Uitspraak
GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.099.983/01
arrest van 4 juni 2013
in de zaak van
1. [appellant sub 1.],
wonende te [woonplaats],
2. de maatschap naar burgerlijk recht [appellante sub 2.]
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellanten,
advocaat: mr. P.M.A.C. [appellant sub 1.]
tegen:
1. [geintimeerde sub 1.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat mr. D. Knottenbelt,
2. Polisol B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] (Limburg),
geïntimeerde,
advocaat: mr. A.J.P. Ariëns,
op het bij exploot van dagvaarding van 21 september 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 22 juni 2011 tussen appellanten alsmede D Group Europe N.V. en D Freight Group BV als eisers en geïntimeerden als gedaagden. Het hof zal appellanten hierna aanduiden als [appellant sub 1.] respectievelijk [appellant sub 2.], en geïntimeerden als [geintimeerde sub 1.] en Polisol.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 224207/HA ZA 10-1694)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven tevens verzoek tot het horen van getuigen hebben [appellant sub 1.] en [appellant sub 2.] vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep.
Weliswaar hebben [appellant sub 1.] en [appellant sub 2.] noch in de dagvaarding in hoger beroep, noch in de memorie van grieven vorderingen opgenomen, maar gelet op het feit dat zij de in eerste aanleg ingestelde vorderingen op pagina 10 en volgende van de memorie van grieven bespreken gaat het hof er vanuit dat zij deze vorderingen in hoger beroep wensen te handhaven. Kennelijk is dit ook door [geintimeerde sub 1.] en Polisol zo begrepen.
Voorts bevat het eerste gedeelte van de memorie van grieven nog andere gronden die [appellant sub 1.] en [appellant sub 2.] aanvoeren ten betoge dat de bestreden uitspraak moet worden vernietigd, welke gronden ook als grieven moeten worden aangemerkt. Het hof zal hierna die grieven ook behandelen.
2.2. [geintimeerde sub 1.] en Polisol hebben ieder bij afzonderlijke memorie van antwoord tevens verweerschrift ex artikel 186 Rv Pro. voor zover vereist de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben daarna hun zaak doen bepleiten, [appellant sub 1.] en [appellant sub 2.] door mr. [appellant sub 1.], [geintimeerde sub 1.] door mr. E.A.L. van Emden en Polisol door mr. Ariens.
Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd op de door [appellant sub 1.] en [appellant sub 2.] voor het pleidooi overgelegde stukken, behoudens de comparitieaantekeningen en de aantekeningen voor de zitting van 11 februari 2011; deze behoren niet tot procesdossier van de eerste aanleg.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. De bladzijden 12 tot en met 21 van de memorie van grieven bevatten een bespreking van het vonnis van de rechtbank, en richten zich mede tegen de feitenvaststelling door de rechtbank in rechtsoverweging 3 van het bestreden vonnis. Het hof gaat, mede gelet op deze opmerkingen van [appellant sub 1.] en [appellant sub 2.] in de memorie van grieven, uit van navolgende feiten.
(a) Tot zijn overlijden in 2002 was [bestuurder D Group Europe N.V.] bestuurder van D Group Europe N.V. (hierna: D Group). Deze Belgische vennootschap was op haar beurt vanaf 10 oktober 1996 directeur en 100% aandeelhouder van D Freight Group B.V. (hierna: D Freight Group).
(b) Blijkens uittreksel uit het handelsregister (productie 15 bij memorie van grieven) is Roosendaal de statutaire zetel van D Freight Group. D Freight Group exploiteerde een transportonderneming.
(c) D Freight Group was 100% aandeelhouder van vier rechtspersonen, te weten [Logistics] Logistics B.V., VIT Freight Service B.V., Techno "D" Service B.V. en Polisol.
(d) Volgens artikel 1 van Pro de statuten van Polisol (productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg) is deze vennootschap gevestigd te [vestigingsplaats] (Limburg) (artikel 1 statuten Pro). Volgens artikel 10 lid 1 van Pro de statuten worden de directeuren van Polisol benoemd door de algemene vergadering van aandeelhouders, en kunnen zij te allen tijde door deze vergadering worden geschorst en ontslagen.
D Freight Group was sinds 12 februari 1998 bestuurder van Polisol (uittreksel handelsregister Kamer van Koophandel, productie 17 bij memorie van grieven).
(e) Op 1 november 1996 hebben D Freight Group en [bestuurder D Group Europe N.V.] enerzijds en de heren [X.] en [Y.] anderzijds een overeenkomst gesloten krachtens welke de activa van de door laatstgenoemden bestuurde vennootschappen zouden worden ingebracht in D Group. Daar stond tegenover dat de heren [X. en Y.] de helft van de aandelen in het kapitaal van D Group zouden verkrijgen.
(f) Er ontstonden vervolgens geschillen over de uitvoering van deze overeenkomst.
