Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.128.922/01
arrest van 10 juni 2014
in de zaak van
Achmea Schadeverzekeringen N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. J. Blussé van Oud-Alblas,
tegen
Staat der Nederlanden,
zetelend te ‘s-Gravenhage,
geïntimeerde,
advocaat: mr. A. Divis-Stein,
op het bij exploot van dagvaarding van 22 mei 2013 ingeleide hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Sittard, gewezen vonnis van 27 februari 2013 tussen appellante – Achmea – als eiseres en geïntimeerde – de Staat – als gedaagde.
1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 466082 CV EXPL 12-940)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven met een productie;
- de memorie van antwoord;
- het op 16 april 2014 gehouden mondeling pleidooi bij gelegenheid waarvan partijen pleitnotities hebben overgelegd.
2.2.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Uit het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg volgt dat de zich in het dossier bevindende aantekeningen ter comparitie tevens akte uitlating producties van mrs. J. Blussé van Oud-Alblas en G.M. Veldt van 24 augustus 2012, niet tot de gedingstukken zijn gaan behoren. Deze aantekeningen zullen dus niet in de beoordeling worden betrokken. Dit is ter zitting op 16 april 2014 door het hof aan partijen meegedeeld.
3.De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1.
In hoger beroep kan van de volgende feiten worden uitgegaan.
4.1.1.
Tussen [aannemer] B.V. (hierna: [aannemer]) en de Staat is, ingaande 1 januari 2006, een overeenkomst van opdracht ([overeenkomst van opdracht]) gesloten tot uitvoering van bestek [uitvoering van bestek], betreffende het gedurende 36 maanden onderhouden van de in het beheersgebied van het waterdistrict Maastricht-Maas gelegen oevers, dijken, meerstoelen, geleidewerken, steigers, verhardingen, goten, kolken c.a., vaarwegmeubilair, bermen, beplantingen, grasgewas, watergangen, taluds en kunstwerken (hierna ook: het onderhoudscontract).
4.1.2.
In het kader van het onderhoudscontract heeft [aannemer] als (vaste) aannemer van de Staat op 29 september 2006 schoonmaakwerkzaamheden verricht in de middenkolk van het sluiscomplex aan de [perceel] te [vestigingsplaats] (gemeente Sittard-Geleen). De werkzaamheden betroffen het schoonmaken van de (rood-witte) verticale stopstrepen op de binnenwand van de middenkolk. Het hof zal deze middenkolk hierna ook aanduiden als de sluis.
4.1.3.
[aannemer] heeft voor de uitvoering van deze werkzaamheden gebruik gemaakt van een motorvlet die zij had gehuurd bij AGW Beheer B.V. Deze motorvlet (hierna ook: de AGW I) was verzekerd bij Achmea.
4.1.4.
De sluis in [vestigingsplaats] heeft een verval van 11,35 meter. De stopstrepen bevinden zich aan de bovenzijde (ook: het bovenhoofd) en de benedenzijde (ook: het benedenhoofd) van de sluis in de sluismuur. Aan de bovenzijde van de sluis bevindt zich een bedienhuis voor de afvaart, aan de benedenzijde van de sluis bevindt zich een bedienhuis voor de opvaart. De sluis is aan de bovenzijde voorzien van een betonnen drempel (hierna ook: de sluisdrempel). De sluisdrempel ligt ongeveer 4,5 meter onder de waterspiegel als het water boven staat.
4.1.5.
Tijdens de uitvoering van de schoonmaakwerkzaamheden op 29 september 2006 heeft zich een ongeval voorgedaan. Op die dag had de sluismeester, de heer [sluismeester], dienst voor de opvaart (aan de benedenzijde van de sluis) en had de sluiswachter, mevrouw [sluiswachter], dienst voor de afvaart (aan de bovenzijde van de sluis). Het schoonmaken vond plaats in de sluis zelf vanaf de AGW I waarop zich twee personeelsleden van [aannemer] bevonden.
4.1.6.
Na het schoonmaken van de stopstreep aan de benedenzijde van de sluis, is de AGW I afgemeerd aan de bovenzijde van de sluis. De bemanningsleden zouden de stopstreep van boven naar beneden schoonmaken. Na vastlegging van de AGW I aan de bolders heeft sluiswachter [sluiswachter] het nivelleringsproces in werking gesteld, waardoor het water begon te zakken. Tijdens het schoonmaken en het zakken van het water kwam het roerblad van de AGW I op enig moment vast te zitten op de zich onder water bevindende sluisdrempel. Bij het verder zakken van het water is de AGW I gaan hellen en vervolgens losgeschoten, gekanteld en gezonken. De bewuste personeelsleden ([personeelslid 1] en [personeelslid 2]) raakten te water. Sluismeester [sluismeester] heeft in zijn bedienhuis aan de benedenzijde op de noodknop gedrukt om het nivelleringsproces te stoppen. De opvarenden hebben zich in veiligheid weten te brengen door via de sluistrap omhoog te klimmen.
