Mijn werkzaamheden van november 2006 tot maart 2007 hebben uitsluitend gezien op de werkzaamheden met betrekking tot de kasverschillen en de kruisposten. Daarmee is een bedrag gemoeid geweest van €34.286,-. Ik heb in de genoemde periode geen andere werkzaamheden voor [geintimeerden] verricht die in dit bedrag begrepen zouden zijn. Ik kan mij op dit moment geen specifieke posten of facturen herinneren die mij tijdens het onderzoek zijn opgevallen. Ik kon mij van de zaak niet heel veel meer herinneren, maar lezing van het arrest heeft veel terug gebracht.
Op vragen van mr. Slump antwoord ik als volgt:
U houdt mij voor productie 18 bij de inleidende dagvaarding. Ik heb de seal bag administratie onderzocht en heb het overzicht dat als productie 18 is overgelegd gemaakt. Mij viel bij het onderzoek van de seal bag administratie op dat er lange tijd zat tussen ontvangst van het geld en afstorting ervan bij sommige stortingen. Gebruikelijk is dat dezelfde dag of de volgende dag contant geld wordt afgestort en dat gebeurde niet in alle gevallen. Dat lijkt nergens op. Verder is mij tijdens het onderzoek opgevallen dat de nummers van de seal bags elkaar niet opvolgen. Bij de bank krijg je een serie elkaar opvolgende seal bags, en het is de bedoeling dat je die successievelijk gebruikt. Hier is alles door elkaar heen gebruikt en zijn er wel drie verschillende series aan de orde. Daar is geen serie in te ontdekken, geen structuur in te ontwaren. Ik vul nog aan dat productie 18 niet een compleet overzicht van alle seal bags is, maar een overzicht van seal bags die te lang onderweg waren. Er waren ook seal bags die wel op tijd waren ingeleverd. Ik herinner mij dat er seal bag nummers ontbraken, maar dat kan niet worden afgeleid uit het overzicht waarover ik net heb verklaard. Ik heb geen administratie kunnen ontdekken ten aanzien van niet gebruikte of kapotte seal bags. Ik heb de hele rijstenbrijberg van posten doorgeploegd en op basis daarvan had ik niet meer de hoop dat meer onderzoek zou leiden tot verandering van het verschil. Naar mijn gevoel heb ik alles onderzocht wat het verschil kon verklaren. Er werd tussen de kruisposten mijns inziens gesleept met geld, ik noem u als voorbeeld een boeking in augustus van een ontvangst in januari. U houdt mij voor productie 9 bij inleidende dagvaarding pagina 98. Daar wordt gesproken over de factuur [K.][B.] en ook daar ziet u boekingen op 31 december 2005 en 25 september 2006. Ook dat is een voorbeeld van wat ik bedoel met slepen met geld. Als het bedrag zoals op pagina 99 vermeld is ontvangen op 21 januari 2006 dan kan de ontvangst niet drie weken eerder zijn geboekt. Dat kan gewoon niet. Op de vraag of een dergelijke wijze van boeken niet boekhoudkundig illegaal is, antwoord ik dat dat inderdaad boekhoudkundig illegaal is. Je moet de werkelijke data aanhouden waarop bedragen zijn ontvangen. In de post [B.] op pagina 98 komt voorts de melding ‘bank aan debiteur [B.]’ voor, en wel op 25 september 2006. Als ik die vermelding interpreteer dan is sprake van een handeling om de debiteur op nul te krijgen. Dat is een gebruikelijke handeling als de debiteur heeft betaald.
Op vragen van mr. De Waard antwoord ik als volgt:
Op de vraag of ik 41 dagen bij [geintimeerden] onderzoek heb gedaan naar de kasverschillen en of daarmee driehonderd uur gemoeid is geweest antwoord ik dat dat zou kunnen kloppen. U houdt mij voor productie 1 als gehecht aan de inleidende dagvaarding, zijnde een brief van 16 april 2007. Deze brief bevat mijn eindrapportage aan [geïntimeerden. De achterstand waarover in die brief wordt gesproken zag alleen op het debiteurenbeheer. Dat weet ik zeker, want met andere dingen heb ik mij niet bezig gehouden.”