(g) In maart 1999 zijn [Logistics] Logistics B.V., VIT Freight Service B.V. en Techno "D" Service B.V. failliet verklaard, met benoeming van Mr. Ph.W. Schreurs tot curator.
(h) In juli 1999 hebben D Freight Group, [bestuurder D Group Europe N.V.] en voormelde heren [X. en Y.] een vaststellingsovereenkomst gesloten, zulks ter beslechting van alle geschillen voortvloeiende uit onder meer de hiervoor onder (e) genoemde overeenkomst van 1 november 1996. Alle door D Freight Group gehouden aandelen in Polisol werden aan de heer [Y.] verkocht tegen een koopsom van ƒ 540.000.
(i) [appellant sub 1.] is in februari 2000 in opdracht van [bestuurder D Group Europe N.V.] de belangen van D Group gaan behartigen.
(j) D Freight Group is op 25 april 2000 in staat van faillissement verklaard met aanstelling van [geintimeerde sub 1.] tot curator.
(k) Op 20/21 november 2000 hebben [Y.], handelend voor zich in privé maar ook als aandeelhouder/bestuurder van [Holding] Holding B.V. en andere (dochter-) vennootschappen, mr. Schreurs als curator en voor zich in privé, en mr. [geintimeerde sub 1.] als curator en voor zich in privé een vaststellingsovereenkomst gesloten (productie 20 bij memorie van grieven).
Daarin heeft [geintimeerde sub 1.] q.q. zich verplicht de door D Freight Group verkochte vordering op de [Holding] Holding aan [Y.] over te dragen. Partijen hebben vastgesteld dat mr. Schreurs q.q. een regresvordering op Polisol had van circa ƒ 840.000 en dat hij was gesubrogeerd in de rechten van ING, als hypotheekhouder. Polisol verplichtte zich tot levering van de aan haar toebehorende onroerende zaken te [plaatsnaam] aan [Y.] voor de koopsom van ƒ 520.000. Mr. Schreurs werkte mee aan royement van de hypotheek op voorwaarde dat [Y.] een bedrag van ƒ 780.000 zou overmaken, zijnde de koopsom vermeerderd met ƒ 260.000.
(l) Kort na de overdracht heeft [Y.] de betreffende onroerende zaken aan een derde doorverkocht voor een bedrag van ƒ 1.915.000.
(m) Op 28 maart 2002 is [bestuurder D Group Europe N.V.] overleden, waarna mevrouw [bestuurder van D Group] als bestuurder van D Group is gaan optreden.
(n) Blijkens door notaris [notaris], notaris te [standplaats] (België), opgemaakt notariële akte van 4 november 2002 (productie 16 bij memorie van grieven) heeft D Group, blijkens die akte "vertegenwoordigd door mevrouw [bestuurder van D Group] als gedelegeerd bestuurder van de vennootschap", verklaard "als algemene en bijzondere lasthebber aan te stellen: In zijn hoedanigheid van advocaat: Meester [appellant sub 1.], kantoorhoudende te NL [postcode] [kantoorplaats], [kantooradres]. En hem te machtigen, alleen handelend alle daden van dagelijks bestuur te stellen, namelijk:" (waarna een opsomming volgt van 20 punten waarop deze daden betrekking (kunnen) hebben).
(o) Op diezelfde datum heeft [appellant sub 1.] zorg gedragen voor inschrijving in het handelsregister van D Group als (mede)bestuurder van Polisol.
(p) Op 10 maart 2003 heeft D Group D Freight Group met terugwerkende kracht tot 4 november 2002 laten uitschrijven als bestuurder van Polisol. [geintimeerde sub 1.] heeft op 29 april 2003 deze vennootschap weer als bestuurder laten inschrijven.
(q) Met ingang van 6 juni 2003 heeft [geintimeerde sub 1.] zich als enig bestuurder van Polisol laten inschrijven in het handelsregister (productie 4 bij dagvaarding in eerste aanleg).
(r) De ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam heeft bij beschikking van 5 januari 2004 op verzoek van D Freight Group een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Polisol over het tijdvak vanaf 1 januari 2000. [appellant sub 2.] trad hierbij op als advocaat van D Freight Group.
(s) Bij beschikking van 29 april 2005 (LJN AT0144; NJ 2005, 433; productie 6 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft de Hoge Raad, na een verzoek van Polisol alsmede van [geintimeerde sub 1.] als curator van D Freight Group, D Freight Group niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij Polisol.
