Uitspraak
GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak : 5 maart 2015
Zaaknummers : HV 200.161.039/01 en HV 200.161.047/01
Zaaknummer 1e aanleg : C/02/14.29 F
in de zaak HV 200.161.039/01 van
[de man],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna te noemen: [appellant 1 (HV 200 161 039_01)],
advocaten: mr. S.M.M. van Dooren en W.J.G. Smits te 's-Hertogenbosch,
en
in de zaak HV 200.161.047/01 van
1.Gameworld B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats],
2.
Rishi Ventures B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats],
Rishi Ventures B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats],
3.
[appellant 3 (HV 200 161 047_01)],wonende te [woonplaats],
[appellant 3 (HV 200 161 047_01)],wonende te [woonplaats],
4.
Savon B.V.,
Savon B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellanten,
hierna gezamenlijk te noemen: Gameworld c.s.,
advocaat: mr. L. Hennink te Rotterdam.
1.Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 3 december 2014 inzake het faillissement van [appellant 1 (HV 200 161 039_01)], waarbij de rechtbank de homologatie van het door [appellant 1 (HV 200 161 039_01)] aan zijn gezamenlijke schuldeisers aangeboden en door dezen op 14 november 2014 aangenomen akkoord heeft geweigerd.
2.Het geding in hoger beroep
In de zaak HV 200.161.039/01
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 10 december 2014, heeft [appellant 1 (HV 200 161 039_01)] verzocht voormelde beschikking te vernietigen en - opnieuw rechtdoende - alsnog te homologeren het door [appellant 1 (HV 200 161 039_01)] aan zijn gezamenlijke schuldeisers aangeboden en door dezen op 14 november 2014 aangenomen akkoord.
In de zaak HV 200.161.047/01
2.2.
Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 11 december 2014 en op 28 januari 2015 met producties, hebben Gameworld c.s. verzocht voormelde beschikking te vernietigen en
- opnieuw rechtdoende - alsnog te homologeren het door [appellant 1 (HV 200 161 039_01)] aan zijn gezamenlijke schuldeisers aangeboden en door dezen op 14 november 2014 aangenomen akkoord.
In beide zaken
2.3.
De belanghebbende SNS bank N.V. (hierna: SNS) heeft een brief met bijlagen ingediend, ingekomen ter griffie op 29 januari 2015 (per fax) en op 30 januari 2015 (per post). SNS heeft verzocht de homologatie van het akkoord te weigeren.
2.4.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 4 februari 2015. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
[appellant 1 (HV 200 161 039_01)], bijgestaan door zijn advocaten mr. S.M.M. van Dooren en mr. W.J.G. Smits;
mr. M.C.J. Oonk-Pallandt, de curator in het faillissement van [appellant 1 (HV 200 161 039_01)];
namens SNS haar advocaten mr. K.M. Sixma en mr. Z.D. Veldhoen, alsmede de heer [betrokkene 1] en de heer [betrokkene 2];
namens de belanghebbende ABN Amro Bank N.V. (hierna: ABN) haar advocaat mr. J. Meuleman;
namens Gameworld B.V. en Rishi Ventures B.V en namens zichzelf, de heer [appellant 3 (HV 200 161 047_01)], bestuurder van laatstgenoemde vennootschappen, bijgestaan door haar respectievelijk zijn advocaat mr. L. Hennink;
namens [bedrijf] B.V. haar advocaat mr. B.F. van Noort.
2.5.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
het proces-verbaal van de behandeling van de homologatie in eerste aanleg d.d. 27 november 2014, ingekomen op 24 december 2014;
de faillissementsverslagen van de curator, ingekomen op 21 januari 2015;
de brief met bijlagen van de curator, ingekomen op 29 januari 2015;
de brief met bijlagen van mr. Van Dooren, ingekomen op 3 februari 2015;
het boek “De zeepbel” van [appellant 1 (HV 200 161 039_01)] als processtuk, in vijfvoud ingekomen op 12 januari 2015;
de pleitnotities van de advocaten van [appellant 1 (HV 200 161 039_01)], overgelegd ter zitting van dit hof.
3.De beoordeling
3.1.
Bij vonnis van 14 januari 2014 is [appellant 1 (HV 200 161 039_01)] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. T.J. van Gessel tot rechter-commissaris (hierna: de rechter-commissaris) en aanstelling van mr. M.C.J. Oonk-Pallandt tot curator (hierna: de curator).
3.2.
Ter gelegenheid van de verificatievergadering van 14 november 2014 is door de crediteuren gestemd over het door [appellant 1 (HV 200 161 039_01)] aangeboden akkoord, waarvan het ontwerpakkoord op 9 september 2014 ter griffie van de rechtbank was gedeponeerd ter inzage. Het aangeboden akkoord is aangenomen door de krachtens artikel 145 Fw Pro vereiste gewone meerderheid van de ter vergadering verschenen erkende en voorwaardelijk toegelaten concurrente schuldeisers, die tezamen ten minste de helft van het bedrag van de door geen voorrang gedekte erkende en voorwaardelijk toegelaten schuldvorderingen vertegenwoordigen. Achttien van de eenentwintig -al dan niet bij volmacht- verschenen crediteuren, vertegenwoordigende € 26.535.423,78 van het totaal bedrag aan erkende en voorwaardelijk toegelaten schuldvorderingen groot € 42.931.354,32, hebben immers voorgestemd. SNS heeft als enige tegen gestemd. ABN heeft zich, samen met een andere crediteur, van stemming onthouden.
