ECLI:NL:GHSHE:2014:1065

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.108.360/01 en HD 200.123.595/01

arrest van 15 april 2014

in de zaak van

[Automotive 1.] Automotive B.V., voorheen genaamd [Automotive 2.] Automotive B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel,

verweerder in incident,

advocaat: mr. P.A.J.M. Lodestijn te Plasmolen,

tegen

[de man] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in principaal appel,

appellant in incidenteel appel,

eiser in incident,

advocaat: mr. J.F. Vermeulen te Nijmegen,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 10 september 2013 (HD 200.108.360/01) in het hoger beroep van de door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo, gewezen vonnis van 23 mei 2012 tussen appellante, [Automotive 1.] , als eiseres en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als gedaagde,

en voorts

op het bij exploot van dagvaarding van 6 maart 2013 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Roermond, sector burgerlijk recht, gewezen vonnis van 16 januari 2013 (zaaknummer 117575/ HA ZA 12-248) tussen appellante - [Automotive 1.] - als gedaagde en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als eiser (HD 200.123.595/01).

6 Het geding in eerste aanleg

6.1.

Voor het geding in eerste aanleg in het hoger beroep in de zaak met nummer HD 200.108.360/01 verwijst het hof naar het vonnis van 23 mei 2012.

6.2.

Voor het geding in eerste aanleg in het hoger beroep in de zaak met nummer HD 200.123.595/01 verwijst het hof naar het vonnis van 16 januari 2013 en naar het tussenvonnis van 25 juli 2012.

7 Het (verdere) verloop van de procedure in hoger beroep

7.1.

Het verloop van de procedure met nummer HD 200.108.360/01 blijkt uit het tussenarrest van 10 september 2013.

7.2.

Het verloop van de procedure met nummer HD 200.123.595/01 blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep;

- de memorie van grieven;

- de memorie van antwoord, tevens incidenteel appel en tevens houdende een incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv met één productie;

- de antwoordconclusie in incident;

- het proces-verbaal van 27 september 2013 van (niet gehouden) pleidooi in het incident;

- het schriftelijk pleidooi, met pleitnotities van beide partijen.

7.3.

Het hof heeft bij tussenarrest van 10 september 2013 in de procedure met nummer HD 200.108.360/01 de voeging bevolen met de procedure met nummer HD 200.123.595/01 en iedere verdere beslissing aangehouden. Vervolgens hebben partijen op de zitting van 27 september 2013 procedurele afspraken gemaakt (zie het proces-verbaal van 27 september 2013) inhoudende dat van het houden van pleidooien in het incident wordt afgezien, dat de procedure met nummer HD 200.123.595/01 zo spoedig mogelijk wordt afgeconcludeerd en dat in laatstgenoemde zaak schriftelijk zal worden gepleit waarna arrest zal worden gevraagd in beide zaken alsmede in het incident.

7.4.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

8.De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memories van grieven.

9. De verdere beoordeling in principaal en incidenteel appel en in het incident

9.1.

Het gaat in deze zaken om het volgende.

9.1.1.

[Automotive 1.] , voorheen genaamd [Automotive 2.] , is de rechtsopvolger van Autoster, die de rechtsopvolger is van [rechtsopvolger 2.] . Omwille van de leesbaarheid van dit arrest, zal het hof in het hierna volgende, geen onderscheid maken tussen de diverse rechtsvoorgangers van [Automotive 1.] en telkens [Automotive 1.] vermelden, ook daar waar het feitelijk één van haar rechtsvoorgangers betreft.

9.1.2.

[geïntimeerde] was sedert 16 augustus 1993 in dienst bij [Automotive 1.] , aanvankelijk als monteur en laatstelijk als magazijnmedewerker. Op 22 juli 1998 is [geïntimeerde] betrokken geraakt bij een ernstig auto-ongeval. [geïntimeerde] bestuurde op dat moment een autoambulance, die eigendom was van [Automotive 1.] . [geïntimeerde] is bij dit ongeval ernstig gewond geraakt met als gevolg blijvende invaliditeit, die deels (mede) is veroorzaakt door medische onzorgvuldigheden in de operatieve en postoperatieve fase.

9.1.3.

[geïntimeerde] heeft [Automotive 1.] aangesproken tot betaling van de door hem ten gevolge van het ongeval geleden schade en hierover een procedure aanhangig gemaakt bij de kantonrechter te Venlo. Van het vonnis is hoger beroep ingesteld. Dit gerechtshof heeft bij arrest van 17 april 2007 [Automotive 1.] veroordeeld tot betaling van de door [geïntimeerde] naar aanleiding van het ongeval van 22 juli 1998 geleden schade, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf die datum tot aan de dag der algehele voldoening, onder veroordeling van [Automotive 1.] in de proceskosten. De daartoe ingeroepen grondslag van artikel 7:658 BW heeft het hof verworpen, maar de grondslag van artikel 7:611 BW gehonoreerd (hierna aan te duiden als de hoofdprocedure). Bij arrest van 19 december 2008 heeft de Hoge Raad het cassatieberoep van [Automotive 1.] verworpen.