De Hoge Raad heeft daartoe onder verwijzing naar eerdere jurisprudentie onder meer overwogen dat de curator in het faillissement van een moedermaatschappij bevoegd is met betrekking tot een dochtermaatschappij een enquête te verzoeken. Het gaat daarbij niet om de uitoefening van een vennootschapsrechtelijke bevoegdheid. Voor de moedermaatschappij vormen de aandelen in de dochtermaatschappij bestanddeel van haar vermogen. De bevoegdheid een enquête te verzoeken is geen vermogensrecht, maar dat sluit niet uit dat de aandeelhouder met zulk een verzoek kan beogen een vermogensbelang te dienen. Gelet op dit een en ander bestaat er geen grond om aan een dergelijk verzoek het karakter te ontzeggen van een daad van beheer met betrekking tot een vermogensbestanddeel, tot welk beheer, indien dat vermogensbestanddeel in een failliete boedel is begrepen, krachtens artikel 68 van Pro de Faillissementswet de faillissementscurator bevoegd is. Die beheersbevoegdheid is een exclusieve, zodat de ondernemingskamer D Freight Group in haar verzoek niet-ontvankelijk had dienen te verklaren.
4.2 Gelet op hetgeen het hof hiervoor in rechtsoverweging 2.1 heeft overwogen, zal het hierna de vorderingen, die in eerste aanleg waren ingesteld door [appellant sub 1.], [appellant sub 2.], D Group en D Freight Group, zoals samengevat en na wijziging en vermindering van eis geformuleerd door de rechtbank, weergeven.
[appellant sub 1.], [appellant sub 2.], D Group en D Freight Group (hierna: [appellant sub 2.] c.s.) hebben in eerste aanleg gevorderd om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a. mr. [geintimeerde sub 1.] te veroordelen om binnen een maand na betekening van een in dezen te wijzen vonnis mee te werken aan de (her)inschrijving van D Group als bestuurder van Polisol, alsmede aanpassing van het op 4 november 2002 ingeschreven correspondentie-adres in het Handelsregister bij de Kamer van Koophandel, dit op straffe van een boete van € 5.000 per dag of dagdeel dat gedaagde weigert zijn medewerking hieraan te verlenen;
b. te verklaren voor recht dat mr. [geintimeerde sub 1.] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Polisol B.V. en (daardoor) ook ten aanzien van D Freight Group B.V. en de Holding D Group Europe N.V. door als onbevoegde al het aanwezige actief van Polisol te verkopen tegen een te lage prijs en door een vaststellingsovereenkomst aan te gaan met derden waarbij hij Polisol onbevoegd heeft vertegenwoordigd als gevolg waarvan Polisol alsmede D Freight Group en de holding D Group schade hebben geleden welke schade bestaat zal worden opgemaakt en zal worden vereffend volgens de wet;
c. 1. Polisol te veroordelen, binnen twee dagen na het betekenen van het in dezen te wijzen vonnis, tot betaling van de openstaande nota's van [appellant sub 2.] tot een bedrag van € 34.614,68 te vermeerderen met de wettelijke rente over [het hof begrijpt: vanaf] de datum van opeisbaarheid van die vordering althans vanaf de datum van de dagvaarding;
2. voor het geval dat Polisol niet binnen acht dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis heeft voldaan aan hetgeen waartoe zij zal zijn veroordeeld conform het gevorderde onder c1, [geintimeerde sub 1.] in privé te veroordelen om tot betaling van de openstaande nota's van mr. [appellant sub 2.] tot voormeld bedrag inclusief rente;
d. 1. Polisol te veroordelen, binnen twee dagen na het betekenen van het in dezen te wijzen vonnis, tot betaling van de openstaande nota's van [appellant sub 1.] tot een bedrag van € 17.999,91 te vermeerderen met de wettelijke rente over [het hof begrijpt: vanaf] de datum van opeisbaarheid van die vordering althans vanaf de datum van de dagvaarding;
2. Voor het geval dat Polisol niet binnen acht dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis heeft voldaan aan hetgeen waartoe zij zal zijn veroordeeld conform het gevorderde onder d1, [geintimeerde sub 1.] in privé te veroordelen om tot betaling van de openstaande nota's van mr. [appellant sub 1.] tot voormeld bedrag inclusief rente;
e. mr. [geintimeerde sub 1.] te veroordelen in de kosten van de procedure.
4.3 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis in rechtsoverweging 3.2 ten aanzien van de vorderingen c en d geconcludeerd dat een grondslag voor deze vorderingen in de dagvaarding niet is gegeven, maar dat is gebleken dat deze vorderingen betrekking hebben op het honorarium van [appellant sub 1.] en [appellant sub 2.] als advocaten, in het kader van een opdracht aan hen om onderzoek te doen naar de transactie van de curator ([geintimeerde sub 1.]) uit 2000 krachtens welke de onroerende zaken van Polisol zijn geleverd aan [Y.]. [appellant sub 1.] heeft daarbij gesteld, aldus de rechtbank, dat hij zijn vordering baseert op de volmacht uit 2002 die hij van mevrouw [bestuurder van D Group] heeft verkregen. Ook heeft mr. [appellant sub 1.] verklaard dat hij mr. [appellant sub 2.] heeft gevraagd om hem bij het uitvoeren van het onderzoek te helpen, hetgeen door mr. [appellant sub 2.] ter zitting in eerste aanleg is bevestigd.