3.3.
De curator heeft bij brief van 5 november 2014 een positief stemadvies gegeven.
3.4.
De rechter-commissaris heeft bij rapport van 27 november 2014 de rechtbank in overweging gegeven het akkoord niet te homologeren.
3.5.
De rechtbank heeft bij de bestreden beschikking de homologatie van het door [appellant 1 (HV 200 161 039_01)] aan zijn gezamenlijke crediteuren aangeboden en door dezen op 14 november 2014 aangenomen akkoord geweigerd, op grond van het bepaalde in artikel 153 lid 3 Faillissementswet Pro (hierna: Fw) en artikel 153 lid 2 aanhef Pro en onder 2 Fw.
3.5.1.
De rechtbank heeft het akkoord als volgt omschreven:
“Het akkoord behelst - samengevat - de uitbetaling aan concurrente crediteuren van 0,1% van hun vorderingen, alsmede de mogelijkheid voor crediteuren in een daartoe op te richten Claim B.V. te participeren tegen inleg van 1,3% van hun vorderingen. [appellant 1 (HV 200 161 039_01)] draagt - onder de opschortende voorwaarde van opheffing van zijn faillissement - om niet aan Claim B.V. over zijn gepretendeerde vorderingen op SNS Bank/SNS Securities, op de familie [familie], alsmede op de heren [schuldeiser 1] en [schuldeiser 2], terwijl hij voorts om niet aan Claim B.V. overdraagt zijn rechten op verdwenen vermogensbestanddelen genoemd in het taxatierapport van [taxateur] van 9 maart 2012. De incasso van genoemde vorderingen wordt bekostigd uit voormelde inleg van crediteuren. Wanneer deze te weinig blijkt, zal aan de participanten een extra bijdrage worden gevraagd middels uitgifte van aandelen in Claim B.V. [appellant 1 (HV 200 161 039_01)] zal gedurende een periode van drie jaar om niet zijn diensten aan Claim B.V. verlenen. Claim B.V. heeft een vordering van € 12,5 miljoen op [appellant 1 (HV 200 161 039_01)], welke opeisbaar wordt wanneer Claim B.V. haar activiteiten staakt of failleert voordat onherroepelijk op de vordering van SNS Bank/SNS Securities is beslist en de participanten in Claim B.V. minder dan 5% van hun oorspronkelijke vordering uitgekeerd krijgen. Genoemd bedrag zal alsdan naar rato van de omvang van hun vorderingen aan de participanten worden uitgekeerd. Volgens [appellant 1 (HV 200 161 039_01)] vormen beide onderdelen (de betaling van 0,1% van de vorderingen en de mogelijkheid tot participatie in Claim B.V.) een onlosmakelijk geheel van het akkoord.”
3.5.2.
De rechtbank heeft - kort samengevat - overwogen dat de financiële consequenties van het akkoord onvoldoende inzichtelijk en onderbouwd zijn, terwijl zij niet kan beoordelen of de baten des boedels de som, bij het akkoord bedongen, al dan niet aanmerkelijk te boven gaan. Voorts is de rechtbank van oordeel dat te weinig is gewaarborgd dat de verwachtingen die het akkoord - met name de constructie Claim B.V. - schept, zullen worden gerealiseerd, in het bijzonder wat betreft het beoogde rendement voor de participerende crediteuren. Ten slotte overweegt de rechtbank dat onzekerheid bestaat over de afloop van de te entameren procedures, alsmede over de omvang van de daarmee samenhangende proceskosten en werkelijke kosten van rechtsbijstand. Weliswaar voorziet het akkoord blijkens de tekst in een voorziening voor het geval de genoemde 5% niet wordt gehaald, namelijk het door [appellant 1 (HV 200 161 039_01)] gegarandeerde bedrag van € 12,5 miljoen, maar anders dan zijn toezegging zich tot het uiterste te zullen inspannen, is door [appellant 1 (HV 200 161 039_01)] geen zekerheid verstrekt over het te zijner tijd daadwerkelijk beschikbaar zijn van dit bedrag, aldus de rechtbank.
3.6.
De grieven van [appellant 1 (HV 200 161 039_01)] en van Gameworld c.s. (vóór homologatie), de geuite bezwaren van SNS -inclusief Nobas en [schuldeiser 1]- en ABN (tegen homologatie) alsmede het standpunt van de curator (vóór homologatie) lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
Daarbij stelt het hof voorop, net als de rechtbank, dat de verzoekschriftprocedure over de homologatie van een akkoord geen procedure op tegenspraak is, maar een op een spoedige beslissing over het akkoord gerichte procedure. Daarin kan het hof naar eigen inzicht binnen het wettelijk kader zijn goedkeuring van het akkoord verlenen of weigeren zonder daarbij in enig opzicht gebonden te zijn aan hetgeen door [appellant 1 (HV 200 161 039_01)], Gameworld c.s., SNS en ABN en/of de curator in de stukken en ter zitting van dit hof naar voren is gebracht. Mitsdien zijn ook niet de gewone regels van stelplicht en bewijslast van toepassing.