9.1.4.

[Automotive 1.] heeft zich daarna op het standpunt gesteld dat zij in 1998 geen andere adequate verzekering had kunnen afsluiten dan de afgesloten ongevallenverzekering. Dat heeft volgens [Automotive 1.] tot gevolg dat haar schadevergoedingsverplichting jegens [geïntimeerde] zich beperkt tot het bedrag waartoe zij wel verzekerd was.

9.1.5.

[geïntimeerde] is van mening dat dit een causaliteitsverweer is dat [Automotive 1.] in de hoofdprocedure had moeten voeren, hetgeen [Automotive 1.] heeft nagelaten. Dat betekent volgens [geïntimeerde] dat [Automotive 1.] zijn volledige schade dient te vergoeden.

9.1.6.

[geïntimeerde] heeft op 11 april 2011 hierover een deelgeschilprocedure ex artikel 1019w Rv aanhangig gemaakt bij de kantonrechter te Venlo. Bij beschikking van 11 oktober 2011 heeft de kantonrechter het verzoek van [geïntimeerde] afgewezen, kort gezegd, vanwege het te principiële en te complexe karakter van deze vraag. De kantonrechter heeft [Automotive 1.] wel veroordeeld in de proceskosten en deze begroot op € 15.268,49.

9.1.7.

Op 8 november 2011 heeft [Automotive 1.] conservatoir beslag gelegd op de derdengeldrekening van de advocaat van [geïntimeerde] voor een bedrag van € 30.000,-. [Automotive 1.] heeft daartoe gesteld dat zij het reeds door haar aan [geïntimeerde] betaalde voorschot ter zake schadevergoeding als onverschuldigd betaald wil terugvorderen.

9.2.

[Automotive 1.] heeft op 22 november 2011 de procedure (hoger beroep nummer HD 200.108.360/01) aanhangig gemaakt bij de kantonrechter te Venlo en gevorderd (na eiswijziging, samengevat):

1. voor recht te verklaren dat de schade, althans de aan [Automotive 1.] toe te rekenen schade, tot betaling waarvan [Automotive 1.] bij arrest van 17 april 2007 van dit hof jegens [geïntimeerde] is veroordeeld, wordt bepaald op nihil, althans op een bedrag dat de kantonrechter juist acht;

2. [geïntimeerde] te veroordelen tegen bewijs van kwijting aan [Automotive 1.] te betalen € 25.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 8 oktober 2009 tot de dag der algehele voldoening;

3. [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van deze procedure, de kosten van het deelgeschil daaronder begrepen, alsmede de beslagkosten en de nakosten.

Daartoe heeft [Automotive 1.] onder meer gesteld dat [geïntimeerde] blijft dralen met het aanhangig maken van een procedure ex artikel 613 lid 1 Rv en dat partijen verdeeld blijven over de vraag of en in hoeverre de door [geïntimeerde] geleden schade aan [Automotive 1.] is toe te rekenen. Volgens [Automotive 1.] is dat nihil (zie het hiervoor onder 9.1.4. kort weergegeven standpunt van [Automotive 1.] ).

Bij het bestreden vonnis zijn de vorderingen van [Automotive 1.] afgewezen en is [Automotive 1.] veroordeeld in de proceskosten. [Automotive 1.] is tijdig van dat vonnis in hoger beroep gekomen. [Automotive 1.] heeft in hoger beroep haar eis gehandhaafd, met uitzondering van de kosten van het deelgeschil ad € 15.268,49. Ter onderscheiding van de hiervoor genoemde hoofdprocedure en de hierna te noemen schadestaatprocedure, zal deze procedure hierna worden aangeduid als de verklaringsprocedure. Hoewel met deze term in de regel de procedure ex artikel 477a Rv wordt bedoeld, zal het hof in navolging van partijen, deze term gebruiken ter onderscheiding van de schadestaatprocedure.

9.3.

[geïntimeerde] heeft op 20 maart 2012 de procedure (hoger beroep nummer HD 200.123.595/01) aanhangig gemaakt bij de kantonrechter te Venlo en gevorderd (samengevat) dat:

a. [Automotive 1.] wordt veroordeeld tot betaling van € 951.765,-, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente;

b. [Automotive 1.] wordt geboden een belastinggarantie af te geven op grond waarvan [Automotive 1.] gehouden zal zijn belastingschade voor haar rekening te nemen, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

c. [Automotive 1.] wordt veroordeeld in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente.