De rechtbank heeft geoordeeld dat uit de door mevrouw [bestuurder van D Group] verleende volmacht niet volgt dat het Polisol is geweest die de opdracht aan de advocaat heeft verstrekt en dat zij dus als opdrachtgever aansprakelijk is voor de betaling van het honorarium, te meer nu [appellant sub 1.] na het overlijden van [bestuurder D Group Europe N.V.] in opdracht van mevrouw [bestuurder van D Group] zijn werk als advocaat voor D Group heeft gecontinueerd.
De rechtbank heeft, voor zover in de stellingen van [appellant sub 2.] c.s. moet worden gelezen dat beide advocaten van D Group in haar hoedanigheid van bestuurder van Polisol opdracht hebben gekregen tot het verrichten van werkzaamheden als advocaat, overwogen dat D Group ten tijde van de faillietverklaring van D Freight Group geen bestuurder was van Polisol, de dochter van de failliet. Op grond van de Faillissementswet worden de beschikkings- en beheerrechten van de failliet gedurende het faillissement door de curator uitgeoefend. Daartoe behoort ook het uitoefenen van het stemrecht als aandeelhouder. Daar bestuurders van Polisol (de dochter van de failliet) enkel kunnen worden benoemd door de algemene vergadering van aandeelhouders en de failliet (D Freight Group) de enig aandeelhouder is, kan zonder medewerking van de curator D Group nooit rechtsgeldig tot bestuurder van Polisol zijn benoemd, aldus de rechtbank.
De rechtbank heeft voorts, voor zover in de stellingen van [appellant sub 2.] c.s. moet worden gelezen dat de beide advocaten van D Freight Group in haar hoedanigheid van [moedermaatschappij en] bestuurder van Polisol opdracht hebben gekregen tot het verrichten van werkzaamheden, onder meer overwogen dat Polisol, als uitgewonnen dochtervennootschap van een failliete moedervennootschap, er geen belang bij had om transacties die in het kader van de uitwinning waren verricht, te doen onderzoeken. Een behoorlijke taakvervulling van het bestuur van Polisol bracht naar het oordeel van de rechtbank met zich dat zonder medewerking van de curator van de moedervennootschap (mr. [geintimeerde sub 1.]) geen rechtshandelingen konden worden verricht, althans dat zij (het hof begrijpt: het bestuur van Polisol), gelet op de concernverhoudingen, daartoe intern niet bevoegd was. De rechtbank heeft daarom de vorderingen c en d afgewezen.
Inzake de vorderingen a en b heeft de rechtbank geconstateerd dat [geintimeerde sub 1.] heeft aangevoerd dat D Freight Group daarin niet ontvankelijk is omdat de curator exclusief bevoegd is om dergelijke vorderingen namens de failliet in te dienen. De rechtbank heeft geconstateerd dat [appellant sub 2.] c.s. ter zitting heeft aangegeven dat D Freight Group enkel met betrekking tot de vordering onder a eiseres is, maar dat D Freight Group nu zij failliet is daarin niet kan worden ontvangen nu het hier gaat om een vordering die rechten betreft die behoren tot de failliete boedel.
Wat betreft de vordering onder b heeft de rechtbank voorts geconstateerd dat het hier alleen nog gaat om een vordering van D Group, nu zij had beslist dat [appellant sub 2.] en [appellant sub 1.] geen schuldeisers van Polisol zijn, en daarnaast ter gelegenheid van de comparitie van partijen door [appellant sub 2.] c.s. is aangegeven dat het D Group is die in deze procedure hetgeen onder b is aangegeven vordert. Ook deze vordering is door de rechtbank afgewezen.
4.4 [appellant sub 1.] en [appellant sub 2.] zijn bij gezamenlijke dagvaarding in hoger beroep gekomen.
Ook D Group heeft hoger beroep ingesteld. Omdat D Group het griffierecht niet had betaald heeft het hof bij arrest van 1 mei 2012 [geintimeerde sub 1.] en Polisol van de instantie ontslagen.
D Freight Group heeft geen hoger beroep ingesteld.
4.5 Het hof dient, nu het geschil internationale aspecten heeft, ambtshalve te oordelen over de vraag welk recht van toepassing is op de geschilpunten die in het geding aan de orde zijn (art. 10:2 BW Pro; HR 23 februari 2001, NJ 2001, 431). De rechtbank heeft – impliciet – geoordeeld dat Nederlands recht van toepassing is. Nu tegen dat oordeel geen grief is gericht, gaat het hof ook uit van toepasselijkheid van Nederlands recht.
4.6 In eerste aanleg is door vier eisers gezamenlijk inzake vier vorderingen een zaak aangespannen tegen [geintimeerde sub 1.] en Polisol, zonder te specificeren welke vordering door welke partij werd ingesteld. De rechtbank heeft in haar vonnis onderscheid gemaakt tussen deze vorderingen.