4.1.7.
Uit het door expertisebureau [expertisebureau] B.V. opgestelde schaderapport blijkt dat sprake is van een totaal verlies van de AGW I (de reparatiekosten overstijgen de waarde). De schade, inclusief bergings- en expertisekosten, is op basis van dit rapport door Achmea begroot op een bedrag van € 16.309,23. Achmea heeft, na aftrek eigen risico, een bedrag van € 16.200,-- aan AGW Beheer B.V. uitgekeerd.
4.2.1.
Achmea vordert uit hoofde van subrogatie veroordeling van de Staat tot betaling van het bedrag van € 16.200,-- en een bedrag van € 2.350,-- aan buitengerechtelijke kosten, deze bedragen te vermeerderen met wettelijke rente, en de proceskosten. Zij legt hieraan samengevat het volgende ten grondslag. De betrokken personeelsleden in de AGW I waren niet op de hoogte van de aanwezigheid van de betonnen drempel onder water en zijn daarvoor ook niet door de sluiswachter of sluismeester gewaarschuwd. Het is de taak van de sluismeester/wachter om actief voor gevaren te waarschuwen teneinde te voorkomen dat schade ontstaat. Door de aanwezigheid van de (onder water gelegen) drempel was sprake van een gevaarzettende situatie waarvoor mevrouw [sluiswachter] had behoren te waarschuwen. Door dit na te laten en door bovendien haar post te verlaten terwijl de sluis in werking was en de sluis daarmee aan haar toezicht te onttrekken, is [sluiswachter] hoogst nalatig geweest. [sluiswachter] had tijdens het aflaten van de kolk toezicht moeten houden op het bedrijf van de sluis en klaar moeten staan om in te grijpen in geval van (dreigende) gevaren. Als [sluiswachter] haar post (aan de bovenzijde) niet had verlaten en behoorlijk toezicht had gehouden, had zij nog tijdig kunnen ingrijpen door hetzij te waarschuwen hetzij het nivelleringsproces tijdig te onderbreken met de noodknop. Daarbij heeft Achmea erop gewezen dat de aard van de opdracht meebracht dat de opvarenden van de AGW 1 zich concentreerden op hun werk, zodat van hen minder oplettendheid kon worden verwacht. Achmea heeft verder betwist dat de stopstreep zelf duidt op of waarschuwt voor het gevaar van de aanwezigheid van de drempel onder water. De Staat is aansprakelijk voor de nalatigheid of het taakverzuim door [sluiswachter] en dient de daardoor veroorzaakte schade aan Achmea te vergoeden. De Staat is voorts tekortgeschoten in zijn zorgplicht als opdrachtgever in de zin van de Arbowet- en regelgeving.
4.2.2.
De Staat heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft erop gewezen dat [aannemer] deskundig is op het gebied van weg- en waterbouwwerkzaamheden, dat [aannemer] eerder stopstrepen in sluizen heeft schoongemaakt en ook vaker in deze specifieke sluis is geweest voor schoonmaakwerkzaamheden, en dat [aannemer] geacht kan worden bekend te zijn met de aanwezigheid van drempels in een sluis vlakbij de stopstreep. Blijkens het bestek komen voor de opdracht uitsluitend inschrijvers in aanmerking die ervaring hebben met werk op het gebied van het onderhouden van waterbouwkundige werken. [aannemer] is een deskundig aannemer die juist vanwege zijn deskundigheid en ervaring met onderhoud van natte kunstwerken geselecteerd is en ook reeds voor dit ongeval bezig was met onderhoud van sluizen. [aannemer] is uit hoofde van de overeenkomst van opdracht jegens de Staat (contractueel) verantwoordelijkheid voor risicobeheersing, door risico’s verbonden aan de uitvoering van de werkzaamheden voorafgaande aan de onderhoudswerkzaamheden aan het personeel kenbaar te maken (door het houden van zgn. ‘toolboxmeetingen’). Een drempel is een normaal onderdeel van een sluis en dient als een soort buffer opdat er geen schade aan de sluisdeuren ontstaat. De stopstreep dient ter waarschuwing voor / markering van de drempel. Tijdens het nivelleren is de schipper zelf verantwoordelijk voor het manoeuvreren van zijn schip tijdens het vullen en ledigen van de sluiskolk zodat het vaartuig geen schade kan berokkenen aan andere schepen of de sluis. De handelwijze van de schipper, waarbij de motorvlet de stopstreep passeerde en op de drempel terechtkwam (mogelijk door het niet tijdig vieren van de touwen), is een schending van het Binnenvaart Politiereglement (BPR). Er was geen sprake van bijzondere aan het sluispersoneel bekende omstandigheden die op verhoogd gevaar voor het ontstaan van enig ongeval konden wijzen en het onafgebroken toezicht of waarschuwingen vereisten. Bovendien is er door sluismeester [sluismeester] van tevoren gewaarschuwd voor de aanwezigheid van de drempel. Noch [sluismeester] noch [sluiswachter] had het incident kunnen voorkomen door op de noodstop te drukken; het was een kwestie van seconden dat de vlet begon te kapseizen. Als [sluiswachter] op haar post (aan de bovenzijde) was gebleven, had zij hetzelfde gedaan als [sluismeester], namelijk eveneens de noodknop indrukken. Zij had niet eerder of anders kunnen reageren dan [sluismeester]. Ook dan was het gevolg geweest dat de motorvlet op de drempel terecht was gekomen nu het water in de kolk altijd nog even nazakt op het moment dat de schuiven dichtgaan nadat op de noodknop is gedrukt. De Staat heeft zich in het kader van de bewijslastverdeling tenslotte nog beroepen op de toepasselijkheid van artikel 8:1004 BW Pro.