De kantonrechter heeft de zaak bij tussenvonnis van 25 juli 2012 verwezen naar de meervoudige kamer van de rechtbank Roermond. In deze procedure heeft [Automotive 1.] eveneens het hiervoor onder 9.1.4. kort weergegeven standpunt ingenomen. Bij vonnis van 16 januari 2013 heeft de rechtbank dat standpunt van [Automotive 1.] verworpen, de zaak verwezen naar de rol voor akte teneinde partijen in de gelegenheid te stellen nadere inlichtingen te verstrekken over de door [geïntimeerde] gestelde schadeposten, en tussentijds hoger beroep opengesteld van dat vonnis. [Automotive 1.] is bij exploot van 6 maart 2013 van dat laatstgenoemde vonnis in hoger beroep gekomen. [Automotive 1.] heeft in hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis en tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. [geïntimeerde] heeft in het principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. [geïntimeerde] heeft incidenteel appel ingesteld en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis vernietigt voor zover [geïntimeerde] dat vonnis met grieven heeft bestreden en dat het hof bepaalt dat [Automotive 1.] het recht heeft verwerkt om (in eerste aanleg nog) verweer te voeren tegen de gevorderde schadevergoeding, althans dat het hof voortzetting zal bepalen van de procedure in eerste instantie, met veroordeling van [Automotive 1.] in de proceskosten. Voorts heeft [geïntimeerde] gevorderd dat het hof een provisionele vordering treft, te weten dat het hof een voorlopige voorziening treft in die zin dat [Automotive 1.] wordt veroordeeld tot betaling van € 951.765,-, althans een door het hof te bepalen bedrag, eventueel onder de voorwaarde dat [geïntimeerde] daartoe zekerheid zal stellen, met veroordeling van [Automotive 1.] in de proceskosten.

Deze procedure zal hierna worden aangeduid als de schadestaatprocedure.

9.4.

[geïntimeerde] wijst erop dat [Automotive 1.] tegen enkele (volgens hem dragende) rechtsoverwegingen in het bestreden vonnis in de schadestaatprocedure geen grieven heeft gericht. Daaruit volgt volgens hem dat het hof die rechtsoverwegingen tot uitgangspunt dient te nemen. Het hof verwerpt dat standpunt. Immers, het enkele feit dat [Automotive 1.] die rechtsoverwegingen niet uitdrukkelijk heeft aangehaald, leidt niet zonder meer tot de slotsom dat haar hoger beroep daar niet tegen is gericht. Het gaat erom of het [geïntimeerde] en het hof duidelijk is (of moet zijn) welke bezwaren [Automotive 1.] heeft tegen het vonnis waarvan beroep (vgl. HR 24 april 1981, ECLI: NL:HR:1981:AG4182). Uit de memorie van grieven blijkt duidelijk dat het hoger beroep van [Automotive 1.] betrekking heeft op de hierna weer te geven kernvraag en dat [Automotive 1.] het standpunt inneemt zoals hierna in rov. 9.5 samengevat is weergegeven. Uit de memorie van antwoord blijkt dat [geïntimeerde] dat ook zo heeft opgevat.

9.5.

Het hof heeft reeds bij tussenarrest van 10 september 2013 in de verklaringsprocedure overwogen, dat de kernvraag is, hoe het dictum van het arrest van het hof van 17 april 2007 moet worden verstaan. Dat is ook de kernvraag in de schadestaatprocedure. [Automotive 1.] heeft (samengevat) aangevoerd dat in de hoofdprocedure haar aansprakelijkheid uitsluitend is gebaseerd op 7:611 BW en wel op de enkele grond dat zij gehouden was zorg te dragen voor een behoorlijke (adequate) verzekering van de werknemer wiens werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat hij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raakt bij een verkeersongeval. Volgens [Automotive 1.] is inmiddels gebleken dat zij in 1998 geen andere adequate verzekering had kunnen afsluiten dan de ongevallenverzekering die zij heeft afgesloten. Dat betekent volgens [Automotive 1.] dat zij niet tot vergoeding van meer schade aan [geïntimeerde] gehouden kan worden. [geïntimeerde] heeft deze redenering van [Automotive 1.] bestreden. Volgens [geïntimeerde] volgt uit het dictum van het arrest van 17 april 2007 dat [Automotive 1.] alle schade dient te vergoeden en dat [Automotive 1.] het verweer dat zij geen behoorlijke verzekering kon afsluiten, niet alsnog (niet in de verklaringsprocedure en ook niet in de schadestaatprocedure) aan de orde kan stellen, omdat zij dat verweer niet in de hoofdprocedure heeft gevoerd. De grieven van partijen zowel in het principaal als in het incidenteel appel en zowel in de verklaringsprocedure als in de schadestaatprocedure, lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

9.6.

Het hof stelt voorop dat het dictum volgens vaste rechtspraak moet worden uitgelegd in het licht en met inachtneming van de overwegingen die tot de beslissing hebben geleid (vgl. o.m. HR 4 februari 2005, ELCI:NL:HR:2005:AR6168 en HR 19 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN7084).

9.7.

Het dictum van het arrest van 17 april 2007 luidt als volgt:

“Het hof:

(…)

Veroordeelt Autoster tot betaling van de door [geïntimeerde] naar aanleiding van het ongeval van 22 juli 1998 geleden schade, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf die datum tot aan de dag der algehele voldoening

(…)”.

9.8.

