Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team belastingrecht
Meervoudige Belastingkamer
Kenmerk: 13/00816
Uitspraak op het hoger beroep van
[belanghebbende],
wonende te
[woonplaats],
[woonplaats],
hierna: belanghebbende,
tegen de mondelinge uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 28 mei 2013, nummer AWB 11/4540, in het geding tussen
belanghebbende,
en
de algemeen directeur van de Belastingdienst/Douane,
hierna: de Inspecteur,
betreffende na te melden naheffingsaanslag accijns.
1.Ontstaan en loop van het geding
1.1.
Aan belanghebbende zijn over de periode april 2009 tot en met juni 2009 onder nummer [nummer], in één geschrift gecombineerd, een naheffingsaanslag tabaksaccijns van € 19.339.407 en een naheffingsaanslag omzetbelasting van € 5.352.480 opgelegd welke zijn gedagtekend 11 februari 2010. Bij in één geschrift verenigde uitspraken op bezwaar heeft de Inspecteur de naheffingsaanslag accijns verminderd tot € 17.581.279 en de naheffingsaanslag omzetbelasting verminderd tot nihil.
1.2.
Belanghebbende is van de uitspraak inzake de naheffingsaanslag accijns (hierna: de naheffingsaanslag) in beroep gekomen bij de Rechtbank. De griffier heeft van belanghebbende een griffierecht geheven van € 152.
1.3.
De Rechtbank heeft op 28 mei 2013 mondeling uitspraak gedaan. De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de naheffingsaanslag verminderd tot € 15.992.516, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 944 en gelast dat de Inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 152 aan deze vergoedt. Afschriften van het proces-verbaal van de mondelinge uitspraak zijn op 4 juni 2013 in afschrift aangetekend aan partijen verzonden.
1.4.
Tegen de mondelinge uitspraak van de Rechtbank heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. De griffier heeft van belanghebbende een griffierecht geheven van € 239. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.5.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 12 juni 2014 te ’s-Hertogenbosch.
Aldaar zijn toen verschenen belanghebbende, voorts de heer [A], advocaat te [woonplaats], als gemachtigde van belanghebbende, alsmede namens de Inspecteur de heer [B].
1.6.
Belanghebbende heeft ter zitting aan het Hof en aan de wederpartij schriftelijke aantekeningen overgelegd van hetgeen door hem ter zitting mondeling naar voren is gebracht.
1.7.
Aan het einde van de zitting heeft het Hof het onderzoek ter zitting gesloten en een schriftelijke uitspraak aangekondigd.
1.8.
Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
2.Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:
2.1.
Belanghebbende heeft op 30 maart 2009 een overeenkomst getekend inzake huur van een loods aan de [a-straat] 7b te [C], met een oppervlakte van circa 337 m². Ingangsdatum van de huur was 1 april 2009. In de huurovereenkomst is als huurder vermeld [D]. Blijkens een op 7 augustus 2007 vervaardigd uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel heeft belanghebbende zich onder die naam bij het handelsregister laten inschrijven. Als bedrijfsomschrijving is in het handelsregister opgenomen ‘Handelsonderneming en diensten verrichten als vrachtwagenchauffeur en werkzaamheden in de grond-, weg- en waterbouw.’.
2.2.
Op 29 juni 2009, omstreeks 7.30 uur ‘s-ochtends, heeft belanghebbende geconstateerd dat in de loods, welke diende als opslag, was ingebroken en dat goederen waren ontvreemd. Op diezelfde ochtend, omstreeks 9.00 uur, heeft belanghebbende ter zake telefonisch aangifte gedaan van inbraak en diefstal. Door de verschenen hoofdagent van politie zijn in de loods onder meer pallets met dozen aangetroffen. Een van de dozen was open en daarin werden sigaretten aangetroffen.
2.3.
In het proces-verbaal van bevindingen (pv nummer [pv-nummer]) van de hoofdagent van politie is onder meer het volgende vermeld.
