Uitspraak
16 mei 2008
Eerste Kamer
Nr. C06/322HR
IV/AS
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[Eiseres],
gevestigd te [vestigingsplaats],
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr.E. Grabandt,
t e g e n
DIEPVRIES SERVICES B.V., tevens h.o.d.n. KOEL- EN VRIESVEEM REIMERSWAAL,
gevestigd te Yerseke, gemeente Reimerswaal,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. D.M. de Knijff.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en Reimerswaal
1. Het geding in feitelijke instanties
[Eiseres] heeft Reimerswaal bij exploot van 29 mei 1997 gedagvaard voor de rechtbank Breda en gevorderd, kort gezegd, betaling van een bedrag van ƒ 75.655,28, wegens verricht meerwerk, vermeerderd met vertragingsrente en buitengerechtelijke kosten op de voet van de algemene voorwaarden.
Reimerswaal heeft de vordering bestreden en harerzijds in reconventie gevorderd: vergoeding van door haar als gevolg van wanprestatie geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
De rechtbank heeft, na bij tussenvonnis van 26 mei 1998 een comparitie van partijen te hebben gelast, bij eindvonnis van 27 oktober 1998 de vordering in conventie toegewezen, en de vordering in reconventie afgewezen.
Tegen de vonnissen van de rechtbank heeft Reimerswaal hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.
Na tussenarresten van respectievelijk 22 mei 2000, 4 december 2000, 2 april 2001 en 18 november 2003 heeft het hof bij eindarrest van 27 juni 2006 het vonnis van de rechtbank vernietigd, de vordering van [eiseres] afgewezen en die van Reimerswaal alsnog toegewezen.
Het eindarrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het eindarrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Reimerswaal heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep
De zaak is voor [eiseres] toegelicht door haar advocaat en mr. L. van den Eshof, advocaat bij de Hoge Raad, en voor Reimerswaal door haar advocaat.
De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [Eiseres] heeft op of omstreeks 12 september 1996 van Reimerswaal opdracht gekregen tot het fabriceren, leveren en monteren van een staalconstructie voor een vrieshal, inclusief geïntegreerde stellingen en een voor de koelhal staande expeditie, voor een bedrag van ƒ 1.200.000,--.
(ii) Op deze opdracht zijn de Algemene Voorwaarden van de Metaalunie van toepassing. In cassatie zijn de volgende bepalingen van die algemene voorwaarden van belang:
"Artikel 13: aansprakelijkheid Pro
13.1. Opdrachtnemer is slechts aansprakelijk voor schade geleden door opdrachtgever, die het rechtstreeks en uitsluitend gevolg is van een aan opdrachtnemer toe te rekenen tekortkoming, met dien verstande dat voor vergoeding alleen in aanmerking komt die schade waartegen opdrachtnemer verzekerd is, dan wel redelijkerwijs, gezien de in de branche geldende gebruiken, verzekerd had behoren te zijn. Daarbij moeten de volgende bepalingen in acht worden genomen:
a) Niet voor vergoeding in aanmerking komt bedrijfsschade (bedrijfsstoring, liggelden en andere onkosten, derving van inkomsten en dergelijke), door welke oorzaak ook ontstaan. Opdrachtgever dient zich desgewenst tegen deze schade te verzekeren.
b) Opdrachtnemer is niet aansprakelijk voor welke schade (welke ook) die door of tijdens de uitvoering van het werk of de montage van geleverde zaken of installaties wordt toegebracht aan zaken waaraan wordt gewerkt of aan zaken welke zich bevinden in de nabijheid van de plaats waar gewerkt wordt tenzij en voor zover opdrachtnemer daarvoor verzekerd is.
c) Voor schade veroorzaakt door opzet of grove schuld van hulppersonen is de opdrachtnemer niet aansprakelijk.
d) De door opdrachtnemer te vergoeden schade zal gematigd worden indien de door opdrachtgever te betalen prijs gering is in verhouding tot de omvang van de door opdrachtgever geleden schade.
13.2. Opdrachtgever zal de opdrachtnemer vrijwaren van elke aanspraak van derden tot schadevergoeding jegens opdrachtnemer terzake van het gebruik
van door opdrachtgever toegezonden tekeningen, monsters, modellen of modelplaten of andere zaken, respectievelijk gegevens en is aansprakelijk voor alle kosten daaruit voortvloeiende.
13.3 (...)