3.7.
Voor een goed begrip van de inhoud van het akkoord sluit het hof - dit deels in afwijking van de door de rechtbank daarvan gegeven weergave - aan bij hetgeen ter verificatievergadering in stemming is gebracht blijkens het proces-verbaal en bij de uitleg over de totstandkoming en de inhoud van het akkoord die de curator in haar brief van 29 januari 2015 en ter zitting van dit hof heeft gegeven. Het hof maakt deze uitleg van het in stemming gebrachte akkoord, voor zover hieronder weergegeven, tot de zijne:
[appellant 1 (HV 200 161 039_01)] heeft middels financiering door derden zijn schuldeisers bij brief van zijn voormalige advocaat mr. Dietz de Loos d.d. 5 september 2014 aangeboden 0,1% van de concurrente schulden te voldoen (
deel I). Met dit eerste aanbod is een meerderheid van de crediteuren (18 van de 21) met een totaalbedrag van vorderingen van € 26.535.423,78 akkoord gegaan.
deel I). Met dit eerste aanbod is een meerderheid van de crediteuren (18 van de 21) met een totaalbedrag van vorderingen van € 26.535.423,78 akkoord gegaan.
Hierop heeft de curator aan [appellant 1 (HV 200 161 039_01)] laten weten niet positief te kunnen adviseren aangaande het akkoord en dat een verbetering op het akkoord gewenst was ten aanzien van de eventuele toekomstige verdiencapaciteit van [appellant 1 (HV 200 161 039_01)] alsmede ten aanzien van de mogelijke opbrengsten uit de overige activa (waaronder de vermeende vorderingen op SNS Bank/SNS Securities).
Vervolgens heeft [appellant 1 (HV 200 161 039_01)] in aanvulling op het eerste aanbod (
deel I) bij brief van 31 oktober 2014 (met als bijlage de brief van 14 oktober 2014 van mr. Hennink) de concurrente schuldeisers geïnformeerd over de mogelijkheid om tegen betaling van 1,3% van hun vordering te gaan participeren in een inmiddels opgerichte Claim B.V. (
deel II).
deel I) bij brief van 31 oktober 2014 (met als bijlage de brief van 14 oktober 2014 van mr. Hennink) de concurrente schuldeisers geïnformeerd over de mogelijkheid om tegen betaling van 1,3% van hun vordering te gaan participeren in een inmiddels opgerichte Claim B.V. (
deel II).
Aanmelding zou dienen te geschieden binnen 30 dagen na homologatie van het akkoord dat thans voorligt. Het bedrag van 1,3% van de vorderingen zal dienen als “oorlogskas”, van waaruit procedures gefinancierd kunnen worden om te trachten de vermeende potentiële vorderingen van [appellant 1 (HV 200 161 039_01)] op derden, waaronder de SNS Bank N.V. en/of SNS Securities, alsnog te gelde te maken. De betreffende vorderingen waarop de Claim B.V. zich wil richten zijn de vermeende vorderingen van [appellant 1 (HV 200 161 039_01)] op SNS Bank en/of SNS Securities, op de familie [familie], op de heer [schuldeiser 1] en op de heer [schuldeiser 2], alsmede de rechten van [appellant 1 (HV 200 161 039_01)] op de verdwenen vermogensbestanddelen genoemd in het taxatierapport van [taxateur] van 9 maart 2012. [appellant 1 (HV 200 161 039_01)] zal zich gedurende drie jaren - zonder enige vergoeding - inspannen voor de Claim B.V. Een en ander is niet vrijblijvend voor hem: Claim B.V. heeft een vordering van € 12.500.000,-- op [appellant 1 (HV 200 161 039_01)] in privé uit hoofde van een schuldbekentenis. Iedere deelnemende crediteur krijgt direct bij aanvang van deelname in de Claim B.V. een pro rate parte deel van de vordering van € 12.500.000,-- op [appellant 1 (HV 200 161 039_01)] overgedragen.
Deze pro rate parte vorderingen worden opeisbaar 1) als Claim B.V. haar activiteiten zou staken of zou failleren voordat tenminste op het niveau van het gerechtshof onherroepelijk is geoordeeld over de beweerdelijke vordering van [appellant 1 (HV 200 161 039_01)] op SNS Bank en/of SNS Securities
dan wel 2) indien de crediteuren die meedoen in Claim B.V. uiteindelijk minder dan 5% van hun vordering in hoofdsom uitgekeerd krijgen. De rechtbank heeft een en ander in de bestreden beschikking miskend: in r.o. 3.1 staat ten onrechte niet vermeld dat de vordering van € 12.500.000,-- pro rate parte bij aanvang van deelname in Claim B.V. meteen al wordt overgedragen onder opschortende voorwaarde aan de participerende crediteuren, zoals omschreven in onderdeel 2.B (“Participanten Claim BV”) van de brief van mr. Hennink van 14 oktober 2014. Onderdeel 1.D van genoemde brief sluit daar bij aan nu opeisbaarheid (als omschreven in onderdeel 1.C van genoemde brief) de opschortende voorwaarde voor overdracht vormt. Derhalve zal nimmer Claim B.V. een opeisbare vordering op de heer [appellant 1 (HV 200 161 039_01)] hebben, maar uitsluitend de participerende crediteuren - zie in dit verband ook onderdeel 2. F, voorlaatste zin van genoemde brief - , in welk kader al meteen na cessie mededeling aan [appellant 1 (HV 200 161 039_01)] zal worden gedaan.