‘Omstreeks 09:00 uur, werd ik, verbalisant, door de GMK gebeld met de mededeling dat de eigenaar van [a-straat] 7 te [C] ter plaatse was gekomen en dat hij aangifte wenste te doen van diefstal uit zijn bedrijf. (…)
‘[belanghebbende] deelde mij, verbalisant, mede eigenaar te zijn van [D], gevestigd aan de [a-straat] 7B te [C] en dat er tussen zaterdagavond 27 juni 2009, omstreeks 20.30 uur en maandagmorgen 29 juni 2009, 07.30 uur bij zijn bedrijfspand was ingebroken. (…) [belanghebbende] verklaarde mij, verbalisant, dat hij nu ongeveer een 3 tal maanden bezig was om een im- en exportbedrijf en een op- en overslagbedrijf op te zetten. Dat hij tot november 2008 zich als ZZP-er verhuurde als vrachtwagenchauffeur, dat hij daarna geen werkzaamheden meer had waarop hij zijn bovengenoemd bedrijf rond april van dit jaar is opgestart.’.
(…)
Van de overige pallets wist [belanghebbende] de inhoud niet omdat deze van een Bulgaars bedrijf waren volgens zijn zeggen.
(…)
In de rechterhoek, achter de kantoorunit, stonden tevens nog diverse pallets voorzien van dezelfde dozen en omwikkeld met plastic. Ik verbalisant, hoorde [belanghebbende] zeggen dat al deze pallets van het Bulgaarse bedrijf waren.
Ik, verbalisant, vroeg [belanghebbende] hoe hij met dit Bulgaars bedrijf in contact was gekomen. Ik, verbalisant, hoorde dat [belanghebbende] mij vertelde dat hij in het najaar van 2008 bij een rit naar Roemenië, ergens in Roemenië in contact was gekomen met deze Bulgaren en dat zij hem hadden verzocht om een op- en overslag locatie. Ik, verbalisant, hoorde hem vertellen dat [belanghebbende] voor de Bulgaren een opslag zou regelen. Tevens hoorde ik hem zeggen dat hij in november 2008 geen werkzaamheden meer had en dat hij toen aan andere inkomstenbron is gaan zoeken. In april zou hij zijn gestart met een im- en exportbedrijf van ondermeer jetski’s, scooters etc.’.
Ik, verbalisant, zag dat er op een van boven genoemde pallets een de bovenste dozen open waren. Ik, verbalisant, zag dat er een tweetal sloffen sigaretten bovenop lagen, Ik zag dat de verpakking rood/ goud gekleurd was en van het merk "[E]" en zag dat de pakjes in de sloffen sigaretten gelabeld waren met een voor mij onbekend label. Hierop vroeg ik, verbalisant, aan [belanghebbende] waar deze sigaretten vandaan kwamen.
(…)
Ik, verbalisant, vroeg [belanghebbende] of hij nog contact gegevens had van dit Bulgaarse bedrijf. Ik, verbalisant, hoorde [belanghebbende] zeggen dat deze gegevens in de ordners zaten waarvan de inhoud ook ontvreemd was. Hij deelde mij, verbalisant, mede dat hij zelfs geen telefoonnummer had.
Ik, verbalisant, vroeg hoe hij dan wist wanneer de Bulgaren dan kwamen lossen cq laden. Ik verbalisant, hoorde dat [belanghebbende] zei dat dit meestal op dinsdag, woensdag en donderdag was en dat hij dan donderdags te horen kreeg wanneer en of met de dinsdag erop langs zou komen. Over het tijdstip werd dan niet gesproken en [belanghebbende] zou die dagen dan omstreeks 08:00 uur wachten totdat de Bulgaren langs gekomen waren.’.
2.4.
Naar aanleiding van de bevindingen van de hoofdagent van politie is terstond door de Inspecteur een nader onderzoek ingesteld in de loods. Aangetroffen werd een groot aantal kartonnen dozen zonder enig opschrift. De inhoud bestond uit sloffen sigaretten van de merken [F] en [G]. Een deel van de sigaretten was ongebanderolleerd. Een ander deel bevatte accijnszegels van de Canarische Eilanden.