In dat arrest is onder meer het volgende overwogen:

“Onder deze omstandigheden is Autoster aansprakelijk te achten voor de door [geïntimeerde] bij of door het ongeval geleden schade, omdat deelname aan het verkeer in een werksituatie nu eenmaal een bepaald risico in het leven roept, waaraan niet afdoet dat wel vast staat dat het ongeval is veroorzaakt door toedoen van [geïntimeerde] , nu immers van opzet of bewuste roekeloosheid van [geïntimeerde] - naar Autoster ook erkent - geen sprake is geweest. Daaraan doet voorts niet af dat Autoster een collectieve ongevallenverzekering heeft gesloten. Gezien de aard van deze beperkte dekking tot maximaal fl. 60.000,= kan naar het oordeel van het hof niet gezegd worden dat daarmee Autoster aan haar verplichting als bedoeld in artikel 7:611 BW heeft voldaan. De aard en de omvang van het risico bij deelname in het verkeer in dienstbetrekking is immers van dien aard dat een verzekering met een dergelijke - beperkte - dekking niet adequaat is te noemen. Dit onderdeel van de grief slaagt derhalve, zodat het bestreden vonnis dient te worden vernietigd.

Nu Autoster niet betwist heeft dat [geïntimeerde] als gevolg van het ongeval schade heeft geleden, komt de vordering tot betaling door Autoster van de door [geïntimeerde] geleden schade, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het ongeval, derhalve voor toewijzing in aanmerking. Het hof gaat daarbij voorbij aan de stelling van Autoster dat door het betalen van een bedrag van (uiteindelijk) fl. 67.600,= (inclusief wettelijke rente) door haar verzekeringsmaatschappij [verzekeringsmaatschappij] in het kader van een ongevallenverzekering de totale schade van [geïntimeerde] (mogelijk) gedekt is. Niet alleen wordt die stelling weersproken door [geïntimeerde] , maar bovendien heeft hij gewezen op zijn jeugdige leeftijd en het feit dat hij blijvend ernstig invalide is hetgeen naar redelijkerwijs moet worden aangenomen grote gevolgen heeft voor zijn maatschappelijk functioneren in brede zin. Daarmee is minst genomen de mogelijkheid aannemelijk gemaakt dat [geïntimeerde] een schade heeft geleden die veel meer omvat dan het reeds aan hem ter beschikking gestelde bedrag van fl. 67.600,=.”

9.9.

Anders dan [geïntimeerde] heeft aangevoerd, kan uit deze rechtsoverwegingen niet worden afgeleid dat het hof heeft bedoeld dat [Automotive 1.] zonder meer zijn volledige schade dient te vergoeden. [geïntimeerde] heeft in de hoofdprocedure het hof verzocht [Automotive 1.] te veroordelen tot schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Volgens vaste rechtspraak dient de hoofdprocedure ertoe om de grondslag van de verplichting tot schadevergoeding vast te stellen. Dat heeft het hof gedaan. Het hof heeft aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW verworpen en aansprakelijkheid op grond van artikel 7:611 BW toegewezen. Volgens vaste rechtspraak is het voor een verwijzing van partijen naar de schadestaatprocedure noodzakelijk en voldoende dat het bestaan of de mogelijkheid van schade aannemelijk is (vgl. o.m. HR 28 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2902). Het hof diende op de vordering tot verwijzing naar de schadestaat te beslissen en moest daartoe toetsen of de mogelijkheid dat schade is of zal worden geleden aannemelijk is gemaakt door [geïntimeerde] . Uit de hiervoor geciteerde overwegingen blijkt, dat het hof die toets heeft uitgevoerd. Het hof heeft uitsluitend bedoeld, dat aannemelijk is dat [geïntimeerde] meer schade heeft geleden dan het door de verzekeringsmaatschappij uitgekeerde bedrag. Daarmee is niet gezegd dat [Automotive 1.] dus de volledige schade van [geïntimeerde] moet vergoeden.

9.10.

[geïntimeerde] heeft betoogd dat de Hoge Raad met zijn arresten van 1 februari 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BB6175 Maasman/Akzo en ECLLI:NL:HR:2008:BB4767 Kooiker/Taxicentrale Nijverdal) tot inkeer is gekomen van zijn tot dan toe geldende rechtspraak dat aansprakelijkheid op grond van artikel 7:611 BW tot volledige schadevergoeding dient te leiden. Het arrest in de hoofdzaak is van vóór die arresten. [geïntimeerde] leidt daaruit af dat het hof van oordeel was dat [geïntimeerde] zijn volledige schade vergoed moet krijgen. Het hof verwerpt dat standpunt. Zoals gezegd, het hof diende in de hoofdprocedure slechts te beoordelen of de mogelijkheid van schade aannemelijk is gemaakt. Uitsluitend in dat licht dienen de hiervoor geciteerde overwegingen te worden verstaan. Het hof is tot het oordeel gekomen dat [Automotive 1.] aansprakelijk is op grond van artikel 7:611 BW en dat voldoende aannemelijk is dat [geïntimeerde] schade lijdt, die het, uit hoofde van de door [Automotive 1.] gesloten verzekering uitgekeerde bedrag, overstijgt en dat daarmee de mogelijkheid aannemelijk is, dat [geïntimeerde] meer schade lijdt dan hij reeds vergoed heeft gekregen. Daarmee kon de vordering - verwijzing naar de schadestaatprocedure - worden toegewezen door het hof. Het hof heeft daarmee de discussie welke schade voor vergoeding in aanmerking komt, eenvoudigweg onbeantwoord gelaten en doorgeschoven naar de schadestaatprocedure.