Deze pro rate parte vorderingen worden opeisbaar 1) als Claim B.V. haar activiteiten zou staken of zou failleren voordat tenminste op het niveau van het gerechtshof onherroepelijk is geoordeeld over de beweerdelijke vordering van [appellant 1 (HV 200 161 039_01)] op SNS Bank en/of SNS Securities
dan wel 2) indien de crediteuren die meedoen in Claim B.V. uiteindelijk minder dan 5% van hun vordering in hoofdsom uitgekeerd krijgen. De rechtbank heeft een en ander in de bestreden beschikking miskend: in r.o. 3.1 staat ten onrechte niet vermeld dat de vordering van € 12.500.000,-- pro rate parte bij aanvang van deelname in Claim B.V. meteen al wordt overgedragen onder opschortende voorwaarde aan de participerende crediteuren, zoals omschreven in onderdeel 2.B (“Participanten Claim BV”) van de brief van mr. Hennink van 14 oktober 2014. Onderdeel 1.D van genoemde brief sluit daar bij aan nu opeisbaarheid (als omschreven in onderdeel 1.C van genoemde brief) de opschortende voorwaarde voor overdracht vormt. Derhalve zal nimmer Claim B.V. een opeisbare vordering op de heer [appellant 1 (HV 200 161 039_01)] hebben, maar uitsluitend de participerende crediteuren - zie in dit verband ook onderdeel 2. F, voorlaatste zin van genoemde brief - , in welk kader al meteen na cessie mededeling aan [appellant 1 (HV 200 161 039_01)] zal worden gedaan.
Mocht een aanvullende financiering nodig zijn, dan zal aan de deelnemende crediteuren pro rate parte een aanvullende bijdrage worden verlangd, terwijl bij een voortijdige staking van de activiteiten van Claim B.V. de alsdan nog aanwezige middelen pro rate parte verdeeld zullen worden. Bij succes - dus als de Claim B.V. erin slaagt voldoende middelen te incasseren - zullen de deelnemende crediteuren tot maximaal 65% van hun oorspronkelijke vordering betaald krijgen.
Claim B.V. heeft - in aanvang - twee bestuurders, terwijl de deelnemende crediteuren middels afgevaardigden in een Raad van Commissarissen een zeker toezicht kunnen houden. Deelname aan Claim B.V. is uitdrukkelijk een door Claim B.V. geboden aanvullende optie en geen verplichting om 0,1% conform deel I uitgekeerd te krijgen.
3.7.1.
Anders dan [appellant 1 (HV 200 161 039_01)] en Gameworld c.s. stellen, is het hof van oordeel dat het akkoord zowel deel I (de uitkering van 0,1%) als deel II (de mogelijkheid tot participatie in Claim B.V.) omvat. Zoals blijkt uit het proces-verbaal van de verificatievergadering op 14 november 2014 heeft de voormalige advocaat van [appellant 1 (HV 200 161 039_01)] tevens gevolmachtigde van de crediteuren, mr. Dietz de Loos, verklaard dat
“zijn brief van 31 oktober 2014, ingekomen ter griffie van de rechtbank op 3 november 2014, tevens onderdeel uitmaakt van het aan te bieden akkoord en dat alle crediteuren, waarvoor hij heden in rechte optreedt en waarvan hij volmachten heeft, bekend zijn met de inhoud van deze brief en daarmee instemmen. Deze brief is aan dit proces-verbaal gehecht en moet hier als ingelast worden beschouwd.”Er is op dit punt geen rectificatie op de voet van artikel 137 lid 2 Fw Pro verzocht, waardoor voor het hof vaststaat dat ook deel II onderdeel uitmaakt van het akkoord.
“zijn brief van 31 oktober 2014, ingekomen ter griffie van de rechtbank op 3 november 2014, tevens onderdeel uitmaakt van het aan te bieden akkoord en dat alle crediteuren, waarvoor hij heden in rechte optreedt en waarvan hij volmachten heeft, bekend zijn met de inhoud van deze brief en daarmee instemmen. Deze brief is aan dit proces-verbaal gehecht en moet hier als ingelast worden beschouwd.”Er is op dit punt geen rectificatie op de voet van artikel 137 lid 2 Fw Pro verzocht, waardoor voor het hof vaststaat dat ook deel II onderdeel uitmaakt van het akkoord.
3.7.2.