Nu de eisers D Group en D Freight Group niet in dit hoger beroep zijn betrokken hoeft het hof alleen in te gaan op de vorderingen ingesteld door [appellant sub 1.] en [appellant sub 2.], en de overwegingen die de rechtbank aan die vorderingen heeft gewijd, alles voor zover de grieven een en ander aan de orde stellen. In hoger beroep hebben [appellant sub 1.] en [appellant sub 2.] zelf opgemerkt dat vordering a uitsluitend wordt ingesteld door de D Freight Group, vertegenwoordigd door haar directeur D Group. Deze vordering behoeft derhalve in ieder geval geen behandeling.
4.7 Ter onderbouwing van hun hierna te noemen vorderingen hebben [appellant sub 2.] en [appellant sub 1.] op bladzijde16, 17 en 18 van de memorie van grieven gesteld dat [bestuurder van D Group] op 4 november 2002 aan [appellant sub 1.] volmacht/last heeft gegeven om D Group als onmiddellijk bestuurder van Polisol te benoemen, zodat hij als feitelijk bestuurder van Polisol kon opereren. In samenhang met het gestelde op bladzijde 5 onder 25 tot en met 27 en op bladzijde 14 onder q. tot en met s. van dezelfde memorie van grieven verstaat het hof de stellingen van [appellant sub 1.] en [appellant sub 2.] aldus dat:
a. de AvA van Polisol op 4 november 2002 D Group als bestuurder van Polisol heeft benoemd;
b. [appellant sub 1.] ter uitvoering van dat besluit op 4 november 2002 D Group als mede- bestuurder van Polisol heeft laten inschrijven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (productie 17 bij memorie van grieven);
c. D Group als bestuurder van en namens Polisol, ingevolge de volmacht/last van 4 november 2002 vertegenwoordigd door haar ‘feitelijk bestuurder’ [appellant sub 1.], aan [appellant sub 1.] en (via de subvolmacht ook) aan [appellant sub 2.] opdracht heeft gegeven werkzaamheden uit te voeren;
d. Polisol voor de door [appellant sub 1.] en [appellant sub 2.] op grond van de opdracht verrichte werkzaamheden de gevorderde vergoedingen verschuldigd is;
e. [geintimeerde sub 1.] op grond van artikel 6:162 BW Pro jegens [appellant sub 1.] en [appellant sub 2.] aansprakelijk is, indien Polisol haar betalingsverplichtingen jegens [appellant sub 1.] en [appellant sub 2.] niet (tijdig) nakomt;
f. [appellant sub 1.] op 10 maart 2003 D Freight Group als bestuurder van Polisol uit het handelsregister heeft laten uitschrijven (productie 18 bij memorie van grieven).
4.8 Het voorgaande betekent dat grief 1 geen behandeling behoeft. Deze grief heeft immers betrekking op rechtsoverweging 3.9 van de rechtbank, in welke overweging de vordering onder a wordt besproken.
4.9 [appellant sub 1.] respectievelijk [appellant sub 2.] heeft wel belang bij de vorderingen onder c respectievelijk d, zodat deze vorderingen, alsook de grieven die daarop betrekking hebben, worden besproken. Deze vorderingen betreffen – zoals de rechtbank in rechtsoverweging 3.3 onbestreden heeft vastgesteld – declaraties met betrekking tot werkzaamheden in de periode 31 januari 2003 tot en met 26 februari 2004; [appellant sub 1.] heeft aan Polisol op 10 maart 2010 naar zijn zeggen een declaratie gezonden ter hoogte van € 17.999,91; de door [appellant sub 1.] in de memorie van grieven toegezegde specificatie van deze vordering is door hem niet in het geding gebracht. Hetzelfde geldt voor de vordering van [appellant sub 2.] groot € 34.614,68.
[appellant sub 1.] heeft aangevoerd dat hij deze werkzaamheden heeft verricht op grond van de van mevrouw [bestuurder van D Group] verkregen volmacht, terwijl hij vervolgens zelf [appellant sub 2.] heeft ingeschakeld. Op bladzijde 17 van de memorie van grieven – waar hij rechtsoverweging 3.5 van het vonnis van de rechtbank bestrijdt – voert [appellant sub 1.] voorts aan dat hij als opdracht heeft gekregen D Group als direct bestuurder bij Polisol te benoemen. Het hof beschouwt deze opmerking als een grief van [appellant sub 1.] en [appellant sub 2.] tegen genoemde rechtsoverweging, hoewel deze niet als zodanig is aangeduid.
4.10 Het hof constateert dat de stelling van [appellant sub 1.] dat hij opdracht heeft gekregen D Group als direct bestuurder bij Polisol te benoemen onvoldoende wordt onderbouwd met een beroep op de volmacht die mevrouw [bestuurder van D Group] hem heeft verleend op 4 november 2002. Daarin wordt een dergelijke opdracht niet genoemd en deze vloeit ook niet zonder meer voort uit de in die volmacht – gelet op de term "namelijk" voorafgaand aan de daaropvolgende opsomming – kennelijk limitatief opgesomde daden van dagelijks bestuur waartoe [appellant sub 1.] door mevrouw [bestuurder van D Group] werd gemachtigd. Dat [appellant sub 1.] anderszins een dergelijke opdracht heeft gekregen is door hem niet althans onvoldoende onderbouwd.