8.6.De heer [controller bij [Goes] Goes], controller bij [Goes] Goes B.V. heeft als getuige verklaard:
“Bij het vertrek van de heer [appellant] in december 2006 was er een verschil in de kas. Dit verschil is door DEMAC in de persoon van de heer [gepensioneerd consultant van DEMAC] vastgesteld en betrof een tekort van ongeveer €46.000,-. Het kassaldo was daarbij geteld en bedragen op kruisposten waren naar aparte grootboekrekeningen geboekt, en het bedrag waarover ik net verklaarde was hetgeen overbleef. Er zijn later nog posten gevonden en daardoor is het tekort verminderd. Uiteindelijk resteerde ongeveer €26.000,-.
Voor zover ik weet heeft de heer [gepensioneerd consultant van DEMAC] zich alleen bezig gehouden met het onderzoek naar de kasverschillen en het kastekort.
Op vragen van mr. Slump antwoord ik als volgt:
U houdt mij voor productie 18 als gehecht aan de inleidende dagvaarding. Dit overzicht, dat is opgesteld door de heer [gepensioneerd consultant van DEMAC], is mij bekend. Ik weet dat er seal bag nummers ontbraken, zonder dat is geadministreerd waarom deze seal bags niet zijn gebruikt. Het is gebruikelijk dit wel te administreren. Ik heb geen seal bags, leeg of gevuld, zien liggen in de grote brandkast, waarvan een foto als productie 19 is gehecht aan de conclusie van repliek in conventie. Het klopt dat er €10.000,- van het aanvankelijke tekort kon worden verklaard met bonnen van opnames en declaraties van de heer [statutair bestuurder], die door de heer [appellant] nog niet waren verwerkt in de administratie. Verder waren er voor ongeveer €10.000,- crediteuren die nog als niet betaald in de crediteurenadministraties vermeld stonden, maar waarvan bleek dat die al wel waren betaald. Het uiteindelijk overgebleven tekort wordt verklaard door de posten als genoemd in het proces-verbaal van bevindingen dat als productie 9 is overgelegd bij de inleidende dagvaarding. Dit is het geval omdat de debiteuren die het betreft door de heer [appellant] in het systeem zijn afgeboekt als betaald, terwijl het geld uiteindelijk niet in de kas zat, en evenmin als ontvangsten zijn geboekt in de kasadministraties. De heer [appellant] heeft aan mij nooit een kastekort gemeld, en ik ben ook niet bekend met melding van een kastekort aan iemand anders binnen [geïntimeerden].
Op vragen van mr. De Waard antwoord ik als volgt:
Het kwam voor dat in het weekend verkopers seal bags vulden en afstortten. Op een nadere vraag van mr. Slump kan ik verklaren dat de seal bags in beheer waren bij de heer [appellant] zodat de verkopers bij hem een exemplaar moesten gaan halen. Hoe hij de seal bags bewaarde weet ik niet, maar ik heb ze zelf nooit ergens zien liggen. De kasadministraties berustten bij de heer [appellant]. Ik gaf hem daarover geen aanwijzingen, en heb ook geen instructie gegeven ten aanzien van specifieke mutaties. Bij mijn weten heb ik dat nooit gedaan. Het onderzoek van DEMAC, waar ik ook aan mee heb gewerkt, zag op de debiteurenadministratie en wel de kruisposten en de kasadministraties. De toch betaalde crediteuren waarover ik daarstraks heb verklaard, betroffen nota’s die via de kas werden betaald. Die nota’s waren wel ingeboekt als verschuldigd maar niet als betaald geboekt in de kasadministraties”.