Voorts is het hof van oordeel dat het akkoord ziet op finale kwijting, in die zin dat uitkering ingevolge deel I aan de concurrente crediteuren geschiedt tegen finale kwijting. Voor zover finale kwijting al niet besloten ligt in het aanbod zelve en de bespreking ervan ter verificatievergadering, dan blijkt het wel uit de strekking van deel II (participatie in Claim B.V.) . Het alsnog verkrijgen van een vordering op [appellant 1 (HV 200 161 039_01)] door participerende schuldeisers (en het niet verkrijgen van enige extra vordering door niet participerende schuldeisers) veronderstelt immers finale kwijting ten opzichte van de geverifieerde vorderingen.
3.7.3.
Dat de volmacht van de voormalige advocaat van [appellant 1 (HV 200 161 039_01)], mr. Dietz de Loos, slechts voorzag in deel I (uitkering van 0,1%), vormt naar het oordeel van het hof geen belemmering voor mogelijke homologatie, nu deel II (participatie in Claim B.V.) de crediteuren niet tot iets verplicht of hen iets minder geeft dan deel I inhoudt. De te ontvangen vergoeding blijft hetzelfde: men krijgt desgewenst een optie op meer voor een beperkte investering waarmee tevens een voorziening is getroffen voor de mogelijke – doch thans geheel ongewisse – verdienpotentie van [appellant 1 (HV 200 161 039_01)]. Er is dan ook geen sprake van een ongeldige stemming of te beperkte volmacht zoals door SNS en ABN bepleit.
3.7.4.1. Naar het oordeel van het hof is er geen sprake van ongelijkheid van crediteuren, zoals door met name SNS is gesteld. De optie op een vordering op [appellant 1 (HV 200 161 039_01)] na investering in Claim B.V. (deel II van het akkoord) geldt voor iedere crediteur. Claim B.V. ziet op alle vorderingen die de curator niet inbaar acht. Dat de grootste door [appellant 1 (HV 200 161 039_01)] gestelde vordering SNS of een aan SNS gelieerd bedrijf betreft, betekent niet dat sprake is van ongelijke behandeling van crediteuren, maar is inherent aan het feit dat [appellant 1 (HV 200 161 039_01)] jegens SNS althans aan haar gelieerde bedrijven meent een aanspraak te kunnen formuleren. SNS hoeft niet tegen zichzelf te procederen: vereist is slechts een storting in de ‘oorlogskas’ in dezelfde omvang als van iedere andere participerende crediteur wordt verlangd. De procedure zal vervolgens worden gevoerd door Claim B.V. tegen onder meer SNS of een aan haar gelieerd bedrijf en SNS zal op geen enkele wijze gehinderd worden in haar verweermogelijkheden, althans zulks is gesteld noch gebleken. Claim BV gaat verder alle potentiele vorderingen trachten te innen. SNS heeft in dit verband betoogd dat er maar één oorlogskas is voor alle vorderingen gezamenlijk en zij geen keuzemogelijkheid heeft ten aanzien van haar investering. In dit opzicht wordt SNS echter behandeld als iedere crediteur die wil participeren: geen van hen kan kiezen tussen de diverse vorderingen maar dient het geheel te ondersteunen. Ook hier geldt dat het door SNS ondervonden bezwaar is terug te voeren op het feit dat [appellant 1 (HV 200 161 039_01)] (en via hem Claim B.V. ) jegens SNS althans aan haar gelieerde bedrijven mogelijk een aanspraak meent te kunnen formuleren, derhalve op haar potentiele positie als debiteur in plaats van haar positie als crediteur.
3.7.4.2. Door Nobas (en SNS) is betoogd dat crediteuren die niet kunnen of willen bijdragen aan de financiering van Claim B.V. worden uitgesloten van de opbrengst. Dit is op zich juist maar geen reden om het akkoord niet te homologeren. Ten einde de vorderingen te kunnen gaan innen (of althans te beoordelen of inning een kans van slagen maakt) zijn fondsen benodigd en participerende crediteuren dragen daar pondsponds gewijs aan bij. Dat er crediteuren zijn die een bijdrage van 1,3% niet kunnen dragen is het hof niet gebleken. Dat er crediteuren zijn die niet willen meedoen maakt niet dat toegang tot Claim B.V. niet op gelijke wijze voor iedere geverifieerde crediteur openstaat en in dat opzicht is er geen ongelijke behandeling.
Dat twee van de drie grootste crediteuren die het initiatief hebben genomen tot Claim B.V. en die onweersproken hun - qua financiële omvang aanzienlijke - bijdrage al hebben gestort, het bestuur vormen van Claim B.V. acht het hof niet bezwaarlijk nu daarnaast voorzien is in een Raad van Commissarissen bij Claim B.V. met vertegenwoordigers uit drie groepen participerende crediteuren. Het ligt voorts in deel II van het akkoord besloten dat regelmatig informatie zal worden verstrekt aan de participerende crediteuren.
3.7.5.