Artikel 14: garantie Pro
14.1 Opdrachtnemer staat in voor de goede uitvoering van een aangenomen werk ten opzichte van constructie en materiaal voor zover opdrachtnemer vrij was in de keuze daarvan, met dien verstande dat door hem voor alle delen welke gedurende een termijn van zes maanden na levering door onvoldoende constructie en/of ondeugdelijk materiaal defect raken, gratis nieuwe delen zullen worden geleverd. (...)
14.2 (...)
14.3 Opdrachtgever dient te allen tijde opdrachtnemer de gelegenheid te bieden een eventueel gebrek te herstellen.
14.4. Gebreken ontstaan door normale slijtage, onoordeelkundige behandeling of onoordeelkundig of onjuist onderhoud of die welke zich voordoet na wijziging of reparatie door of namens opdrachtgever zelf of door derden aangebracht, blijven buiten de garantie. Voor machinerieën, stempels, matrijzen, modelplaten, instrumenten, gereedschappen, installaties, werktuigen of geleverde artikelen met fabrieksgarantie gelden in afwijking van het bovenstaande de door de fabriek gestelde garantiebepalingen. Geeft de fabriek geen garantie, dan wordt door de opdrachtnemer eveneens geen garantie verstrekt. Geen garantie wordt gegeven voor machinerieën, stempels, matrijzen, modelplaten, instrumenten, gereedschappen, installaties, werktuigen of andersoortige geleverde artikelen welke (in hoofdzaak) niet nieuw waren op het moment van levering. Geen garantie wordt gegeven voor machinerieën, stempels, matrijzen, modelplaten, instrumenten, gereedschappen, installaties of montages welke niet door opdrachtnemer zijn gemonteerd, noch voor die welke door hem zijn gemonteerd doch niet door hem zijn geleverd.
14.5 (...)".
(iii) Op 27 januari 1997 heeft [eiseres] aan Reimerswaal een meerwerkoverzicht toegezonden betreffende:
- de extra kosten van het verhogen van het gebouw;
- het leveren van een extra aanrijbeveiliging;
- het vullen van de geleiderail en extra kitwerk;
- wijzigingen in de hoofdstaalconstructie.
(iv) Bij factuur van 12 februari 1997 heeft [eiseres] aan Reimerswaal ter zake van voormeld meerwerk een bedrag van ƒ 68.553,03 inclusief BTW in rekening gebracht.
(v) Van de hoofdsom is aanvankelijk een gedeelte groot ƒ 293.750,-- onbetaald gebleven. Op vordering van [eiseres] is Reimerswaal in kort geding veroordeeld tot betaling van dat bedrag.
3.2 In dit geding vordert [eiseres] van Reimerswaal betaling van de hiervoor in 3.1 (iv) genoemde meerwerkfactuur. Reimerswaal stelt zich op het standpunt dat [eiseres] ondeugdelijk werk heeft geleverd en dat geen meerwerk is overeengekomen. Het verrichte meerwerk zou slechts hebben gediend tot herstel van eerder door [eiseres] gemaakte fouten. In reconventie vordert Reimerswaal vergoeding van de door haar als gevolg van de wanprestatie geleden schade.
3.3 De rechtbank heeft de vordering in conventie toegewezen en die in reconventie afgewezen. Zij achtte de betwisting van de meerwerkfactuur door Reimerswaal onvoldoende gemotiveerd. Met betrekking tot het beroep van Reimerswaal op een verrekening van het factuurbedrag met haar (hogere) schadeclaim wegens wanprestatie, was de rechtbank van oordeel dat voor zulk een verrekening geen plaats is, omdat de gegrondheid van de tegenvordering niet op eenvoudige wijze is vast te stellen (art. 6:136 BW Pro). De rechtbank heeft de schadevordering in reconventie afgewezen als onvoldoende onderbouwd.
3.4 In het door Reimerswaal ingestelde hoger beroep heeft het hof, nadat een deskundigenbericht was uitgebracht, het vonnis van de rechtbank vernietigd, de vordering in conventie afgewezen en de vordering in reconventie toegewezen.
3.5.1 Het hof heeft in rov. 16.34 van zijn eindarrest overwogen dat voldoende aannemelijk is dat, als gevolg van het tekortschieten van [eiseres] waardoor deze schadeplichtig is geworden, Reimerswaal ook enige vorm van gevolgschade heeft geleden en dat in de schadestaatprocedure aan de orde zal dienen te komen welke gevolgschade zij heeft geleden en op welke wijze zij de gevolgschade had kunnen beperken.