4.2.3.
De kantonrechter oordeelde dat de verwijten die Achmea de Staat maakt geen grond vormen voor het oordeel dat de Staat onrechtmatig jegens (de opvarenden van) de AGW I heeft gehandeld. Daartoe werd overwogen, onder meer, dat het bij gebruikers van het soort sluizen als de sluis in [vestigingsplaats] (met een verval van 11,35 meter) een feit van algemene bekendheid is dat zich aan de bovenloop een sluisdrempel bevindt, dat de stopstreep onder meer tot functie heeft aan te geven waar de drempel begint en dat deze kennis aangaande de constructie van sluizen in het bijzonder mag worden verwacht van professionele gebruikers, te meer omdat [aannemer] bij uitstek deskundig is op het gebied van werkzaamheden met betrekking tot waterwegen en nautische objecten en [aannemer] in die hoedanigheid ook de opdracht heeft gekregen om de onderhavige schoonmaakwerkzaamheden te verrichten. De kantonrechter achtte de vordering evenmin toewijsbaar op grond van de gestelde schending van de Arbeidsomstandighedenwet en het bijbehorende Besluit nu deze regelgeving is gericht op de veiligheid en het welzijn van werknemers en de vordering uitsluitend betrekking heeft op schade aan de AGW I en de kosten van berging daarvan.
4.3.
Achmea is van het vonnis tijdig in hoger beroep gekomen onder aanvoering van acht grieven. Met de grieven is het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof voorgelegd.
4.4.
Het hof zal eerst ingaan op de stelling van de Staat dat het geschil dient te worden beoordeeld met inachtneming van het bepaalde in art. 8:1004 BW Pro. De Staat heeft daartoe betoogd dat de drempel van de sluis is aan te merken als een andere vaste zaak in de zin van dit artikel. Dit houdt volgens de Staat in dat de aansprakelijkheid van de schipper daarmee is gegeven en dat het aan Achmea is te bewijzen dat de schade niet is veroorzaakt door schuld van het schip.
Naar het oordeel van het hof faalt het beroep op artikel 8:1004 BW Pro reeds op de grond dat het artikel ziet op door een schip aan een zaak toegebrachte schade, terwijl het in deze zaak gaat om schade aan het schip (de AGW I) zelf.
Aansprakelijkheid Staat; gevaarzetting
4.5.
Het gaat in deze zaak over schade aan een motorvlet als gevolg van een ongeval in een sluis tijdens de uitvoering van door de Staat aan [aannemer] opgedragen onderhoudswerkzaamheden. De te beantwoorden vraag is of de Staat, als beheerder van de sluis, in de gegeven omstandigheden jegens de eigenaar van de motorvlet heeft gehandeld in strijd met een zorgplicht door onvoldoende toezicht te houden tijdens de uitvoering van die werkzaamheden. De criteria van het Kelderluikarrest zijn hierbij maatgevend (HR 5 november 1965, ECLI:NL:HR:1965:AB7079). Deze houden in dat in het licht van de omstandigheden van het geval moet worden beoordeeld in hoeverre iemand die een situatie in het leven roept, die voor anderen bij niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid gevaarlijk is, rekening dient te houden met de mogelijkheid dat die oplettendheid en voorzichtigheid niet in acht zullen worden genomen en met het oog daarop bepaalde veiligheidsmaatregelen dient te treffen. Bij die beoordeling dient met name in aanmerking te worden genomen in hoeverre niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid waarschijnlijk is, hoe groot de kans is dat daaruit ongevallen ontstaan, hoe ernstig de gevolgen kunnen zijn, en in hoeverre het nemen van veiligheidsmaatregelen bezwaarlijk is. Vgl. HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:47.