9.11.

Het voorgaande betekent dat [Automotive 1.] in de schadestaatprocedure het verweer mag voeren dat [Automotive 1.] destijds geen verzekering kon sluiten met een hogere dekking dan zij daadwerkelijk heeft gedaan, en dat dit tot gevolg heeft dat de omvang van haar schadevergoedingsverplichting beperkt dient te blijven tot het bedrag dat [geïntimeerde] uit hoofde van de ongevallenverzekering heeft ontvangen. Dit verweer betreft immers de inhoud en omvang van de schadevergoeding (vgl. o.m. HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1674). Het hof verwerpt dus de stelling van [geïntimeerde] dat [Automotive 1.] dit verweer niet meer mag voeren omdat [Automotive 1.] dit verweer al in de hoofdprocedure had moeten voeren maar dat niet heeft gedaan. Evenmin kan [geïntimeerde] worden gevolgd in zijn stelling dat hij
volledigeschadevergoeding heeft gevorderd en dat die vordering is toegewezen. Als dat al zou zijn gevorderd door [geïntimeerde] ( [geïntimeerde] heeft dat niet zo expliciet gevorderd; hij heeft verwijzing naar de schadestaatprocedure gevorderd) dan is dat niet toegewezen. Het hof verwijst naar het hiervoor geciteerde dictum van het arrest van 17 april 2007.

9.12.

Uit de hiervoor aangehaalde arresten van de Hoge Raad van 1 februari 2008 volgt dat een werkgever uit hoofde van zijn verplichting zich als goed werkgever te gedragen, gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval en dat, wanneer een werkgever in deze verplichting te kort schiet, hij jegens de betreffende werknemer aansprakelijk is voor zover deze daardoor schade heeft geleden. Hieruit vloeit voort dat de schadevergoedingsverplichting van [Automotive 1.] beperkt blijft tot hetgeen uitgekeerd zou zijn wanneer een behoorlijke verzekering zou zijn afgesloten. Voor het antwoord op de vraag of en tot welk bedrag [Automotive 1.] de door [geïntimeerde] geleden schade dient te vergoeden, dient dus te worden vastgesteld tot welk bedrag een behoorlijke verzekering dekking zou hebben verleend naast de als onvoldoende geoordeelde dekking die de wel door [Automotive 1.] afgesloten verzekering bood.

9.13.

Anders dan [Automotive 1.] meent, betekent dat niet, dat thans reeds vast staat dat het te vergoeden bedrag moet worden gesteld op nihil. Volgens [Automotive 1.] heeft [geïntimeerde] voor het eerst in de schadestaatprocedure stellingen geponeerd die betrekking hebben op het schadebedrag dat hij vergoed wil krijgen vanwege misgelopen verzekeringspenningen. Volgens [Automotive 1.] is dat tardief en strijdig met de goede procesorde. Het hof begrijpt dat [Automotive 1.] bedoelt dat [geïntimeerde] deze stelling reeds in de hoofdprocedure had moeten innemen, maar dat niet heeft gedaan, zodat dit thans vast staat. Het hof begrijpt deze stelling niet, in het licht van de stelling van [Automotive 1.] dat de discussie over de al dan niet verzekerbaarheid van het risico eerst in de schadestaatprocedure aan de orde komt. Ervan uitgaande dat [Automotive 1.] zelf van oordeel was dat haar verweer over de verzekerbaarheid van het risico in de schadestaatprocedure aan de orde zou komen, valt niet in te zien waarom [geïntimeerde] daarop in de hoofdprocedure al moest anticiperen. Voor het geval [Automotive 1.] bedoelt dat [geïntimeerde] in de schadestaatprocedure zijn schade had moeten stellen op het bedrag aan verzekeringspenningen wanneer een adequate verzekering was afgesloten, verwerpt het hof die stelling eveneens. Partijen zijn zo verdeeld over de kernvraag, dat het om redenen van proceseconomie aan geen van partijen valt te verwijten dat zij niet hebben geanticipeerd op de beslissing daarover (zie hierna ook rov. 9.18 en 9.19).

9.14.