2.5.
Naar aanleiding van het aantreffen van de sigaretten in de loods is belanghebbende op 29 juni 2009 aansluitend door medewerkers van de FIOD-ECD als verdachte verhoord. In het daarvan opgemaakt proces-verbaal is onder meer het volgende vermeld, als door belanghebbende te zijn verklaard.
‘Ik wist niet dat er sigaretten in de door u vandaag in mijn loods aangetroffen dozen zaten. Ik weet dat deze dozen vorige week door een Bulgaarse transporteur zijn gelost in mijn loods. Ik heb deze wagen zelf gelost. Ik doe dat altijd. Bij deze lading zat een CMR, pakbon en een factuur. Volgens de factuur en de pakbon zou er lingerie in de dozen moeten zitten. Pas vanmorgen zag ik dat er in deze dozen sigaretten zaten.
Ik heb eerder zelf gereden op Roemenië. Ik heb daar in een plaatsje net over de Roemeense grens een Bulgaar leren kennen, ik heb aan hem mijn visitekaartje gegeven. Deze Bulgaar vertelde mij dat hij een eigen rijder was. Ik ben zo omstreeks 24 juni gebeld op mijn mobiele telefoon. Ik werd aangesproken door een Engels sprekende man die mij vroeg of ik hem nog herinnerde. Hij noemde geen naam. Het bleek de Bulgaar te zijn. Hij vroeg aan mij of ik een ruimte wist voor opslag. Ik had sinds kort een eigen loods gehuurd en ruimte voor opslag. Ik gaf toen aan hem het adres [a-straat] 7b te [C] door. Hij zei niet wat voor goederen hij wilde opslaan. Ik zag pas bij het lossen dat het ging om lingerie. Ik zag ook op de CMR dat de goederen afkomstig waren uit Bulgarije. De week na dit telefoongesprek is de Bulgaarse man die ik eerder had ontmoet in Roemenië bij mijn loods voorgereden.
(…)
Nee, ik wil niets met de smokkel van sigaretten of drugs te maken hebben. Als ik bij de smokkel van sigaretten betrokken zou zijn dan had ik vanmorgen zeker niet bij de politie gemeld dat er bij mij was ingebroken. Ik had dan eerst de sigaretten opgeruimd. Ik heb zelf tegen de politie gezegd dat er sigaretten in de dozen zaten. Dat zag ik vanmorgen pas.’.
2.6.
Na het verhoor op 29 juni 2009 is belanghebbende heengezonden en door iemand bij het politiebureau opgehaald. De volgende dag, op 30 juni 2009, is belanghebbende neergeschoten en opgenomen in een ziekenhuis te [H]. Op 2 juli 2009 is belanghebbende in het ziekenhuis door de politie gehoord, in het kader van zijn aangifte ter zake van zware mishandeling en bedreiging. In het kader van die aangifte heeft hij verklaard dat hij al in april 2009, vanaf het begin van de opslag, wist dat er sigaretten in zijn loods werden opgeslagen en dat er op 29 juni 2009 sigaretten lagen.
2.7.
Op 14 juli 2009 is belanghebbende in het ziekenhuis wederom verhoord, nu als verdachte van het vermoedelijk opzettelijk overtreden van de artikelen 5 en 97 van de Wet op de Accijns door het op 29 juni 2009 in de door hem gehuurde loods voorhanden hebben van 6,7 miljoen sigaretten zonder dat deze zijn voorzien van het vereiste accijnszegel dan wel voorzien van douanedocumenten die het voorhanden hebben van onveraccijnsde sigaretten in zijn loods toestaan. In het proces-verbaal van verhoor (V1-002) is, voor zover te dezen van belang, het volgende opgenomen:
‘"De verklaring die ik op 29 juni 2009 bij u heb afgelegd is grotendeels verzonnen. Naderhand heb ik een verklaring afgelegd bij de politie op 2 juli 2009 en deze verklaring is de waarheid. Ik kan er weinig aan toevoegen.