Evenals de rechtbank in de bestreden rechtsoverweging 3.5. is het hof van oordeel dat uit de inhoud van de volmacht – het verrichten van alle daden van dagelijks bestuur van D Group – (ook) niet volgt dat het Polisol is geweest die de opdracht aan [appellant sub 1.] als advocaat heeft verstrekt, zodat in de volmacht geen grondslag is gelegen op basis waarvan de vordering zou kunnen worden toegewezen.
4.11 Daar komt bij dat – zoals ook de rechtbank terecht heeft overwogen – op het moment dat D Group zoals [appellant sub 1.] en [appellant sub 2.] hebben gesteld, tot bestuurder van Polisol zou zijn benoemd, D Freight Group – houder van alle aandelen in Polisol – failliet was. Aangezien benoeming van bestuurders (zoals in dit geval D Group) slechts kan geschieden door de algemene vergadering van aandeelhouders bracht het feit dat [appellant sub 1.] mogelijk opdracht had gekregen van mevrouw [bestuurder van D Group] niet zonder meer met zich dat hij D Group tot bestuurder van Polisol kon benoemen. Naar het hof begrijpt berust dit benoemingsrecht er naar het standpunt van [appellant sub 1.] op dat D Group de moedermaatschappij en bestuurder van D Freight Group was, en dat [appellant sub 1.] daarom ook voor die dochter kon optreden, en namens die dochter het stemrecht op de algemene vergadering van aandeelhouders van Polisol kon uitoefenen dat verbonden was aan de 100% aandelen die D Freight Group in Polisol had.
Het faillissementsbeslag rustte op het gehele vermogen van D Freight Group (art. 20 Fw Pro), waartoe ook de aandelen in het kapitaal van Polisol behoorden. Als gefailleerde had D Freight Group van rechtswege de beschikking en het beheer verloren over haar tot het faillissement behorende vermogen (artikel 23 Fw Pro). Ingevolge art 68 Fw Pro was [geintimeerde sub 1.] als curator van D Freight Group belast met het beheer van haar vermogen. Aangenomen moet worden dat [geintimeerde sub 1.] in dat kader ook bevoegd was de rechten uit te oefenen die zijn verbonden aan de onder zijn beheer vallende aandelen in het kapitaal van Polisol, indien en voor zover dit past bij een goed beheer van de boedel en daarmee vermogensrechtelijke belangen van de boedel worden gediend (HR 19 mei 1999, NJ 1990, 170; HR 19 december 2008, NJ 2009, 220). Het hof is van oordeel dat de uitoefening van het stemrecht op de aandelen bij de besluitvorming over de benoeming van een bestuurder van Polisol past bij een goed beheer van de failliete boedel van D Freight Group. Die bestuurder heeft tot taak leiding te geven aan Polisol, in het bijzonder aan de door Polisol gedreven onderneming, te beschikken over haar vennootschappelijke middelen van Polisol, waaronder de onroerende zaken te [plaatsnaam], en de vennootschappelijke activiteiten van Polisol te bepalen. Het handelen van de bestuurder kan de waarde van de aandelen van D Freight Group in het kapitaal van Polisol beïnvloeden. De vermogensrechtelijke belangen van de boedel van D Freight Group zijn er daarom mee gediend dat niet het bestuur van D Freight Groep maar [geintimeerde sub 1.] het stemrecht op de aandelen uitoefent bij de benoeming van de bestuurder van Polisol.
4.12 Op bladzijde 18 en 19 van hun memorie van grieven hebben [appellant sub 1.] en [appellant sub 2.] voorts betoogd dat het faillissement van D Freight Group de handelingsbevoegdheid van haar bestuur, D Group, niet aantast. Hoewel deze stelling in beginsel juist is, leidt zij niet tot het oordeel dat D Group als bestuurder van de failliete D Freight Group bevoegd was in de AvA van Polisol te stemmen. Het faillissement van D Freight Group strekt zich niet uit tot haar vennootschapsrechtelijke bevoegdheden. De vennootschappelijke organen van D Freight Group blijven in beginsel functioneren overeenkomstig de wet en haar statuten. Echter, de uitoefening van het stemrecht op de aandelen in Polisol kan niet worden beschouwd als de uitoefening van een vennootschapsrechtelijke bevoegdheid van D Freight Group dan wel van haar organen. Het gaat enkel om de uitoefening van een bevoegdheid van D Freight Groep zelf op grond van haar hoedanigheid van aandeelhouder in een andere vennootschap, Polisol. Deze bevoegdheid wordt wel door het faillissement geraakt (HR 19 mei 1999, NJ 1999, 670).