[Automotive 1.] heeft onder verwijzing naar de zaak Regiotaxi (Hof ’s-Hertogenbosch 28 september 2010, ECLI:NL:GHSHE:2010:BN9585) gesteld dat ten tijde van het ongeval geen adequate verzekering kon worden gesloten door [Automotive 1.] . Dat blijkt volgens [Automotive 1.] uit het rapport van prof. [deskundige] dat in de zaak Regiotaxi is uitgebracht. Dat verweer wordt vooralsnog verworpen. Het betreffende deskundigenbericht heeft [Automotive 1.] niet in het geding gebracht. Weliswaar betreft het een deskundigenrapport in een zaak die bij dit hof aanhangig is geweest, maar dat betekent niet dat het hof voor deze zaak daaruit mag putten, daargelaten dat dit praktisch niet mogelijk is. Het hof beschikt over geen andere informatie, dan hetgeen uit dat arrest blijkt.

9.15.

Zoals de Hoge Raad in zijn hiervoor genoemde arresten van 1 februari 2008 heeft beslist (en in HR 12 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3129 Maatzorg/Van der Graaf) dient de omvang van de verzekeringsverplichting ex artikel 7:611 BW van geval tot geval te worden vastgesteld, met inachtneming van alle omstandigheden, waarbij in het bijzonder betekenis toekomt aan de in de betrokken tijd bestaande verzekeringsmogelijkheden - waarbij mede van belang is of verzekering kan worden verkregen tegen een premie waarvan betaling in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd - en de heersende maatschappelijke opvattingen omtrent de vraag voor welke schade (zowel naar aard als naar omvang) een behoorlijke verzekering dekking dient te verlenen. Het hof kan de uitkomst in de zaak Regiotaxi dus niet zonder meer van toepassing verklaren op de onderhavige situatie. De zaak Regiotaxi had betrekking op een taxionderneming en uit het arrest in die zaak blijkt dat onderzoek is gedaan naar verzekeringsmogelijkheden op 5 september 1999 van een taxionderneming voor haar taxichauffeurs. In dit geding moet worden uitgegaan van een andere peildatum: juli 1998 in plaats van september 1999. Verder is in dit geval geen sprake van een taxibedrijf en/of personenvervoer. Anders dan in de zaak Regiotaxi is er geen sprake van een situatie dat de werknemers van [Automotive 1.] (waaronder [geïntimeerde] ) gedurende de gehele dag aan het verkeer deelnamen, althans daar gaat het hof voorshands vanuit.

9.16.

Nu het processuele debat zich heeft geconcentreerd op de kernvraag, zijn de stellingen op de vraag wat een adequate verzekering zou zijn geweest, beperkt gebleven. Het hof heeft behoefte aan nadere inlichtingen van partijen. Zo dient het hof onder meer inzicht te verkrijgen in de destijds in de branche geldende opvattingen en regelgeving. Zo zal bijvoorbeeld onderzocht moeten worden of sprake was van een (al dan niet algemeen verbindend verklaarde) cao die eventueel regelingen of verplichtingen kende ten aanzien van de verzekerbaarheid of verplichting tot verzekering van werknemers in de branche. Ook heeft het hof behoefte aan nadere inlichtingen over de verzekering die [Automotive 1.] wel heeft afgesloten en die tot uitkering is gekomen. [Automotive 1.] heeft gesteld dat de door haar wel afgesloten verzekering een polis betrof die thans wordt aangeduid als een Casco Allround polis, die destijds al speciaal ontwikkeld was door een verzekeringsmaatschappij (Bovenmij verzekeringen) die zich heeft gespecialiseerd in de autobranche. Voorts heeft [Automotive 1.] gesteld dat zij daarenboven ook nog een bijzondere ongevallenverzekering had afgesloten van f 60.000,- per ongeval. [Automotive 1.] dient haar stellingen op dit punt nader toe te lichten onder overlegging van stukken. [geïntimeerde] heeft al het een en ander aangevoerd over de mogelijkheid van een adequate verzekering. Hij heeft bijvoorbeeld gesteld dat het voor [Automotive 1.] mogelijk was een zogenaamde SVI-verzekering af te sluiten. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich nader uit te laten over de vraag wat op 22 juli 1998 een adequate verzekering zou zijn geweest volgens de toen heersende maatschappelijke opvattingen. Het hof sluit niet uit dat het nodig zal zijn een deskundige te benoemen. Om die reden kunnen partijen zich desgewenst ook al uitlaten over de vraag of in dat geval één of meer deskundige(n) benoemd moeten worden en welke vragen beantwoord moeten worden.

9.17.

[geïntimeerde] heeft onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 30 maart 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BV1295 De Onderlinge/Nationale Nederlanden) aangevoerd, dat [Automotive 1.] haar verzekeringsmaatschappij, [verzekeringsmaatschappij] Verzekeringen, nader had moeten aanspreken op het feit dat [verzekeringsmaatschappij] Verzekeringen zich op het standpunt heeft gesteld dat de verzekering onvoldoende dekking bood voor het door [geïntimeerde] overkomen ongeval. Dat [Automotive 1.] dit heeft nagelaten, dient voor rekening van [Automotive 1.] te blijven, aldus [geïntimeerde] . [Automotive 1.] heeft onder overlegging van een brief van [verzekeringsmaatschappij] Verzekeringen van 15 augustus 2001 (productie 6 bij brief van 11 september 2012 aan de rechtbank) geantwoord, dat zij dat ook heeft gedaan. Volgens [Automotive 1.] was een procedure hierover in die tijd kansloos. Alvorens deze stelling van [geïntimeerde] te beoordelen wil het hof eerst nader geïnformeerd worden over de aard en de voorwaarden van de verzekering die [Automotive 1.] heeft afgesloten en die tot uitkering is gekomen.