Ik heb begin april 2009 de loods gehuurd voor een nieuw op te zetten B. V. te samen met [J] en [K]. Het was de bedoeling dat wij ons gingen bezighouden met de import en export van scooters, onderdelen daarvan en gereedschapskistjes. Alles zou worden geïmporteerd vanuit China.
Half april 2009 stelden [K] en [J] voor om voor Engelsen goederen op te slaan. Ik wist op dat moment nog niet dat het de opslag van sigaretten betrof, daar kwam ik pas later achter. Ik vond het een goed plan want ik had financiële problemen en kon op deze wijze een deel van mijn schulden aflossen.(…)
De goederen werden aangevoerd door een Bulgaar, dat is altijd dezelfde geweest en ook met dezelfde witte/blanco vrachtauto zonder opschrift met Bulgaarse kentekenplaten. Er waren nooit vrachtbrieven bij. Er werd mij verteld dat het opslag van lingerie betrof. Ik hoorde van de Engelsen wanneer de Bulgaar met een vracht naar de loods kwam. In het begin waren er altijd 2 Engelsen en later waren dat er 3. Die waren ook in de loods aanwezig als de Bulgaar kwam. Ik denk dat de Bulgaar ongeveer 30 keer met de vrachtwagen naar de loods is gekomen. De 2e of 3e keer dat de Bulgaar kwam heb ik een doos opengemaakt en toen zag ik dat het geen lingerie was, maar sigaretten. Ik heb daar verder geen vragen over gesteld aan de Engelsen. Ik zag dat de sigaretten verpakt in een goudkleurige verpakking. De Engelsen gaven aan mij door wanneer de sigaretten weer werden opgehaald. Dat gebeurde altijd met een koeltrailer, een witte zonder opschrift met Engelse kentekenplaten. (…)
De sigaretten werden soms omgepakt in dozen die in de loods waren opgeslagen en die u op 29 juni 2009 in de loods hebt zien liggen.
Ik was altijd in de loods als de Engelsen er ook waren. Zij pakten de sigaretten om in dozen, ik hielp daar niet bij. Het enige wat ik deed was het besturen van de heftruck, want dat konden zij niet. In de koeltrailer met de Engelse kentekenplaten die de sigaretten kwam halen werden altijd 24 pallets geladen met als deklading erachter en er bovenop 2 paletten vriesgoed. (…) Die Engelse vrachtwagen ging eerst deze deklading ophalen, vervolgens kwam deze Engelse trailer naar de loods en werd deze door mij gelost. Daarna gingen eerst de pallets met sigaretten erin en vervolgens de deklading. De bestemming van de sigaretten was mij onbekend.
Er werd tot 29 juni 2009 een of twee keer per week een lading sigaretten opgehaald van 24 pallets.
De sigaretten warden altijd gebracht door dezelfde Bulgaar, de ene keer bracht hij 24 pallets en de andere keer een kleiner aantal. De voorraad werd dan door de Engelsen aangevuld tot 24 pallets sigaretten. Zij haalden die pallets zelf op, ik weet niet waar dat was.
Als de Bulgaar 24 pallets bij had dan werd deze voorraad sigaretten dezelfde dag opgehaald met de Engelse vrachtwagen. Als de voorraad moest worden aangevuld door de Engelsen tot 24 pallets dan ging de voorraad er de volgende dag uit Er is ook wel eens een keer een voorraad sigaretten afgeleverd met een vrachtwagen van [L],(…)
Het verhaal dat ik vorige keer tegen u verteld heb over mijn kennismaking met de Bulgaar is niet juist. Ik zag hem voor het eerst toen hij sigaretten kwam brengen die bestemd waren voor de Engelsen.