4.13 Nu D Group niet rechtsgeldig tot bestuurster van Polisol is benoemd, heeft zij als onbevoegd vertegenwoordiger van Polisol aan [appellant sub 1.] (en [appellant sub 2.]) opdracht gegeven tot het verrichten van werkzaamheden.
4.14 De rechtbank heeft daarnaast (in rechtsoverweging 3.6) – "voor zover in de stellingen van [appellant sub 2.] c.s moet worden gelezen dat beide advocaten van D Freight Group B.V. in haar hoedanigheid van bestuurder van Polisol B.V, opdracht hebben gekregen tot het verrichten van werkzaamheden" – besproken of de opdracht aan [appellant sub 1.] voor Polisol kon zijn gegeven door D Freight Group als bestuurder van Polisol.
4.15 [appellant sub 1.] en [appellant sub 2.] hebben op bladzijde 18 van de memorie van grieven uitdrukkelijk gesteld dat het D Group was die als bestuurder van Polisol opdracht heeft verstrekt aan [appellant sub 1.] en [appellant sub 2.] (en dus niet D Freight Group). Desondanks hebben [appellant sub 1.] en [appellant sub 2.] ook over het in rechtsoverweging 4.11 weergegeven oordeel van de rechtbank opmerkingen gemaakt op bladzijde 19 en 20 van de memorie van grieven. Het hof merkt ook deze opmerkingen als grief aan.
Het hof zal deze grief – zij het ten overvloede – behandelen.
4.16 De aldus begrepen stelling van [appellant sub 1.] komt er dan op neer dat de volmacht op grond waarvan hij gemachtigd was als bestuurder van D Group op te treden hem tevens – dit omdat D Group bestuurder was van D Freight Group – machtigde op te treden als bestuurder van D Freight Group. [appellant sub 1.] heeft dan, in de hoedanigheid van bestuurder van D Freight Group, aan zichzelf (in de hoedanigheid van advocaat) opdracht gegeven in rechte op te treden. Vervolgens heeft hij [appellant sub 2.] ingeschakeld om hem bij te staan.
4.17 Het hof verwijst in de eerste plaats naar hetgeen het heeft overwogen in rechtsoverweging 4.9 voor zover het gaat om de vraag of het beroep op de volmacht opgaat.
Voorts is deze stelling niet te verenigen met de door [appellant sub 1.] eveneens geponeerde stelling dat D Freight Group op 10 maart 2003 door D Group is uitgeschreven als bestuurder van Polisol, welke uitschrijving terugwerkende kracht had tot 4 november 2002. De werkzaamheden van [appellant sub 1.] hadden plaats in de periode 31 januari 2003 tot en met 26 februari 2004, zodat de opdracht daartoe moet zijn gegeven in de periode dat D Freight Group volgens zeggen van [appellant sub 1.] geen bestuurder van Polisol was.
4.18 Daarnaast hebben [appellant sub 1.] en [appellant sub 2.] op bladzijde 19 van de memorie van grieven opgemerkt dat D Group bevoegd was Polisol te vertegenwoordigen en ook D Freight Group. [appellant sub 1.] en [appellant sub 2.] stellen aldaar dat het onrechtmatig handelen van [geintimeerde sub 1.] aanleiding gaf om een onderzoek in te stellen omdat er een schuldeiser was, namelijk D Group, terwijl bovendien het faillissement van D Freight Group kon worden opgeheven door betaling van de schuldeisers waarbij het restantvermogen ten goede zou komen aan D Group.
4.19 Ook deze stellingen van [appellant sub 1.] en [appellant sub 2.] merkt het hof aan als een grief, en het overweegt daarover als volgt. Deze stellingen van [appellant sub 1.] en [appellant sub 2.] duiden niet op een belang van Polisol (dat onjuist zou hebben gehandeld), maar juist op een belang van D Freight Group en D Group, zodat het meer voor de hand ligt dat de opdracht is verstrekt door D Freight Group dan wel D Group. Het hof wijst er in dit verband op dat de door [appellant sub 1.] en [appellant sub 2.] ingestelde procedure bij de ondernemingskamer en de Hoge Raad, waarop de facturen gelet op de periode waarop ze betrekking hebben kennelijk (mede) slaan, is gevoerd door D Freight Group en zich juist richtte tegen Polisol. Het hof verenigt zich dan ook met het oordeel van de rechtbank dat Polisol geen belang had bij het onderzoek dat de ondernemingskamer zou moeten gelasten.
Voor zover het mogelijk de bedoeling was dat de kosten die met de procedure bij de ondernemingskamer waren gemoeid binnen het concern van D Group ten laste zouden komen van Polisol geldt dat een dergelijke bedoeling geen rechten schept voor [appellant sub 1.] of [appellant sub 2.] jegens Polisol.
Dat betekent dat deze grief faalt.