9.18.

Afhankelijk van de uitkomst van de te onderzoeken vraag of het risico verzekerbaar was, dient [geïntimeerde] nader inzicht te verstrekken in de medische onzorgvuldigheden in de operatieve en post-operatieve fase. Het hof ziet geen aanleiding om [geïntimeerde] om die reden niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vordering, om de vordering af te wijzen of om de bewijslast om te keren, zoals [Automotive 1.] in eerste aanleg heeft aangevoerd. Ook op dit onderdeel verwijt [Automotive 1.] hetgeen zij zelf doet, namelijk om proceseconomische redenen wachten met het uitvoerig voldoen aan de stelplicht op ieder mogelijk geschilpunt. Gelet op de principiële discussie over de hiervoor beoordeelde kernvraag, kon [geïntimeerde] in zijn toelichting op de schadestaat volstaan met het stellen dat sprake is van een medische onzorgvuldigheid en eerst de beoordeling van de kernvraag afwachten. Voorts is van belang dat hoger beroep ook is bedoeld om in eerste aanleg zelf gemaakte fouten te herstellen. Hoger beroep biedt dus de mogelijkheid om nieuwe stellingen en nieuwe verweren aan te voeren. Voor zover [Automotive 1.] heeft bedoeld dat haar schadevergoedingsplicht volledig afstuit op het feit dat sprake is geweest van medische onzorgvuldigheden, kan het hof die stelling voorshands niet volgen. Vast staat dat een medische fout is gemaakt en dat [geïntimeerde] uit dien hoofde een schadevergoeding heeft ontvangen. Het hof kan thans niet overzien of het door het ziekenhuis betaalde bedrag aan schadevergoeding in mindering dient te komen op hetgeen [Automotive 1.] eventueel aan schade dient te vergoeden, zoals zij heeft gesteld. Het hof zal ook deze beslissing aanhouden in afwachting van nadere informatie over een adequate verzekering.

9.19.

Zoals het hof al in het tussenarrest van 10 september 2013 heeft overwogen (rov. 4.6) valt niet in te zien waarom [Automotive 1.] niet mocht volstaan met het aan de orde stellen van de kernvraag. In aanvulling daarop overweegt het hof dat uit het voorgaande volgt dat [Automotive 1.] terecht goede redenen had om niet uitgebreid verweer te voeren op alle schadeposten van [geïntimeerde] (zij heeft overigens wel op enkele posten verweer gevoerd). Ook als de stelling van [Automotive 1.] dat een hogere dekking dan de door haar gesloten verzekering destijds niet mogelijk was faalt, dan betekent dat nog steeds niet dat de volledige schade vergoed dient te worden. Dan zal de schade vergoed dienen te worden tot dat hogere bedrag. Het is zeer waarschijnlijk dat in dat geval de schadeposten geen afzonderlijke beoordeling behoeven gelet op de grote schade die [geïntimeerde] lijdt.

9.20.

De stelling van [geïntimeerde] dat de rechtbank het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden behoeft niet nader onderzocht te worden. In het midden kan blijven of dat beginsel door de rechtbank is geschonden, omdat [geïntimeerde] in hoger beroep alsnog de gelegenheid heeft gehad om uiteen te zetten waarom niet eerst uitsluitend de kernvraag aan de orde gesteld mocht worden.

9.21.

Evenmin kan het hof [geïntimeerde] volgen in zijn stelling dat sprake is van een onredelijke vertraging van de procedure. [geïntimeerde] heeft immers zelf lange tijd gewacht met het aanhangig maken van de schadestaatprocedure. Weliswaar heeft [geïntimeerde] goede redenen daarvoor aangevoerd, maar dat neemt niet weg dat de vertraging niet als onredelijk kan worden aangemerkt, omdat de kernvraag nu eenmaal eerst beantwoord moest worden.

Slotsom

9.22.

In de
verklaringsprocedureheeft [Automotive 1.] erover geklaagd dat de kantonrechter ten onrechte haar vorderingen heeft afgewezen omdat die vorderingen in dit stadium te zeer in strijd komen met de vooronderstelde aannemelijkheid van schade. Die grieven slagen. Het hof verwijst naar hetgeen is overwogen in het tussenarrest van 10 september 2013. In aanvulling daarop is het hof van oordeel dat in het bestreden vonnis ofwel op de kernvraag beslist had moeten worden (en afhankelijk van de uitkomst de vraag had moeten worden beantwoord of geen betere verzekering mogelijk was dan feitelijk is afgesloten), ofwel de uitkomst van de schadestaatprocedure afgewacht had moeten worden (vgl. HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4907 Euretco/Naeije).

9.23.