De enige ongelijkheid die het akkoord naar het oordeel van het hof mogelijk laat ontstaan is dat de optie (deel II) maximaal ertoe leidt dat crediteuren bij een slagende actie tegen SNS of een aan SNS gelieerd bedrijf, in de omvang als door [appellant 1 (HV 200 161 039_01)] geschetst, 65% van hun vordering vergoed zullen kunnen krijgen, terwijl SNS via de mogelijkheid van verrekening (vgl. HR 31-01-1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0492 en de werking van artikel 6:130 BW Pro) als feitelijk preferent crediteur mogelijk alsdan 100% vergoed zal kunnen krijgen. Buiten faillissement geldt de beperking van artikel 54 Fw Pro immers niet, terwijl het hof voorshands geen reden heeft aan te nemen dat verrekening mogelijk zal afstuiten op artikel 6:135 sub b BW Pro. Dit laatste is gesteld noch gebleken.
De hierboven besproken mogelijke ongelijkheid is niet bezwaarlijk nu deze immers het gevolg is van het mogelijk ook debiteur zijn door SNS.
3.7.6.
Het feit dat het akkoord geen duidelijkheid geeft over de positie van crediteuren die mogelijk als debiteur worden aangesproken, maakt het akkoord naar het oordeel van het hof niet ongeldig en belemmert evenmin de mogelijkheid van homologatie. Dat dit per geval zal moeten worden onderzocht treft de crediteuren als groep niet, noch de betreffende crediteur in zijn crediteurschap. Het mogelijke verlies van een feitelijke preferentie laat de positie als crediteur onverlet. In het kader van een akkoord is het verder niet vereist duidelijkheid te verschaffen over de positie van preferente crediteuren nu deze - net zoals in dit geval voor zover het de beide preferente crediteuren BMW Financial Services B.V. en Nobas B.V, betreft - door het akkoord niet worden getroffen (zie artikel 157 Fw Pro). Hetzelfde geldt voor een feitelijk preferente crediteur die zich op verrekening wil beroepen.
3.7.7.
SNS en ABN hebben aangevoerd dat uit de huidige baten van de boedel en het vermogen van [appellant 1 (HV 200 161 039_01)] om actief te realiseren volgt dat de baten van de boedel de som van het akkoord aanmerkelijk te boven gaan. Het hof oordeelt anders. De curator heeft overtuigend en beredeneerd aangegeven waarom zij de door [appellant 1 (HV 200 161 039_01)] gestelde vorderingen in het kader van het faillissement niet kan innen, dat er geen externe financiers of crediteuren bereid zijn een financiering aan de boedel te verstrekken om de vorderingen in rechte te laten vaststellen en waarom zij verkoop van de vorderingen voor een beperkt bedrag niet aanvaardbaar acht jegens de crediteuren als groep. Dat hierbij de curator belang heeft gehecht aan wat de meerderheid van de crediteuren aanvaardbaar acht is op zich correct.
Dat daarnaast - gegeven de wettelijke vereisten voor homologatie van een akkoord - ook in volledige voldoening van boedelkosten (en preferente crediteuren) wordt voorzien voor zover het aanwezige boedelactief daartoe onvoldoende is, en dat onderdeel van de boedelkosten het aan de curator toekomende salaris betreft, geeft het hof geen aanleiding aan de toelichting van de curator - die het voorgaande heeft beaamd - geen of minder waarde toe te kennen.
3.7.8.
De door SNS en ABN genoemde mogelijkheden van verkoop van de vorderingen en externe financiering zijn naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. Ieder van deze crediteuren heeft in ieder geval geen aanleiding gezien om gelden beschikbaar te stellen als externe financiering, ook ABN niet. In ieder geval is niet aangevoerd hoe dan de rol van [appellant 1 (HV 200 161 039_01)] moet worden gezien, wier medewerking noodzakelijk is althans lijkt om succesvol aanspraken te kunnen formuleren, terwijl - anders dan in het kader van deel II van het akkoord (participatie in Claim B.V.) - iedere prikkel daartoe lijkt te ontbreken.
3.7.9.
De mogelijk te verwachten positieve effecten ten gevolge van de gestelde verdiencapaciteit van [appellant 1 (HV 200 161 039_01)] vindt naar het oordeel van het hof een voldoende afdekking in deel II van het akkoord, waaruit blijkt dat indien de acties van Claim B.V. geen of slechts beperkt effect sorteren er een substantiële claim zal resteren op [appellant 1 (HV 200 161 039_01)]. Hierbij is – anders dan de rechtbank tot uitgangspunt nam – niet relevant of [appellant 1 (HV 200 161 039_01)] voor dit bedrag zekerheid kan bieden. Het gaat om het gedeeltelijk veiligstellen van aanspraken op de hiervoor al genoemde ongewisse verdiencapaciteit van [appellant 1 (HV 200 161 039_01)], als ook door SNS en ABN AMRO benadrukt. De curator heeft overigens onweersproken gesteld dat de rechtbank Zeeland -West - Brabant geen spaarfaillissementen toestaat. Dit betekent dat ook bij de toets van artikel 153 lid 2 sub Pro 1 Fw jo 338 lid 2 Fw, waarbij - zie immers HR 14 december 2011, ECLI:NL:HR:2001:AD5362 - in beginsel rekening moet worden gehouden met redelijkerwijs te verwachten opbrengsten uit arbeid, niet van een onbeperkte periode kan worden uitgegaan. Op dit moment heeft [appellant 1 (HV 200 161 039_01)] geen inkomen, terwijl het starten van een nieuwe onderneming lopende faillissement niet in de rede ligt. De berekening door de curator op pagina 6 van haar brief van 29 januari 2015, inhoudende dat [appellant 1 (HV 200 161 039_01)] gedurende acht jaar minstens € 80.000,--bruto per jaar moet verdienen om het thans beschikbare bedrag te verdienen is weliswaar door ABN AMRO in twijfel getrokken, door te stellen dat [appellant 1 (HV 200 161 039_01)] veel meer per jaar moet kunnen verdienen. Maar de berekening van de curator geeft aan dat een hogere toekomstige opbrengst niet aanstonds voor de hand ligt en in ieder geval niet gezegd kan worden dat die toekomstige opbrengst zonder meer het thans beschikbare bedrag aanmerkelijk te boven gaat. Hierbij moet ter bepaling van de totale baten wel rekening worden gehouden met de omvang van de boedelkosten en de preferente vorderingen, die op die baten ook drukken.