8.7.[appellant] heeft in contra-enquête als getuige het volgende verklaard:
“ U vraagt mij of er op het moment dat ik ben gestopt bij [geïntimeerden], medio december 2006, een tekort aanwezig was in de kasadministratie. Er was sprake van een verschil, dat was rekenkundig een tekort, maar mogelijk zat dat verschil in allerlei kruisposten. U vraagt mij naar de mogelijke omvang van het verschil. Dat zou rond de € 20.000,- kunnen zijn, althans wat ik mij van dat moment herinner. U houdt mij voor dat u, zoals de raadsvrouwe van [geintimeerden] ook heeft opgemerkt, hebt verstaan dat ik “in de € 20.000,-“ aanvankelijk heb gezegd. Het zou iets meer dan € 20.000,- kunnen zijn.
U houdt mij voor productie 7 als gehecht aan de inleidende dagvaarding zijnde een proces-verbaal van verhoor van 20 maart 2008. Op pagina 3 staat het kopje 6) factuur [A.]. U vraagt mij waarom op 13 januari 2005 de door mij ontvangen contante betaling niet is ingeboekt, terwijl de verkoop en de inruil van de ingenomen auto wel zijn geboekt. Er was op dat moment een behoorlijke werkdruk waardoor de verwerking van kastransacties stagneerde, en de boekingen van de verkoop en de inruil deed ik niet zelf, maar kwamen uit het systeem doordat anderen die hadden ingevoerd.
Het kwam voor dat een klant nog niet onder debiteuren geboekt stond, dat er dus geen debiteurennummer van was en dat daarom een betaling niet op debiteuren kon worden afgeboekt, maar naar een kruispost werd geboekt. Wanneer een klant betaalde voordat een debiteurennummer was aangemaakt, moest er met een kruispost worden gewerkt om de betaling te verwerken.
U houdt mij voor productie 20 als gehecht aan de conclusie van repliek. De derde bladzijde daarvan is een kopie uit het grootboek met als datum erboven 17 oktober 2005. In het midden van het blad onder de cijfers 18/10/05 staat mijn handtekening. Daaronder staat de paraaf van dhr. [controller bij [Goes] Goes]. Wanneer een bedrag op kruispost is gestort en vervolgens het bedrag naar de bank gaat, wordt dit aangepast van kruispost naar bank. Bij een bankstorting werd niet vermeld welke debiteur het betrof, maar wel voor welke BV het was. Het uiteindelijke bedrag van € 303.250,- als handgeschreven op het overzicht vermeld kwam toe aan [geintimeerden] Motoren BV. Ik zie dat er nog een aantal correcties zijn doorgevoerd die samenhingen met kruisposten. Er waren heel veel [geintimeerden] bedrijven en al die bedrijven hadden kruisposten, zodat heel veel onderlinge combinaties mogelijk waren. Het kwam voor dat er door [Goes] Goes iets werd betaald voor [geintimeerden] Motoren en dat werd dan op een kruispost geboekt.
Het opstellen van het overzicht waarover u mij net vroeg, heb ik niet ter hand genomen. Ik weet wel dat dhr. [I.] erbij betrokken is geweest als ook dhr. [controller bij [Goes] Goes] en nog iemand, maar ik weet niet wie dat is. Ik herken het handschrift niet. Ik kan u niet vertellen wat het bedrag van € 15.850,- als geboekt op 14 januari 2005 inhield: het bedrag is op kruispost toen geboekt, maar ik heb die boeking niet verricht. Ik denk dat het bedrag is geboekt om een kruispost bij Motoren recht te trekken die hiermee naar bijna 0 is teruggebracht. Nu ik de verklaring hoor voorlezen vind ik het woord “verrekenen” een betere omschrijving dan “rechttrekken”.
U houdt mij voor dat opname van € 15.850,- in het overzicht, waarvan het uiteindelijke saldo na aftrek van een aantal concreet aangegeven posten is uitbetaald aan [geintimeerden] Motoren BV, toch lijkt te betekenen dat het bedrag van € 15.850,- aan [geintimeerden] Motoren toekomt. Dat klopt, dat bedrag komt haar toe.