4.6.
Gevaarlijke situatie
4.6.1.
Tussen partijen staat vast dat de sluis tijdens de uitvoering van de werkzaamheden was gesloten voor de scheepvaart. Bij de beoordeling dient derhalve tot uitgangspunt dat geen sprake was van een normale vaarverkeerssituatie. Van een verhoogd risico van ongevallen door de combinatie van enerzijds het feit dat sluizen (en bruggen) tot snelheidswijziging en concentratie van verkeer leiden, en anderzijds de aanwezigheid van bewegende delen in een sluis waardoor personen en voorwerpen bekneld kunnen raken – een en ander als bedoeld in het door Achmea (overigens slechts gedeeltelijk) aangehaalde artikel 7.1 van de Richtlijnen Vaarwegen 2011 - is naar het oordeel van het hof dan ook geen sprake.
4.6.2.
Niettemin is het hof van oordeel dat na de inschakeling van het nivelleringsproces onder verantwoordelijkheid van de Staat, als beheerder van de sluis, een situatie in het leven is geroepen die voor - de bemanningsleden van - de AGW I bij niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid gevaarlijk was, met name doordat de werkzaamheden dichtbij de stopstreep en de zich daaronder bevindende sluisdrempel werden uitgevoerd. Door het zakken van het water was sprake van een veranderende situatie waarin oplettendheid van de bemanning geboden was om te voorkomen dat de AGW I voorbij de stopstreep zou komen en achter de sluisdrempel zou blijven haken. Deze vereiste oplettendheid betrof het bewaken van een juiste ligging van het bootje – namelijk achter de stopstreep – en het tijdig en op juiste wijze laten vieren van de touwen. Het hof neemt hierbij verder in aanmerking dat de sluis in [vestigingsplaats], zoals ter zitting aan de orde kwam, een van de grootste vervallen kent in Nederland, namelijk een verval van 11,35 meter, en dat, zoals door [sluismeester] ter zitting van het hof is meegedeeld, het nivelleringsproces slechts 10 minuten duurt. Met betrekking tot het verloop van het proces is door de heer [adviseur scheepsvaart Rijkswaterstaat], adviseur scheepsvaart Rijkswaterstaat, bij pleidooi meegedeeld dat het water in het begin langzaam daalt, halverwege sneller verloopt – mogelijk meer dan 1 meter per minuut – en op het einde weer langzamer.
4.7.
Reikwijdte zorgplicht Staat
4.7.1.
Ervan uitgaande dat sprake was van een gevaarlijke situatie, zal het hof vervolgens in het licht van de omstandigheden van het geval beoordelen of en in hoeverre aan de Staat de eis kon worden gesteld (a) rekening te houden met de mogelijkheid dat bij de uitvoering van de schoonmaakwerkzaamheden niet de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid zouden worden betracht en (b) met het oog daarop bepaalde veiligheidsmaatregelen te treffen.
4.7.2.
Door de Staat is op zichzelf niet weersproken dat Rijkswaterstaat als beheerder van de sluis verantwoordelijk is voor de bediening van de sluis en het houden van toezicht op de sluis. Met betrekking tot de mate waarin de Staat jegens de bemanning van de AGW I gehouden was tot toezicht, overweegt het hof als volgt.
4.7.3.
De Richtlijnen Vaarwegen 2011 (waarop Achmea zich heeft beroepen) en het Binnenvaart Politiereglement (waarop de Staat zich heeft beroepen) strekken tot een veilig en vlot verloop van het scheepvaartverkeer. Dat in de onderhavige zaak geen sprake was van een vaarverkeerssituatie laat naar het oordeel van het hof onverlet dat aan bedoelde regelgeving, waaraan inzichten omtrent veiligheid ten grondslag liggen, aanknopingspunten kunnen worden ontleend voor de vaststelling van wat in het onderhavige geval aan zorg van de Staat jegens de bemanning of de eigenaar van de AGW I verwacht mocht worden.
4.7.4.
In het eerder vermelde artikel 7.1 van de Richtlijnen Vaarwegen 2011 staat onder meer:
“
Bruggen en sluizen leiden tot snelheidswijziging van de schepen en concentratie van verkeersdeelnemers, zowel scheepvaart als landverkeer. De objecten hebben bewegende delen, waardoor personen en voorwerpen bekneld kunnen raken. Deze combinatie leidt tot een verhoogd risico van ongevallen. De beheerder moet het ontwerp van de objecten en het bedienproces zo doen uitvoeren en het gedrag van de verkeersdeelnemer zodanig beïnvloeden, dat de kans op ongevallen minimaal is, ongeacht het feit dat de verkeersdeelnemer ook zelf verantwoordelijk is voor zijn veiligheid. Wanneer onverhoopt een ongeval plaats vindt, moeten voorzieningen aanwezig zijn om de effecten van ongevallen te minimaliseren.”