4.20 Nu deze grief faalt, moet worden geconcludeerd dat Polisol aan [appellant sub 1.] geen opdracht heeft gegeven tot het verrichten van werkzaamheden in de periode 31 januari 2003 tot en met 26 februari 2004. [appellant sub 1.] en [appellant sub 2.] hebben geen feiten en omstandigheden aangevoerd die een ander licht op de zaak (kunnen) werpen. Bij gebreke aan een overeenkomst van opdracht tussen Polisol enerzijds en [appellant sub 1.] en [appellant sub 2.] anderzijds, hebben [appellant sub 1.] en [appellant sub 2.] geen contractuele vorderingsrechten op Polisol tot vergoeding voor hun werkzaamheden. Derhalve faalt ook grief 2 voor zover daarin het oordeel van de rechtbank wordt bestreden dat [appellant sub 1.] en [appellant sub 2.] geen schuldeisers van Polisol zijn; die beslissing van de rechtbank is juist. De overweging van de rechtbank dat – nu [appellant sub 1.] en [appellant sub 2.] geen schuldeisers van Polisol zijn – vordering b alleen door D Group is ingesteld is daarmee eveneens juist.
[appellant sub 1.] en [appellant sub 2.] hebben dus geen belang bij verdere beoordeling van deze grief.
4.21 Ook grief 3 en 4 hebben betrekking op overwegingen van de rechtbank die betrekking hebben op de vordering onder b. Bij deze vordering hebben [appellant sub 1.] en [appellant sub 2.] zoals eerder vastgesteld geen belang nu zij geen crediteuren van Polisol zijn. Daarom hoeven ook deze grieven niet behandeld te worden.
4.22 Het voorgaande leidt voorts tot de conclusie dat vordering d (onder 1) van [appellant sub 1.] niet voor toewijzing in aanmerking komt.
Nu het [appellant sub 1.] is geweest die [appellant sub 2.] opdracht heeft gegeven om hem bij te staan bij de werkzaamheden waarvan thans vaststaat dat die niet door Polisol zijn opgedragen, geldt hetzelfde voor vordering c (onder 1) van [appellant sub 2.].
4.23 Voorts vorderen [appellant sub 1.] en [appellant sub 2.] voorwaardelijk – als subsidiaire vordering ad c en d – van [geintimeerde sub 1.] schadevergoeding voor het geval dat Polisol niet (tijdig) aan de door [appellant sub 1.] en [appellant sub 2.] verlangde veroordeling tot betaling van hun vorderingen voldoet. Aangezien Polisol niet zal worden veroordeeld tot betalen aan [appellant sub 1.] en [appellant sub 2.], zal [geintimeerde sub 1.] evenmin kunnen worden veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan [appellant sub 1.] en [appellant sub 2.]. Het hof zal ook die vorderingen van [appellant sub 1.] en [appellant sub 2.] afwijzen.
[appellant sub 1.] en [appellant sub 2.] hebben dus geen belang bij verdere beoordeling van grieven 3 en 4, voor zover deze opkomen tegen de oordeel van de rechtbank in het bestreden vonnis over de onrechtmatigheid van het gedrag van [geintimeerde sub 1.] en de verjaring van de schadevergoedingsvordering van [appellant sub 1.] en [appellant sub 2.] jegens hem.
4.24 Ten overvloede wijst het hof er nog op dat [appellant sub 1.] en [appellant sub 2.] in eerste aanleg hebben nagelaten hun vorderingen op Polisol en [geintimeerde sub 1.] deugdelijk te onderbouwen. Hiertoe waren zij wel gehouden omdat [geintimeerde sub 1.] en Polisol deze hadden betwist. Op bladzijde 11 en 12 van hun memorie van grieven hebben [appellant sub 1.] en [appellant sub 2.] toegezegd dat zij hun vorderingen alsnog middels een specificatie van werkzaamheden nader zouden specificeren. Niettemin hebben zij wederom nagelaten die specificaties in het geding te brengen. Omdat [appellant sub 1.] en [appellant sub 2.] daardoor ook in beroep hun vorderingen niet in voldoende mate hebben onderbouwen, komen die vorderingen ook daarom niet voor toewijzing in aanmerking.
4.25 Nu alle grieven falen dan wel [appellant sub 1.] en [appellant sub 2.] bij behandeling daarvan geen belang hebben zal het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigen.
Als in het ongelijk gestelde partij zullen [appellant sub 1.] en [appellant sub 2.] ook in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld.
4.26 Gelet op hetgeen hiervoor is beslist komt het hof niet toe aan het horen van getuigen zoals bij de memorie van grieven verzocht.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Breda van 22 juni 2011;
veroordeelt [appellant sub 1.] en [appellant sub 2.] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geintimeerde sub 1.] en Polisol begroot op aan de zijde van [geintimeerde sub 1.] € 649 voor verschotten en € 4.893 voor salaris advocaat en aan de zijde van Polisol op € 1.769 voor verschotten en € 4.893 voor salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, C.W.T. Vriezen en S.O.H. Bakkerus en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 juni 2013.