U houdt mij voor dat ik ten aanzien van de facturen [B.], [C.], [D.] en [E.] het standpunt heb betrokken dat door mij de geldbedragen niet zelf in ontvangst zijn genomen althans dat de inboeking van die bedragen door mij niet aangeeft dat ik die bedragen daadwerkelijk heb ontvangen. Dat standpunt handhaaf ik nog steeds. Het kwam voor dat door verkopers geld in een envelop, niet zijnde een sealbag, in de kluis werd gelegd dan wel op tafel werd gelegd. Er zat dan geen briefje of informatie bij waaruit bleek waar het bedrag op zag. De verkopers moesten weliswaar de factuur aftekenen wanneer die was betaald, en daar een kopietje van maken en bij het geldbedrag voegen, terwijl het origineel met de klant meeging, maar dat bijvoegen van de kopie gebeurde niet altijd. Dan moest ik of een medewerker gaan uitzoeken waar het bedrag betrekking op had. Dat deden wij wanneer het bedrag door ons werd aangetroffen. Soms was een medewerker niet aanwezig en kon het antwoord niet meteen worden verkregen, bijvoorbeeld omdat het geld zaterdag was ontvangen en de medewerker maandag vrij was, dan werd het bedrag op een kruispost geboekt. De aldus aangetroffen bedragen werden met een sealbag afgestort.
De sealbags stonden in een stapeltje tussen 2 ordners. Soms vielen ze uit de kast wanneer 1 van die ordners werd gepakt en dan werd het stapeltje bij elkaar gepakt en weer terug in de kast gezet. Er werd niet geregistreerd welke sealbags werden gebruikt of niet werden gebruikt. De sealbags werden gewoon uit de kast gepakt, soms ook willekeurig in het midden. De sealbags stonden op de afdeling administratie waar ik ook mijn bureau had. Ik hield geen toezicht op de sealbags. Iedereen kon die gewoon pakken en dat was ook al zo toen ik bij het bedrijf van [geintimeerden] kwam.
Het zou kunnen dat er ten tijde van mijn vertrek een achterstand was met de verwerking van bonnen van opnames en declaraties van dhr. [statutair bestuurder].
Dhr. [geintimeerden] heeft mij gezegd dat dh[gepensioneerd consultant van DEMAC] van DEMAC naar het bedrijf zou komen om mijn afdeling te begeleiden. Er is mij niet verteld dat hij kastekorten zou komen controleren. Ik heb geen zicht gehad op de door DEMAC verrichte werkzaamheden. In die periode is er geen contact met mij gezocht.
Op vragen van mr. De Waard verklaar ik als volgt:
Ik heb ook instructies van anderen gehad ter zake de administratie. Dhr. [controller bij [Goes] Goes] heeft mij opdracht gegeven tot het verrichten van boekingen in de kasadministratie, zowel boekingen ten laste als boekingen ten gunste. Hoe vaak dit is gebeurd weet ik niet meer zeker, maar ik denk een keer of 4 of 5. Het gebeurde incidenteel.
Op vragen van mr. Slump antwoord ik als volgt:
Een factuur kan niet worden aangemaakt zonder debiteurennummer. U houdt mij voor dat in het proces-verbaal van 20 maart 2008 als hiervoor reeds besproken melding wordt gemaakt van een kopiefactuur met daarop mijn paraaf.
Ik weet niet waarom ik niet de ontvangen betaling meteen als kastransactie heb afgeboekt, maar het zou kunnen dat dat te maken had met de vertraging in de verwerking van kastransacties. Als er een factuur was, dan was er ook een debiteurennummer waar op kon worden afgeboekt.
Op de vraag van mr. Slump waarom van de facturen [B.], [C.], [D.] en [E.] de contant betaalde bedragen niet zijn aangetroffen, antwoord ik dat ik niet weet dat deze bedragen niet zijn aangetroffen, want ik heb daar geen inzicht in. Ik weet wel dat debiteurenadministratie een probleem was en dat verschillende mensen zich daar mee bezig hielden. Het zou kunnen dat ik de facturen [B.], [C.], [D.] en [E.] als kruisposten heb verwerkt, maar dat weet ik niet meer. Ik kan dat immers niet nakijken. Ik weet zeker dat ik de bedragen waar het over gaat niet zelf mee naar huis genomen heb.