Bruggen en sluizen leiden tot snelheidswijziging van de schepen en concentratie van verkeersdeelnemers, zowel scheepvaart als landverkeer. De objecten hebben bewegende delen, waardoor personen en voorwerpen bekneld kunnen raken. Deze combinatie leidt tot een verhoogd risico van ongevallen. De beheerder moet het ontwerp van de objecten en het bedienproces zo doen uitvoeren en het gedrag van de verkeersdeelnemer zodanig beïnvloeden, dat de kans op ongevallen minimaal is, ongeacht het feit dat de verkeersdeelnemer ook zelf verantwoordelijk is voor zijn veiligheid. Wanneer onverhoopt een ongeval plaats vindt, moeten voorzieningen aanwezig zijn om de effecten van ongevallen te minimaliseren.”
Hoewel een dergelijke bepaling niet in de eerdere, ten tijde van het ongeval geldende Richtlijnen Vaarwegen 2005 was opgenomen, gaat het hof ervan uit dat het gaat om een meer algemeen inzicht dat ook ten tijde van het ongeval gold. Het hof neemt daartoe in aanmerking dat blijkens artikel 1.1.3 van de Richtlijnen Vaarwegen 2011 geen sprake is van een ingrijpende verandering van de strekking van deze richtlijnen ten opzichte van die van 2005, en voorts dat de Staat de toepasselijkheid van (artikel 7.1 van) de Richtlijnen Vaarwegen 2011 ook niet heeft betwist. Toegesneden op het onderhavige geval ontleent het hof aan de bepaling dat de beheerder van de sluis het bedienproces zo moet doen uitvoeren en het gedrag van de schipper zodanig moet beïnvloeden dat de kans op ongevallen minimaal is, ongeacht het feit dat de schipper ook zelf verantwoordelijk is voor zijn veiligheid en een veilige navigatie.
4.7.5.
Dit volgt ook uit het in (artikel 7.3.1 van) de Richtlijnen Vaarwegen 2011 neergelegde ‘stroomschema sluisbediening’, dat, aldus Achmea, een constante samenwerking tussen de sluismeester en de gebruiker van de sluis veronderstelt. Uit dit stroomschema – dat eveneens was opgenomen in artikel 7.2 van de Richtlijnen Vaarwegen 2005 - leidt het hof af dat op bepaalde momenten in het schutproces extra alertheid van het sluispersoneel is vereist, namelijk tijdens het openen en het sluiten van de sluisdeuren en tijdens het nivelleren. Zo volgt uit het schema (onder D2) dat het personeel, alvorens de deuren te sluiten (en vervolgens het nivelleringsproces in werking te stellen), zeker dient te stellen dat zich geen schepen kort voor of tussen de sluishoofden bevinden en dat reeds afgemeerde schepen binnen de stopstrepen liggen. Tijdens het nivelleren dient het personeel voorts toe te zien op mogelijke problemen met het vieren of aanhalen van de trossen en zo nodig aanwijzingen te geven (zo volgt uit het schema onder C9). Het afmeren is en blijft, zo volgt eveneens uit het schema onder C9, een verantwoordelijkheid van de schipper, maar het sluispersoneel kan wel aanwijzingen geven voor het innemen van de juiste ligplaats (schema onder C7). Uit de door de Staat aangehaalde artikelen 6.28 en 1.04 van het Binnenvaart Politiereglement volgt niet iets anders. Dat het afmeren binnen de stopstrepen en het tijdig vieren van de touwen tijdens het (vullen en) ledigen van de kolk, tot de verantwoordelijkheid van de schipper gerekend worden, laat op zichzelf onverlet dat het sluispersoneel in het kader van zijn toezichtfunctie dient toe te zien op een veilig verloop van het nivelleringsproces.
4.7.6.
Gelet op de ernst van het aan het nivelleringsproces verbonden gevaar (het kapseizen van een schip met het risico van ernstige ongevallen) dient naar het oordeel van het hof te worden aangenomen dat de Staat ook in de onderhavige situatie, waarin de sluis gesloten was voor het scheepvaartverkeer, gehouden was toe te zien op een veilige afwikkeling van het nivelleringsproces. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de schoonmaakwerkzaamheden aan de stopstreep noodgedwongen in de directe nabijheid van de sluisdrempel moesten worden verricht. Het hof volgt de Staat dan ook niet in zijn stelling dat de verantwoordelijkheid van de sluismeester reikt tot en met het moment dat het nivelleringsproces in werking is gesteld, en dat wat daarna gebeurt, de verantwoordelijkheid van de schipper is (pleitnota ihb onder 29). Ook tijdens het nivelleringsproces geldt naar het oordeel van het hof dat de Staat gehouden was tot het houden van toezicht op de sluis.