De verdiencapaciteit van [appellant 1 (HV 200 161 039_01)] buiten faillissement ligt in theorie iets hoger, nu de beslagvrije voet ietwat lager ligt dan het vrij te laten bedrag in faillissement of schuldsanering, maar ook hier geldt dat een hogere toekomstige opbrengst als hiervoor bedoeld in een situatie buiten faillissement of schuldsanering niet aanstonds aan de orde lijkt, nu [appellant 1 (HV 200 161 039_01)] geen baan heeft en een herstart als ondernemer door hem niet onbegrijperlijkerwijs kansloos wordt geacht zolang hij de schuldenlast heeft als geverifieerd.
Tenslotte weegt mee dat - zoals hiervoor al overwogen - crediteuren door deelname aan Claim B.V. in ieder geval voorwaardelijk een vordering kunnen behouden op [appellant 1 (HV 200 161 039_01)] en daarmee op diens thans ongewisse verdiencapaciteit.
De verdiencapaciteit van [appellant 1 (HV 200 161 039_01)] buiten faillissement ligt in theorie iets hoger, nu de beslagvrije voet ietwat lager ligt dan het vrij te laten bedrag in faillissement of schuldsanering, maar ook hier geldt dat een hogere toekomstige opbrengst als hiervoor bedoeld in een situatie buiten faillissement of schuldsanering niet aanstonds aan de orde lijkt, nu [appellant 1 (HV 200 161 039_01)] geen baan heeft en een herstart als ondernemer door hem niet onbegrijperlijkerwijs kansloos wordt geacht zolang hij de schuldenlast heeft als geverifieerd.
Tenslotte weegt mee dat - zoals hiervoor al overwogen - crediteuren door deelname aan Claim B.V. in ieder geval voorwaardelijk een vordering kunnen behouden op [appellant 1 (HV 200 161 039_01)] en daarmee op diens thans ongewisse verdiencapaciteit.
3.7.10.
Bij de door SNS en ABN geschetste toekomstverwachtingen ten aanzien van de verdiencapaciteit van [appellant 1 (HV 200 161 039_01)] wordt er voorts zonder meer vanuit gegaan dat [appellant 1 (HV 200 161 039_01)] nimmer in aanmerking zal kunnen komen voor de wettelijke schuldsaneringsregeling. Het hof ziet onvoldoende grond om daar thans al zonder meer vanuit te gaan, nu [appellant 1 (HV 200 161 039_01)] er recht op heeft dat ieder verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling opnieuw wordt beoordeeld naar de dan aan de orde zijnde omstandigheden en de wet als hoofdregel voorziet in een beoordelingsperiode ter zake het te goeder trouw ontstaan of onbetaald laten van schulden van vijf jaar, terug te rekenen vanaf het inleidende verzoek. Na eventuele toelating tot de schuldsaneringsregeling zal van [appellant 1 (HV 200 161 039_01)] worden verlangd dat hij solliciteert en met een eventueel gevonden baan spaart voor zijn crediteuren. Maar een minimumsalaris van € 80.000,-- bruto of zelfs meer per jaar vormt geen vereiste om de schone lei te kunnen verkrijgen: voldoende naleving van de verplichtingen uit de schuldsanering is genoeg, waarbij in beginsel een termijn van drie jaar geldt. Ook deze aspecten heeft het hof meegewogen in zijn beslissing ten aanzien van de mogelijk hogere toekomstige opbrengsten.
3.7.11.
Voor zover bij SNS en/of ABN AMRO twijfel bestaat omtrent de inzet van [appellant 1 (HV 200 161 039_01)] in het kader van de alternatieve mogelijkheid voor crediteuren via Claim B.V. te trachten een groot deel van hun vordering alsnog voldaan te krijgen, geldt dat het hof artikel 165 Fw Pro een voldoende prikkel acht om te verwachten dat [appellant 1 (HV 200 161 039_01)] daadwerkelijk alle medewerking zal verlenen aan uitvoering van in het bijzonder deel II van het akkoord.