Het klopt dat ik in het strafrechtelijk traject geen verklaring heb gegeven voor de afboekingen, maar dat zal aan de omstandigheden hebben gelegen. Ik ben niet in hoger beroep gegaan van de strafrechtelijke veroordeling. In die periode is immers mijn echtgenote ernstig ziek geworden en ons is geadviseerd de veroordeling te accepteren om verder te kunnen met ons leven.
Op een vraag van mr. Slump of ik bereid ben een afschrift van de pleitnota van mijn toenmalige advocaat uit de strafzaak aan haar te doen toekomen, zodat de in het kader van de strafzaak gevoerde verweren dat betalingen op zaterdagen zouden zijn binnengekomen, op welke dag ik niet werkte, kunnen worden bezien, antwoord ik dat als mijn advocaat dat toentertijd heeft geweigerd, ik nu geen reden zie die stukken alsnog af te geven.
Op de vraag of contante betalingen doordeweek aan mij werden overhandigd, antwoord ik dat dat niet altijd het geval was. Er werd ook wel aan een andere persoon geld afgedragen. Ik had de sleutel van de kluis, net zoals dhr. [controller bij [Goes] Goes] en dhr. [statutair bestuurder], maar ik liet de sleutel ook wel op kantoor of gaf hem aan een medewerker. Wanneer er genoeg geld in de kluis gelegd was werd het verzameld, het werd uit de enveloppen gehaald en in een sealbag naar de bank gebracht”.
8.8.Beide partijen hebben zich bij conclusie na enquête uitgelaten over de resultaten van de enquête. Op de inhoud van beide conclusies zal – voor zover voor de beoordeling relevant – hieronder worden teruggekomen.
8.9.1.Naar het oordeel van het hof is gezien de afgelegde verklaringen, zowel op zich beschouwd als in onderling verband bezien, en hierbij betrekkend reeds eerder overgelegde producties 6 en 7 (processen-verbaal van verhoor van [appellant]) en productie 9 (proces-verbaal van bevindingen) bij dagvaarding en productie 20 bij conclusie van repliek (overzicht [geintimeerden] Motoren B.V. ), [geintimeerden] geslaagd in de bewijsopdracht dat de in rekening gebrachte kosten van het onderzoek door DEMAC alle zijn veroorzaakt door onderzoek naar de boekingen die tot een aan het (tekortschietend dan wel onrechtmatig) handelen van [appellant] toe te rekenen kastekort hebben geleid. Hiertoe wordt het volgende overwogen.
8.9.2.Ten aanzien van de in rekening gebrachte kosten van onderzoek door DEMAC ter grootte van € 34.286,= exclusief BTW voor de periode november 2006 tot maart 2007 heeft [gepensioneerd consultant van DEMAC] verklaard dat hij in genoemde periode geen andere werkzaamheden voor [geintimeerden] heeft verricht. Deze verklaring vindt bevestiging in de verklaringen van de heer [controller bij [Goes] Goes] en de heer [statutair bestuurder]. [appellant] heeft verklaard dat hem door de heer [geintimeerden] is medegedeeld dat [gepensioneerd consultant van DEMAC] naar het bedrijf zou komen om de afdeling van [appellant] te begeleiden, dat hem niet is verteld dat [gepensioneerd consultant van DEMAC] kastekorten zou gaan controleren en dat hij geen zicht had op de door DEMAC ([gepensioneerd consultant van DEMAC]) verrichte werkzaamheden. Deze verklaring doet niet af aan de stellige en overtuigende verklaring van [gepensioneerd consultant van DEMAC] dat hij uitsluitend bezig is geweest met de kasverschillen en kruisposten. Vóór de komst van [gepensioneerd consultant van DEMAC] was voorts sprake van - aldus de heer [geintimeerden] - onverwerkte betalingen zodat het feit dat aan [appellant] geen mededeling is gedaan van het uitgevoerde onderzoek naar kastekorten niet betekent dat het niet heeft plaatsgevonden en niet uitsluitend op de kasadministratie en de daarbij horende kruisposten gericht is geweest.