4.7.7.
In bestek [uitvoering van bestek], tot uitvoering waarvan de onderhavige opdracht aan [aannemer] was gegund, staan de prestatie-eisen vermeld waaraan de aannemer gedurende de contractperiode permanent moet voldoen (“prestatiebestek”). In dit bestek staan (onder 13.2; vgl. prod. 9 Staat) de geschiktheidseisen vermeld waaraan de inschrijvers dienen te voldoen, waaronder het aantoonbaar beschikken over voldoende capaciteit en ervaring om het onderhavige werk op een vakkundige en regelmatige wijze te kunnen uitvoeren (lid 1 onder d) en het, in een periode van vijf jaar voor datum van aanbesteding van dit bestek, tijdig hebben opgeleverd van ten minste één op een vakkundige en regelmatige wijze zelf uitgevoerd werk op het gebied van het onderhouden van waterbouwkundige werken (lid 1 onder g).
Tussen partijen staat vast dat [aannemer] deskundig was op het gebied van onderhoudswerkzaamheden aan natte objecten, waaronder sluizen, en dat [aannemer] de vaste aannemer van de Staat was en reeds eerder in de specifieke sluis had gewerkt. Door Achmea is niet weersproken dat [aannemer] jegens de Staat contractueel gehouden was tot het houden van toolboxmeetingen waarin zij haar personeel, voorafgaande aan de uitvoering van onderhoudswerkzaamheden, informeert over de risico’s die verbonden zijn aan de uitvoering van deze werkzaamheden. Op een en ander stuit af het betoog van Achmea dat bij de bemanningsleden van de AGW I geen (bijzondere) kennis aangaande de constructie van sluizen aanwezig mocht worden verondersteld. Het hof is dan ook van oordeel dat de Staat ervan mocht uitgaan dat [aannemer] kennis had van de constructie van de sluis in [vestigingsplaats], waaronder de aanwezigheid van een sluisdrempel, en van de mogelijke gevaren verbonden aan de uitvoering van de werkzaamheden in de sluis zelf in de nabijheid van de stopstreep. [aannemer] had zich van deze gevaren in ieder geval tijdig op de hoogte dienen te stellen en haar personeel daarover dienen te informeren. Bij deze stand van zaken behoefde de Staat het personeel in de AGW I niet specifiek te waarschuwen voor de aanwezigheid van de sluisdrempel. De vraag of de stopstreep mede dient ter aanduiding van de aanwezigheid van een sluisdrempel – hetgeen door Achmea ter zitting gemotiveerd is betwist met de stelling dat daarvoor afzonderlijke verkeersaanduidingen gelden (te weten het bord C1 als vermeld in de bijlagen bij het Binnenvaart Politiereglement) – kan daarmee verder in het midden blijven.
4.7.8.
Wel mocht van de Staat worden verwacht dat hij erop toezag dat de AGW I correct – namelijk tussen de stopstrepen – lag afgemeerd alvorens het nivelleringsproces in werking te stellen. Tussen partijen is niet in geschil dat sluiswachter [sluiswachter] heeft geholpen met het afmeren van de AGW I aan de bovenzijde. Door de Staat is gesteld dat [sluiswachter] daarbij erop heeft toegezien dat het schip achter de stopstreep (dat wil zeggen: binnen de stopstrepen) lag alvorens zij het nivelleringsproces in werking stelde. Achmea heeft deze stelling betwist. Het hof passeert deze betwisting als onvoldoende gemotiveerd nu Achmea, zoals zij ter zitting bij het hof heeft gesteld, geen navraag heeft gedaan bij de bewuste bemanningsleden van de AGW I naar hun verhaal omtrent de toedracht van het ongeval. Zij heeft haar betwisting in het licht van de concrete stellingen van de Staat in ieder geval ontoereikend gemotiveerd. De enkele stelling dat het schip deels over de stopstreep lag omdat anders het ongeval niet had kunnen gebeuren, is hiertoe onvoldoende want laat immers de mogelijkheid open dat de AGW I eerst tijdens de uitvoering van de werkzaamheden over de stopstreep is gekomen.
4.7.9.
Met betrekking tot het tijdens het nivelleren van de Staat te vergen toezicht overweegt het hof als volgt.