De enige die op de hoogte waren van de grote voorraad sigaretten in de loods waren volgens mij naast ikzelf, [J], [K], de Bulgaar en de 3 Engelsen. Ik heb nooit met iemand over opslag van sigaretten in mijn loods gesproken. (…)
Ik moest daar een paar pallets sigaretten ophalen voor de Engelsen en had daarvoor een vrachtauto van [M] gehuurd. Ik zou om 07.00 uur op het industrieterrein [N] worden opgevangen door iemand, die zou de vrachtwagen van mij overnemen en gaan laden met pallets sigaretten. Daarna zou hij terugkomen en ik zou de vrachtwagen met de sigaretten meenemen naar de loods in [C]. Daar is het niet van gekomen, want ik moest van [J] direct terugkomen naar [C]. Toen ik bij de loods aankwam waren ook de 3 Engelsen daar aanwezig, zij waren gekomen met een [O]. (…) [J] was toen niet meer bij de loods aanwezig. Ik zag dat uit de loods ongeveer 100 pallets met sigaretten waren verdwenen. Ik kreeg opdracht van de Engelsen om de nog aanwezige voorraad sigaretten in de vrachtwagen te laden. Ik had intussen de politie gebeld en gezegd dat er was ingebroken in mijn loods.
(…)
Ik had net een pallet met sigaretten op de heftruck staan, die heb ik toen bewust op de grond laten vallen om zo een puinhoop te maken. De politie heeft mijn aangifte van inbraak opgenomen en in de loods gekeken. De agent heeft toen contact gezocht met de douane, die toen ook zijn gekomen. Naderhand zijn jullie van de FIOD gekomen.
De vergoeding die ik kreeg voor de opslag van de sigaretten kreeg ik van de Engelsen contant. Dat was € 1.500, = per uitgaande vracht. Dat komt in totaal uit op ongeveer 30 vrachten van 24 pallets x € 1.500,= is € 45.000,00. Ik moest dat bedrag delen met [J]. Ik heb mijn deel gebruikt voor aflossing van mijn schuld aan de hypotheekbank in België. Ik heb meegewerkt aan de opslag van de sigaretten om mijn schulden te verminderen. Ik heb een aanzienlijke schuldenlast maar daar heb ik vorige keer al over verklaard.
(…)
Nu ik er nog even over nagedacht heb lijkt mij het aantal transporten van 30 wel veel. Ik heb sigaretten opgeslagen voor de Engelsen vanaf half april tot en met eind juni. Dat zijn ongeveer 11 weken. Een week is er 1 vracht geweest, 1 week 3 vrachten en de andere weken 2 vrachten. In totaal is dat 22 vrachten. De verdiensten die ik genoemd heb kloppen dan ook niet. In totaal hebben [J] en ik 22 keer € 1.500, = is€ 33.000, = ontvangen van [K] voor de opslag van de sigaretten voor de Engelsen. Dat is € 16.500,= voor mij en € 16.500,= voor [J].".
(…)[Hof: p. 6, slot]
Vraag verbalisanten:
Weet u waarvoor de sigaretten bestemd waren en op deze wijze zijn gesmokkeld?
Gehoorde:
"Ik ga ervan uit dat de sigaretten bestemd waren voor Engeland. De accijns op de sigaretten is ten onrechte niet in Nederland aan de Belasting betaald. Daar kan ik niets aan doen want die sigaretten zijn niet van mij. Ik besef wel dat ik de sigaretten heb opgeslagen in mijn loods.".’
2.8.
De Rechtbank Breda (meervoudige strafkamer) heeft op 9 juni 2010 vonnis gewezen.
Belanghebbende is strafrechtelijk veroordeeld voor overtreding van het in artikel 5 van Pro de Wet op de accijns (hierna: de Wet) gestelde verbod op het voorhanden hebben van accijnsgoederen, namelijk tabaksproducten als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder f, van de Wet, die niet overeenkomstig de bepalingen van de Wet in de heffing waren betrokken. Het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch, arrest van 6 september 2011, parketnummer 20-002390-10, heeft zich met dit vonnis verenigd en met de gronden waarop dit berust, behalve voor wat betreft de opgelegde straf en strafmotivering.
2.9.