Nu door [appellant] is erkend dat op het moment dat hij medio december 2006 gestopt is bij [geintimeerden] sprake was van een rekenkundig verschil van rond de € 20.000,=, althans in de € 20.000,=, althans iets meer dan € 20.000,= dat mogelijk zat in allerlei kruisposten, waarvan het hof al in overweging 4.6. van het tussenarrest heeft overwogen dat sprake is geweest van opzettelijke manipulatie (kloppend maken) van de administratie, is hij in ieder geval aansprakelijk voor de schade van [geintimeerden] veroorzaakt door de noodzaak dit - door de heer [gepensioneerd consultant van DEMAC] omschreven als rijstebrijberg van kruisposten - uit te zoeken en zo mogelijk ongedaan te maken, ongeacht het uiteindelijke kassaldo dat na dit onderzoek resteerde. [appellant] is derhalve in ieder geval aansprakelijk voor de kosten van DEMAC ad € 34.286,= .
8.10.1.Naar het oordeel van het hof is gezien de afgelegde verklaringen, zowel op zich beschouwd als in onderling verband bezien, en hierbij betrekkend reeds eerder overgelegde producties 6 en 7 (processen-verbaal van verhoor van [appellant]) en productie 9 (proces-verbaal van bevindingen) bij dagvaarding en productie 20 bij conclusie van repliek (overzicht [geintimeerden] Motoren B.V.), [geintimeerden] voorshands geslaagd in de bewijsopdracht ten aanzien van de omvang van een zeker tekort. Hiertoe wordt het volgende overwogen.
8.10.2.Ten aanzien van de omvang van het kastekort heeft de heer [gepensioneerd consultant van DEMAC] verklaard dat hij een negatief saldo van € 26.436,= niet meer kon traceren na bijna driehonderd uur onderzoek naar de kasverschillen in de rijstebrijberg van kruisposten. [gepensioneerd consultant van DEMAC] heeft voorts verklaard dat niet 100% uitgesloten is dat met langer onderzoek het verschil kleiner zou zijn geworden. Uit de verklaringen van [controller bij [Goes] Goes] en [gepensioneerd consultant van DEMAC] in onderling verband bezien blijkt dat [gepensioneerd consultant van DEMAC] ook onderzoek heeft gedaan naar de opnames en declaraties van de heer [geintimeerden] - als niet verwerkt - en naar betaalde crediteuren ten laste van de kas, naast onderzoek van het debiteurenbeheer in relatie tot de kasadministratie. De verklaringen van de heren [geintimeerden] en [controller bij [Goes] Goes] bevestigen dat ten tijde van beëindiging van het onderzoek van [gepensioneerd consultant van DEMAC] het kastekort nog ongeveer € 26.000,- bedroeg.
[appellant] heeft verklaard dat er enig rekenkundig tekort in de kas zat, maar dat dit mogelijk het gevolg was van kruisposten. Volgens [appellant] blijkt uit de getuigenverklaringen niet dat sprake is van een definitief kastekort. [gepensioneerd consultant van DEMAC] zou alleen de debiteuren hebben onderzocht en geen deugdelijk onderzoek hebben gedaan naar kasbetalingen aan crediteuren, aldus [appellant] in zijn antwoordmemorie. Het hof stelt vast dat dit laatste standpunt wordt tegengesproken door de verklaring van [controller bij [Goes] Goes].