3.7.12.
Ter zitting van dit hof heeft mr. Sixma namens SNS verklaard dat, anders dan mr. Van Dooren namens [appellant 1 (HV 200 161 039_01)] heeft gepleit, de afwezigheid van een mogelijk “sluipakkoord” niet in confesso zou zijn. Voor zover SNS daarmee heeft beoogd alsnog een beroep te doen op de derde imperatieve weigeringsgrond van artikel 153 lid 2 Fw Pro (namelijk dat het akkoord door oneerlijke middelen tot stand is gekomen), heeft zij dit beroep naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. Het hof is in het geheel niets van deze grond gebleken
3.8.
Op grond van het voorgaande concludeert het hof dat niet is gebleken dat de baten van de boedel de som bij het akkoord bedongen aanmerkelijk overtreffen als bedoeld in artikel 153 lid 2 aanhef Pro en onder 1 Fw, noch dat de nakoming van het akkoord onvoldoende gewaarborgd is als bedoeld in artikel 153 lid 2 aanhef Pro en onder 2 Fw - door storting onder de curator van de vereiste gelden (zie het proces-verbaal van 27 november 2014) is nakoming van het akkoord voor wat betreft de aan deel I verbonden uitkeringen immers gewaarborgd -, alsmede - voor zover er een beroep op is gedaan - dat niet gebleken is van oneerlijke middelen als bedoeld in artikel 152 lid 2 aanhef Pro en onder 3 Fw.
Verder is het hof niet gebleken van andere gronden die weigering van het akkoord rechtvaardigen als bedoeld in artikel 153 lid 3 Fw Pro. De door ABN nog genoemde verdwenen sieraden (en deel van de inboedel) vormen deels een onderdeel van de vorderingen als opgenomen in Claim B.V. en hebben voorts de curator, die onderzoek ernaar heeft gedaan en ter zake overleg heeft gehad met de curator van de (aanstaand) ex-echtgenote van [appellant 1 (HV 200 161 039_01)], [(aanstaand) ex-echtgenote], per saldo niet ertoe gebracht negatief te adviseren aangaande homologatie van het akkoord. Het hof ziet in dit aspect evenmin een reden voor weigering, nu niet evident is dat [appellant 1 (HV 200 161 039_01)] in dit opzicht een niet meewerkende failliet is gebleken en door de curator in ieder geval inventaris te gelde is gemaakt hetgeen € 25.000,-- heeft opgebracht.
Verder is het hof niet gebleken van andere gronden die weigering van het akkoord rechtvaardigen als bedoeld in artikel 153 lid 3 Fw Pro. De door ABN nog genoemde verdwenen sieraden (en deel van de inboedel) vormen deels een onderdeel van de vorderingen als opgenomen in Claim B.V. en hebben voorts de curator, die onderzoek ernaar heeft gedaan en ter zake overleg heeft gehad met de curator van de (aanstaand) ex-echtgenote van [appellant 1 (HV 200 161 039_01)], [(aanstaand) ex-echtgenote], per saldo niet ertoe gebracht negatief te adviseren aangaande homologatie van het akkoord. Het hof ziet in dit aspect evenmin een reden voor weigering, nu niet evident is dat [appellant 1 (HV 200 161 039_01)] in dit opzicht een niet meewerkende failliet is gebleken en door de curator in ieder geval inventaris te gelde is gemaakt hetgeen € 25.000,-- heeft opgebracht.
Het hof zal de bestreden beschikking dan ook vernietigen en het akkoord (bestaande uit deel I en deel II) homologeren.
3.9.
Voorts zal het hof conform artikel 71 lid 2 Fw Pro het eindsalaris van de curator inclusief btw en verschotten vaststellen, alvast conform de opgave van de curator (bijlage 6 van de faillissementsverslagen) als ook met inachtneming van de nog te ontvangen opgave van de curator betreffende de periode 20 januari 2015 tot en met heden, dit inclusief verschotten en btw. Het hof zal de curator in de gelegenheid stellen de laatstgenoemde opgave alsnog bij het hof in te dienen en wel binnen drie dagen na heden.
3.10.
De aard van de homologatieprocedure (zie HR 15 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA9052) brengt met zich dat voor veroordeling in proceskosten van enig daarin opgekomen belanghebbende geen plaats is.
4.De beslissing
Het hof:
in beide zaken
vernietigt de bestreden beschikking
en opnieuw rechtdoende:
homologeert het door [appellant 1 (HV 200 161 039_01)] aan zijn gezamenlijke schuldeisers aangeboden en door dezen op 14 november 2014 aangenomen akkoord (bestaande uit deel I en deel II);
stelt het salaris van de curator tot en met 19 januari 2015 vast op € 91.927,69 inclusief verschotten en btw;
stelt de curator voorts in de gelegenheid tot de in onderdeel 3.9 bedoelde nadere opgave tot en met heden binnen drie dagen na heden;
houdt ten aanzien van de salarisbepaling van de periode 20 januari 2015 tot en met heden iedere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mrs. R.R.M. de Moor, A.P. Zweers-van Vollenhoven en G. Feddes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 maart 2015.