3.5.2 Onderdeel 1 van het middel betoogt het volgende. Het hof is blijkens zijn tussenarrest van 22 mei 2000 ervan uitgegaan dat het hiervoor in 3.1 (ii) geciteerde art. 13 van Pro de Algemene Voorwaarden, dat de aansprakelijkheid van [eiseres] voor gevolgschade beperkt, van toepassing is op de opdracht. Indien het hof in rov. 16.34 van zijn eindarrest heeft beslist dat [eiseres] ook aansprakelijk is voor de gevolgschade van Reimerswaal en dat in de schadestaatprocedure slechts ter discussie staat welke gevolgschade Reimerswaal heeft geleden, of indien het hof heeft beslist dat de schadeplichtigheid van [eiseres] omvangrijker is dan uit art. 13 van Pro de Algemene Voorwaarden voortvloeit, is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, althans heeft het een ontoelaatbare verrassingsbeslissing gegeven, althans zijn arrest onvoldoende gemotiveerd.
3.5.3 Bij de beoordeling van deze klachten moet het volgende worden vooropgesteld. De schadestaatprocedure van art. 612-615b Rv. sluit aan bij afdeling 6.1.10 BW betreffende de wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding en is dan ook een procedure waarin de vaststelling van de inhoud en de omvang van de in de hoofdprocedure vastgestelde verplichting tot schadevergoeding, aan de orde is. De grondslag van die verplichting, zoals in dit geval de wanprestatie, dient bij uitsluiting in de hoofdprocedure te worden vastgesteld.
Een contractueel beding waarbij aansprakelijkheid wordt uitgesloten voor bepaalde schadefactoren of soorten schade die (mede) het gevolg zijn van de gedraging of gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, betreft de inhoud en omvang van de verplichting tot schadevergoeding, zodat een verweer dat wordt ontleend aan een dergelijk beding in de schadestaatprocedure kan worden gevoerd, ook indien dat niet in het hoofdgeding is geschied. Verweren ontleend aan bedingen op grond waarvan de in de hoofdzaak vastgestelde grondslag van de vergoedingsplicht (opnieuw) ter discussie kan worden gesteld, horen daarentegen niet thuis in de schadestaatprocedure.
In het licht hiervan moet de aangevallen rov. 16.34 van het eindarrest van het hof aldus worden begrepen dat waar het hof overweegt dat voldoende aannemelijk is dat Reimerswaal door de wanprestatie van [eiseres] "ook enige vorm van gevolgschade heeft geleden" en dat in het kader van de schadestaatprocedure aan de orde zal dienen te komen welke gevolgschade Reimerswaal heeft geleden en op welke wijze zij de gevolgschade had kunnen beperken, het hof niet méér heeft willen zeggen dan dat de schadestaatprocedure de plaats is voor het debat over de gevolgschade, zonder dat het hof daarmee heeft uitgesloten dat [eiseres] in de schadestaatprocedure haar vergoedingsplicht met betrekking tot dat soort schade zal kunnen bestrijden met een of meer verweren die zijn ontleend aan art. 13 van Pro de Algemene Voorwaarden. Dit artikel laat zich immers moeilijk anders opvatten dan in deze zin, dat waar het de aansprakelijkheid voor gevolgschade uitsluit of beperkt niet de grondslag - de wanprestatie - van de verplichting van [eiseres] tot schadevergoeding raakt, maar de inhoud en omvang van die verplichting beperkt. Het hof, dat de beslissing ten aanzien van de gevolgschade naar de schadestaatprocedure heeft verwezen, behoefde dan ook geen aandacht aan die bepaling te besteden.
Een en ander geldt ook voor hetgeen de bepaling inhoudt ten aanzien van matiging van de schade.
Het voorgaande brengt mee dat onderdeel 1 is gebaseerd op een verkeerde lezing van het bestreden arrest en daarom niet tot cassatie kan leiden.
3.5.4 Dit laatste geldt ook voor onderdeel 2. Het klaagt dat voorzover het hof geen ruimte aanwezig acht om, zoals uit art. 13 (onder d) van de Algemene Voorwaarden voortvloeit, bij de bepaling van de schade de vraag te beantwoorden of er aanleiding is de door [eiseres] te vergoeden schade te matigen op de grond dat de door Reimerswaal te betalen prijs gering is in verhouding tot de omvang van de door haar geleden schade, het arrest onvoldoende gemotiveerd is, omdat ook dit aspect in de schadestaatprocedure aan de orde moet kunnen komen.
Het hof heeft een beroep op dit beding, dat voor het eerst kan worden gedaan in de schadestaatprocedure, niet uitgesloten.
3.5.5 Onderdeel 3 faalt op de gronden, uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.14-2.17 en 2.19.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Reimerswaal begroot op € 2.340,99 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren P.C. Kop, E.J. Numann, A. Hammerstein en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 16 mei 2008.