8.10.3.Voorts heeft [appellant] in contra-enquête erkend dat het in productie 20 bij conclusie van repliek op pagina drie genoemde bedrag van € 15.850,= , genoemd in een groter overzicht van het aan [geintimeerden] Motoren BV toekomende bedrag, - als door [appellant] onder de cijfers 18/10/05 getekend - inderdaad betekent dat dit bedrag toekomt aan [geintimeerden] Motoren. Terecht heeft [geintimeerden] hier aandacht voor gevraagd nu [appellant] in het kader van de door hem onbetwist ontvangen contante betaling van de factuur [A.] van [Goes] Goes BV, groot € 15.846,84 op 13 januari 2005 - zie de door [appellant] zelve overgelegde productie 1 bij conclusie van antwoord, zijnde de factuur waar zijn handtekening op voorkomt - zich tot dan toe op het standpunt had gesteld dat dit bedrag - zij het afgerond - op 14 januari 2005 op de bank was gestort en dat hij mogelijk ten onrechte genoemd bedrag van € 15.850,= op [geintimeerden] Motoren had geboekt. Met de verklaring tijdens contra-enquête dat het op de bank gestorte bedrag aan [geintimeerden] Motoren toekwam blijft onverklaard waar de ontvangen betaling van [A.] ten behoeve van [Goes] Goes BV dan is gebleven. Tijdens de contra-enquête heeft [appellant] verklaard dat zijn aanvankelijke mogelijke verklaring voor het niet meteen boeken als kastransactie van contante betalingen (zoals de betaling van [A.]), namelijk het ontbreken van een debiteurennummer, niet geldt als er een factuur is, omdat er dan ook een debiteurennummer was waar op kon worden afgeboekt. In het geval van [A.] was er een factuur dus ook een debiteurennummer. Een andere mogelijke verklaring is - aldus [appellant] - dat sprake was van vertraging in de verwerking van kastransacties. Uit productie 7 blijkt echter dat uiteindelijk het door [appellant] ontvangen bedrag van € 15.846,84 op 26 februari 2005 op een kruispost is beland. Kortom zes weken na de ontvangen betaling kon [appellant] klaarblijkelijk wel een kruispost aanmaken die de administratie kloppend leek te maken maar niet de betaling boeken als per kas ontvangen.
Gezien deze ongerijmdheid en gezien het eerdere, ten aanzien van deze onbetwist door [appellant] ontvangen betaling, betrokken standpunt van [appellant] is niet alleen meer dan voldoende aannemelijk dat [appellant] het bedrag niet aan [geintimeerden] heeft afgedragen maar geldt bovendien dat [appellant] zich eerder in de procedure in ieder geval op dit punt niet heeft gehouden aan de verplichting voortvloeiend uit artikel 21 Rv Pro. [appellant] heeft op dit punt eerder een kennelijk leugenachtig standpunt ingenomen.
8.10.4.Zulks betekent dat zijn verklaringen ten aanzien van de andere posten [B.], [C.], [D.] en [E.] met de nodige terughoudendheid moet worden gehanteerd, in het bijzonder op het punt dat hij niet zelf de betalingen heeft ontvangen terwijl hij wel – net zoals bij [A.] – via kruisposten de facturen heeft ‘gladgestreken’. De door [appellant] als mogelijke verklaring gegeven toelichting, namelijk dat verkopers enveloppen met contant geld op tafel legden zonder kopie van de factuur, waardoor deze - naar het hof begrijpt ongeoormerkte - bedragen op een kruispost moesten worden geboekt, verklaart niet waarom vervolgens geen boeking in de kasadministratie voorkomt. Het verklaart evenmin waarom vervolgens in de genoemde respectieve gevallen bovendien via een kruispost het ontbrekende bedrag, waarvoor de klant een factuur met de aantekening ‘voldaan’ heeft, toch wordt ‘gladgestreken’ door [appellant]. Het voorgaande maakt voldoende aannemelijk dat [appellant] één of meer van de bij de respectieve facturen horende bedragen heeft weggenomen en ondersteunt als zodanig de door [geintimeerden] te bewijzen omvang van het uiteindelijke tekort, voor zover uitstijgend boven het bedrag van de factuur [A.] (ad € 15.846,84, zie onderdeel 8.13.2.2).
8.10.5.Gezien de gebleken feiten en omstandigheden, in het bijzonder de door DEMAC aan onderzoek van de kasadministratie reeds bestede uren (ongeveer 300), is voorshands in voldoende mate komen vast te staan dat inderdaad het kastekort ten gevolge van aan [appellant] toe te rekenen handelingen € 26.346,= bedraagt, ook al heeft de heer [gepensioneerd consultant van DEMAC] verklaard dat hij niet 100% kon uitsluiten dat verder onderzoek tot een lager tekort zou leiden. Derhalve is [geintimeerden] voorshands geslaagd in het haar opgedragen bewijs, behoudens door [appellant] te leveren tegenbewijs. Nu [appellant] tegenbewijs heeft aangeboden ten aanzien van de hoogte van het tekort zal het hof hem in de gelegenheid stellen tegenbewijs te leveren.