In haar vonnis van 9 juni 2010 heeft de strafkamer van de Rechtbank Breda, voor zover te dezen van belang, als volgt geoordeeld:
‘4.3 Het oordeel van de rechtbank
Op 29 juni 2009 werd door medewerkers van de Belastingdienst in een loods aan de [a-straat] 7b te [C] een aantal kartonnen dozen bevattende sigaretten aangetroffen. Deze dozen waren zonder enig opschrift. De inhoud van de dozen betrof sloffen sigaretten van de merken [G] en [F]. In totaal werden 5.936.000 stuks sigaretten van het merk [G] en 765.000 sigaretten van het merk [F] aangetroffen. Al deze sigaretten waren niet voorzien van Nederlandse accijnszegels. Het merendeel van de pakjes sigaretten was zonder zegel en andere bevatten een buitenlands zegel. In de loods werd verdachte aangetroffen die verklaarde de huurder van deze loods te zijn.
Verdachte heeft over het aantreffen van deze sigaretten tegenover verbalisanten van de FIOD-ECD een drietal verklaringen afgelegd, te weten op 29 juni 2009, 2 juli 2009 (in het kader van een door hem gedane aangifte terzake zware mishandeling en bedreiging) en op 14 juli 2009. Op 29 juni 2009 heeft hij ontkend enige wetenschap te hebben gehad over de aanwezigheid van de sigaretten in de loods. Op 2 juli 2009 heeft hij in het kader van zijn aangifte verklaard dat hij al in april 2009, vanaf het begin van de opslag, wist dat er sigaretten in zijn loods werden opgeslagen en dat er op 29 juni 2009 sigaretten lagen. Op 14 juli 2009 heeft verdachte, nadat hem de cautie was gegeven, verklaard dat zijn verklaring van 2 juli 2009 de waarheid bevat met betrekking tot zijn wetenschap over de opslag van sigaretten in zijn loods. Hij heeft toen wel een nuancering aangebracht in die zin dat hij heeft verklaard dat hij er pas vanaf de 2e of 3e lading die bij hem opgeslagen werd, achter kwam dat het sigaretten betrof.
De rechtbank volgt de redenering van de raadsman niet dat verdachte gehouden dient te worden aan zijn verklaring van 29 juni 2009 en dat niet alleen aan de verklaring van 2 juli 2009, maar ook aan de verklaring van 14 juli 2009 geen waarde kan worden toegekend.
Ten eerste stelt de rechtbank vast dat zij op de zitting van 26 mei 2010 heeft toegezegd dat zij de verklaring van verdachte van 2 juli 2009 niet voor het bewijs van het tenlaste gelegde zal gebruiken. Ook de officier van justitie heeft in haar requisitoir voor het bewijs slechts geput uit de verklaring van 14 juli 2009.
De rechtbank vermag niet in te zien waarom de verklaring van 14 juli 2009 niet voor het bewijs kan worden gebruikt. Niet is gebleken dat die verklaring niet in vrijheid of onder druk is afgelegd. Van enige beïnvloeding van die verklaring van verdachte vanwege medicijngebruik of door een eerder op 2 juli 2009 toegezegde beveiliging is de rechtbank evenmin gebleken. Bovendien stelt de rechtbank vast dat verdachte op zitting zijn bekennende verklaring van 14 juli 2009 integraal heeft bevestigd, waarmee de rechtbank de opmerking van de raadsman dat verdachte blijft bij zijn verklaring van 29 juni 2009, als onbegrijpelijk kwalificeert.
(…)
De rechtbank acht de door verdachte op 14 juli 2008 [Hof: dit moet zijn: 14 juli 2009] afgelegde verklaring geloofwaardig, nu verdachte deze verklaring op zitting heeft bevestigd en deze verklaring steun vindt in de verklaring van [P]. De rechtbank zal deze verklaring dan ook voor het bewijs gebruiken.