Tussen partijen staat vast dat [sluiswachter] na de inwerkingstelling van het nivelleringsproces haar bedienhuis aan de bovenzijde heeft verlaten. De Staat heeft gesteld dat [sluiswachter] vervolgens naar het bedienhuis van [sluismeester] aan de benedenzijde is gelopen en dat [sluismeester] zijn post niet heeft verlaten. Dat na de inwerkingstelling van het nivelleringsproces het toezicht op de middenkolk door [sluiswachter] of [sluismeester] is voortgezet vanuit het bedienhuis van [sluismeester] is door de Staat echter niet gesteld. Uit de stellingen van de Staat volgt enkel dat [sluismeester] eerst naar aanleiding van geschreeuw is komen aanrennen en, toen hij zag dat het bootje was omgeslagen, de noodknop heeft ingedrukt. Wat [sluiswachter] op dat moment precies aan het doen was, is ook in hoger beroep onduidelijk gebleven. Weliswaar is bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep door de Staat aangevoerd dat de technische controle over het nivelleringsproces na inwerkingstelling automatisch overging op het benedenhuis, maar hieruit volgt nog niet dat [sluiswachter] daadwerkelijk de bediening c.q. de technische controle vanuit dit bedienhuis heeft voortgezet en in dat verband ook toezicht op de middenkolk is blijven houden en haar aandacht daarop gericht heeft gehad. De enkele verklaring van [sluismeester] ter zitting van het hof dat [sluiswachter] het nivelleringsproces bediende, is hiertoe onvoldoende. In elk geval is [sluiswachter] niet degene geweest, zo moet uit de stellingen van de Staat worden afgeleid, die het ongeval heeft zien gebeuren. De onduidelijke of ontbrekende rol van [sluiswachter] bij het uitoefenen van toezicht klemt te meer nu ter zitting door [sluismeester] is aangevoerd dat hij de bewuste dag meerdere kolken onder zijn hoede had. Het hof leidt daaruit af dat zijn aandacht niet enkel op de middenkolk gericht kan zijn geweest. Dit volgt ook uit de weergave van de Staat, immers werd eerst naar aanleiding van geschreeuw door [sluismeester] geconstateerd dat er iets mis was gegaan. Op dat moment was enkel nog een ingrijpen door het indrukken van de noodknop mogelijk. Voor instructies aan de bemanning om zich tot achter de stopstreep te verplaatsen, was het te laat (vgl. cva onder 23, pleitnota ihb onder 31).
Hoewel door de Staat is gesteld – en door Achmea betwist - dat [sluismeester] voorafgaande aan de inwerkingstelling van het nivelleringsproces heeft gewaarschuwd voor de aanwezigheid van de drempel, is het hof van oordeel dat een dergelijke waarschuwing niet meebrengt dat toezicht tijdens het nivelleringsproces verder achterwege kon blijven. Het hof acht daartoe van belang dat er vanuit de AGW I werd gewerkt zodat er rekening mee diende te worden gehouden dat de aandacht van de bemanning mogelijk niet afdoende gericht zou zijn op een juiste besturing, terwijl de kans op een ongeval bij niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid werd verhoogd doordat de werkzaamheden dichtbij de stopstreep en de zich daaronder bevindende sluisdrempel werden uitgevoerd. Voorts laat het hof zwaar wegen de ernst van het aan het nivelleringsproces verbonden gevaar. Verder is gesteld noch gebleken dat het houden van toezicht tijdens het nivelleringsproces op de middenkolk in de gegeven omstandigheden bezwaarlijk was. Daarbij acht het hof van belang dat het nivelleringsproces volgens de verklaring van de zijde van de Staat bij pleidooi slechts ongeveer 10 minuten in beslag nam.
Dat het ook bij adequaat toezicht niet mogelijk was geweest om het ongeval te voorkomen, kan niet worden aangenomen. Het hof volgt de Staat in elk geval niet in zijn stelling dat [sluiswachter] niet eerder of anders had kunnen reageren dan [sluismeester]. Bij meer nauwlettend toezicht had immers eerder geconstateerd kunnen worden dat de AGW I te ver afdreef over de stopstreep en hadden nog nadere aanwijzingen gegeven kunnen worden. Daarnaast had dan eerder op de noodknop gedrukt kunnen worden. Voor zover adequaat toezicht op de werkzaamheden vanuit het bedienhuis van [sluismeester] (door het ontbreken destijds van monitoren in de bedienhuizen) niet mogelijk was, is dit een omstandigheid die voor rekening van de Staat dient te blijven.
4.8.
Het houden van onvoldoende toezicht dient naar het oordeel van het hof aan de Staat als beheerder van de sluis te worden toegerekend. Ervan uitgaande dat, zoals ook volgt de stellingen van de Staat, het ongeval voorkomen had kunnen worden door het bewaken van een juiste ligging van de AGW I en/of het tijdig en op juiste wijze laten vieren van de touwen door de bemanning van de AGW I, en dat daarop gericht toezicht door de Staat heeft ontbroken, bestaat voorts oorzakelijk verband tussen het gebrekkige toezicht door de Staat en de opgetreden schade aan de AGW I.
4.9.