In rov. 9.2. heeft het hof opgenomen wat de vorderingen van [Automotive 1.] inhouden in de verklaringsprocedure. Een beoordeling van die vorderingen leidt tot de volgende conclusie:

1) een verklaring voor recht dat de (aan [Automotive 1.] toe te rekenen) schade wordt bepaald op nihil: deze vordering is thans niet toewijsbaar;

2) een vordering tot terugbetaling van het aan [geïntimeerde] betaalde voorschot van € 25.000,- als onverschuldigd betaald: deze vordering is thans niet toewijsbaar;

3) proceskosten inclusief beslagkosten: dat is afhankelijk van het oordeel over de vragen 1 en 2, dus thans niet toewijsbaar.

Kortom, het hof kan niet op dit beroep beslissen totdat in de schadestaatprocedure nader is beslist.

9.24.

De grieven I tot en met IV in het
principaal appel in de schadestaatprocedurehebben betrekking op de uitleg van het dictum van het arrest van 17 december 2007. Uit het voorgaande volgt dat deze grieven slagen. Grief V in het principaal appel in de schadestaatprocedure heeft betrekking op de vraag of de cassatieadvocaat van [geïntimeerde] een gerechtelijke erkentenis heeft gedaan met betrekking tot de vraag of de te vergoeden schade is beperkt tot een verzekeringsplafond. Gelet op het slagen van de grieven I tot en met IV heeft [Automotive 1.] geen belang meer bij bespreking van grief V. Het principaal appel in de schadestaatprocedure slaagt dus en het hof zal het bestreden vonnis in de schadestaatprocedure vernietigen. [Automotive 1.] heeft voorts gevorderd dat het hof de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen. Uit het voorgaande volgt dat die vordering thans niet toewijsbaar is.

9.25.

Grief I in het
incidenteel appel in de schadestaatprocedureheeft betrekking op de vraag of de rechtbank het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden. Zoals hiervoor is overwogen heeft [geïntimeerde] geen belang bij bespreking van die grief. Grief II in het incidenteel appel van de schadestaatprocedure, waarmee [geïntimeerde] heeft bepleit dat zijn vorderingen als onbetwist moeten worden toegewezen, faalt. [geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis. Het hof neemt aan dat dit een vergissing was en dat [geïntimeerde] meende te concluderen tot bekrachtiging. Uit het voorgaande volgt echter dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen. [geïntimeerde] heeft voorts gevorderd dat het hof zal bepalen dat [Automotive 1.] het recht heeft verwerkt om verweer te voeren tegen de gevorderde schadevergoeding. [geïntimeerde] heeft geen verklaring voor recht gevorderd. Het hof begrijpt dat [geïntimeerde] heeft bedoeld dat het hof in zijn rechtsoverwegingen tot uiting zal brengen dat [Automotive 1.] geen verweer meer mag voeren tegen de schadevergoeding. Uit het voorgaande volgt dat het hof dat standpunt niet deelt. Voorts heeft [geïntimeerde] gevorderd dat het hof de voortzetting zal bepalen van de procedure in eerste instantie. Daartoe zal het hof niet overgaan. Daartoe wordt het volgende overwogen.

9.26.

Het te vernietigen vonnis in de schadestaatprocedure betreft een tussenvonnis. Op grond van artikel 356 Rv kan het hof in dat geval de zaak aan zich houden om in hoger beroep te beslissen. Het hof zal van die mogelijkheid gebruik maken. Het nadeel dat partijen in dat geval één instantie wordt onthouden, weegt naar het oordeel van het hof niet op tegen het voordeel dat daarmee nog meer vertraging wordt voorkomen.

9.27.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is het nog maar de vraag of en in hoeverre de door [geïntimeerde] gestelde schade voor vergoeding in aanmerking komt. Het hof ziet daarin aanleiding om de gevorderde provisionele voorziening bestaande in de door [geïntimeerde] gestelde schade, althans een door het hof te bepalen bedrag, af te wijzen. Het hof zal dit in het dictum van dit arrest opnemen. De aard van de vordering brengt immers mee dat daarop zo spoedig mogelijk wordt beslist.

9.28.

Het hof zal de zaak verwijzen naar de rol teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over hetgeen hiervoor is overwogen in rov. 9.16 en 9.17. Beide partijen dienen op de rol een memorie te nemen, waarna zij gelijktijdig op elkaars memorie bij antwoordmemorie mogen reageren. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

10.De uitspraak

Het hof:

in het incident:

wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incident, welke kosten tot op heden aan de zijde van [Automotive 1.] worden begroot op € 3.895,- aan salaris advocaat;

in de verklaringsprocedure en de schadestaatprocedure:

verwijst de zaak naar de rol van 13 mei 2014 voor memorie na tussenarrest aan beide zijden met de hiervoor in rov. 9.16 en 9.17 vermelde doeleinden, waarna partijen in de gelegenheid worden gesteld hierop bij antwoordmemorie te reageren;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M. van Ham, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en J.K. Six-Hummel en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 april 2014.