8.11.Het hof zal hierna nog ingaan op de grieven die ongeacht de resultaten van de [appellant] geboden gelegenheid tegenbewijs te leveren kunnen worden besproken..
8.12.Met grief 7 bestrijdt [appellant] de toewijzing van € 1.785,= ter zake buitengerechtelijke kosten, omdat [geintimeerden] geen recht zou hebben buitengerechtelijke kosten in rekening te brengen ten aanzien van een strafrechtelijke procedure en bovendien het maken van deze kosten door voeging als benadeelde partij in de strafprocedure niet zinvol was, ook niet in het kader van de waarheidsvinding. [geintimeerden] heeft een en ander weersproken, onder meer met de stellingname dat het volgen van de strafzaak mede bedoeld was ter verzameling van bewijs, dat het voegen als benadeelde partij goedkoper is dan het voeren van een civiele procedure zodat sprake is van schadebeperking, en dat sprake is van kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub b BW Pro.
8.12.1.Het hof oordeelt als volgt. De kosten gemaakt om te trachten via strafrechtelijke weg hetzij schade vergoed te krijgen dan wel zich een gunstiger uitgangspositie te verschaffen ten aanzien van minnelijke oplossing of civiele procedure door kennis te nemen van de door [appellant] in die strafrechtelijke procedure aan te voeren omstandigheden en gevoerde weren, zijn redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub b BW Pro (vergelijk HR 7 mei 1993, LJN: AK3425, NJ 1993, 657). De omvang van de gevorderde kosten is door [appellant] niet althans onvoldoende onderbouwd bestreden en komt het hof, mede gezien de overgelegde stukken uit het strafdossier niet onredelijk voor. Grief 7 faalt derhalve.
8.13. Met grief 8 bestrijdt [appellant] de door [geintimeerden] gestelde en door de kantonrechter overgenomen verrekening op 13 juni 2007 van het aan [appellant] nog toekomende salaris ad - onweersproken - € 9.792,58 netto met de aan [geintimeerden] toekomende schadevergoeding. Uit de door [appellant] hierbij gegeven toelichting begrijpt het hof dat [appellant] in dit verband meent dat de verrekening in ieder geval later heeft plaatsgevonden en dat hij uit dien hoofde nog aanspraak heeft op toekenning van wettelijke verhoging. [geintimeerden] heeft een en ander bestreden.
Het hof oordeelt als volgt. Los van de door [geintimeerden] overgelegde brief van 13 juni 2007 (productie 3 bij inleidende dagvaarding) waarin namens [geintimeerden] een beroep op verrekening wordt gedaan, geldt dat verrekening ingevolge artikel 6:129 lid 1 BW Pro terugwerkt tot het moment waarop de bevoegdheid tot verrekening is ontstaan, zijnde in de gegeven omstandigheden in ieder geval per 13 juni 2007. Ten overvloede merkt het hof op dat de vordering van [geintimeerden] zeker al verrekenbaar was per 1 maart 2007, gezien de werking van artikel 7:632 lid 1 BW Pro. Grief 8 faalt derhalve.
8.14.In het kader van de aan [appellant] te geven mogelijkheid tot leveren van tegenbewijs zal de zaak worden verwezen naar de rol en wordt iedere verdere beslissing aangehouden.
9. De uitspraak
Het hof:
laat [appellant] toe tegenbewijs als bedoeld in overweging 8.10.5.;
bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. R.R.M. de Moor als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 18 juni 2013 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) op maandagen, woensdagen en donderdagen in de periode van juli 2013 tot en met september 2013;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat van [appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers- van Vollenhoven, R.R.M. de Moor en P.A. van Voorst van Beest, en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 mei 2013.