Hetgeen Achmea verder nog heeft gesteld over beweerdelijke schending van Arbo-regelgeving kan verder in het midden blijven. Overigens heeft Achmea haar stelling in hoger beroep (mvg onder 4.13) dat de Arbowetgeving toezicht op werkzaamheden als de onderhavige voorschrijft, onvoldoende toegelicht. In het bijzonder heeft zij niet vermeld op welke bepalingen zij zich voor haar stelling beroept.
Omvang schadevergoedingsplicht; eigen schuld
4.10.
Bij de bepaling van de omvang van de door de Staat aan Achmea te vergoeden schade, acht het hof van belang dat, zoals volgt uit de hiervoor in 4.7.3-4.7.5 vermelde regelgeving, toezicht van de Staat onverlet laat dat de schipper ook zelf verantwoordelijk is voor zijn veiligheid. In het onderhavige geval geldt daarbij dat [aannemer] deskundig is op het gebied van onderhoudswerkzaamheden aan natte objecten, zoals sluizen, en als vaste aannemer van de Staat reeds eerder in de onderhavige sluis had gewerkt. Voorts was [aannemer] ook contractueel gehouden haar personeel te instrueren over veiligheidsrisico’s. Dit volgt overigens ook uit het bepaalde in het eergenoemde artikel 7.1 Richtlijnen Vaarwegen 2011, waarin als uitgangspunt onder meer vermeld staat dat, zoals ook door Achmea ter zitting is aangehaald, zowel eigen personeel als personeel van aannemers, uitsluitend werkzaamheden mag verrichten wanneer dit personeel geïnstrueerd is over veiligheidsrisico’s en veiligheidsprocedures. Door Achmea is op zichzelf niet bestreden dat het ongeval voorkomen had kunnen worden indien de bemanning van de AGW I de motorvlet niet tot voorbij de stopstreep had laten afdrijven nadat het nivelleringsproces in werking was gesteld, beter op de omgeving (sluisdrempel) had gelet en de touwen op juiste wijze had laten vieren bij het nivelleren. Het hierop toegesneden eigen schuld-verweer van de Staat slaagt dan ook in zoverre.
4.11.
Nu zowel meer oplettendheid van de bemanning als beter toezicht van het sluispersoneel het ongeval had kunnen voorkomen, is het hof van oordeel dat de aan [aannemer] toe te rekenen omstandigheden (het niet bewaken van een juiste ligging en/of het niet tijdig en op juiste wijze laten vieren van de touwen) en de aan de Staat toe te rekenen omstandigheden (het onvoldoende toezicht houden en het niet geven van nadere aanwijzingen tijdens het nivelleren) in gelijke mate tot de schade aan de AGW I hebben bijgedragen. Het hof zal de vergoedingsplicht van de Staat op grond van artikel 6:101 lid 1 BW Pro verminderen door de schade voor de helft voor rekening te laten van Achmea als gesubrogeerd verzekeraar van AGW Beheer B.V. De gedragingen van (het personeel van) [aannemer] dienen op grond van lid 2 van dit artikel aan AGW Beheer B.V. te worden toegerekend. Omstandigheden die op grond van de billijkheid tot een andere verdeling nopen, zijn gesteld noch gebleken.
Slotsom
4.12.
Het voorgaande brengt mee dat het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is van onrechtmatig handelen van de Staat niet in stand kan blijven en dat de daarop gerichte grieven slagen. Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de Staat veroordelen tot betaling van een bedrag van € 8.100,-- (zijnde de helft van de aanspraak op schadevergoeding die Achmea door subrogatie heeft verkregen), te vermeerderen met de wettelijke rente als gevorderd.
4.13.
Nu partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld, ziet het hof aanleiding de proceskosten van het geding in eerste aanleg en van het hoger beroep op de voet van artikel 237 lid 1 Rv Pro te compenseren aldus dat elk van partijen haar eigen kosten draagt. De door Achmea, onder overlegging van declaratiespecificaties (prod. 5 inl. dagv.), gevorderde vergoeding van een bedrag van € 2.350,-- aan buitengerechtelijke kosten, waarvan de hoogte door de Staat niet is betwist, zal in verband met het slagen van het eigen schuld verweer van de Staat worden toegewezen tot een bedrag van € 1.175,--, te vermeerderen met de wettelijke rente als gevorderd.
5.De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en, opnieuw rechtdoende:
veroordeelt de Staat tot betaling aan Achmea van een bedrag van € 8.100,--, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro over dit bedrag vanaf 16 januari 2007 tot aan de dag van de voldoening;
veroordeelt de Staat tot betaling aan Achmea van een bedrag van € 1.175,-- aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro over dit bedrag vanaf 30 januari 2012 tot aan de dag van de voldoening;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg en van het hoger beroep tussen partijen, aldus dat elke partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, H.A.W. Vermeulen en C.E.C.J. Ponsioen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 juni 2014.