Verdachte heeft op 14 juli 2009 verklaard en op zitting bevestigd dat hij de loods aan de [a-straat] 7b te [C] vanaf april 2009 had gehuurd voor een op te richten onderneming met [J] en [K]. [K] en [J] hadden voorgesteld om goederen voor Engelsen op te slaan. Deze goederen werden steeds door een Bulgaarse vrachtwagen aangevoerd. Vanaf de 2e of 3e keer dat de Bulgaar goederen kwam brengen, ontdekte verdachte dat de goederen sigaretten betroffen. Hij heeft over die sigaretten geen vragen gesteld aan de Engelsen voor wie die sigaretten bestemd waren. De sigaretten werden bijna altijd weer opgehaald met een koeltrailer met Engelse kentekenplaten. De sigaretten werden in de loods omgepakt, waarbij verdachte hielp met lossen door de heftruck te besturen. Er werden altijd 24 pallets in de koeltrailer geladen waarbij als deklading een partij vriesgoed werd gebruikt, welke deklading eerst door de Engelsen werd opgehaald. Dit gebeurde één à twee keer per week. In het weekend vóór 29 juni 2009 stond er een grote voorraad sigaretten in de loods. Waar de Bulgaar deze sigaretten vandaan had gehaald weet verdachte niet. Op 29 juni 2009 bleek een aantal dozen met sigaretten verdwenen te zijn. Verdachte kreeg toen van de Engelsen de opdracht de nog aanwezige voorraad sigaretten in de vrachtwagen te laden. Hij had net een pallet met sigaretten op de heftruck staan, toen de politie kwam. Verdachte heeft voorts nog verklaard dat hij ervan uitging dat de sigaretten bestemd waren voor Engeland en dat de accijns op de sigaretten ten onrechte niet in Nederland aan de Belastingdienst is betaald.
Uit de verklaring van verdachte maakt de rechtbank op dat verdachte de sigaretten die op 29 juni 2009 in de door verdachte gehuurde loods werden aangetroffen, voorhanden heeft gehad. Voor zover uit de verklaring al niet blijkt dat verdachte wist dat die sigaretten illegaal waren in die zin dat er in Nederland geen accijns over was betaald, stelt de rechtbank vast dat de dozen waarin de sigaretten op 29 juni 2009 werden aangetroffen geen opschrift bevatten en dat verdachte heeft verklaard dat hij, toen hij na 2 à 3 ladingen ontdekte dat de lading sigaretten betrof, geen vragen aan de Engelsen heeft gesteld; dat de sigaretten bijna altijd werden opgehaald met een koeltrailer; dat er steeds als deklading voor de sigaretten een partij vriesgoed werd gebruikt en dat hij niet wist waar de sigaretten vandaan kwamen. Onder die omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat verdachte welbewust de aanmerkelijke kans op de koop heeft toegenomen dat over de sigaretten in Nederland niet de verschuldigde accijns was betaald.
De rechtbank acht op grond van dit alles wettig en overtuigend bewezen dat verdachte op 29 juni 2009 in [C] samen met anderen opzettelijk de op de tenlastelegging vermelde hoeveelheid sigaretten, op welke sigaretten niet de verschuldigde accijns was geheven, voorhanden heeft gehad.’
2.10.
De naheffingsaanslag is opgelegd met dagtekening 11 februari 2010. Bij de berekening is uitgegaan van een kleinhandelsprijs van € 236,84 per 1000 stuks sigaretten ofwel (afgerond) € 4,74 per pakje van 20 stuks. De naheffingsaanslag is als volgt gemotiveerd:
‘Ik heb moeten concluderen dat u in de periode april 2009 tot eind juni 2009, naast de inbeslaggenomen sigaretten, 22 partijen van 24 pallets met op elke pallet 268.040 stuks sigaretten voorhanden hebt gehad die niet overeenkomstig de bepalingen van de Wet op de accijns in de heffing zijn betrokken.
Het betreft in het totaal: 141.525.120 stuks sigaretten. De basis van deze berekening is de vaststelling dat in het pand 25 pallets met 6.701.000 stuks sigaretten zijn aangetroffen.’
2.11.
Na bezwaar heeft de Inspecteur de naheffingsaanslag verminderd tot € 17.581.279. Het accijnsbedrag is berekend op 20 zendingen in plaats van de eerder aangenomen 22 zendingen naar aanleiding van belanghebbendes verklaring van 14 juli 2009, waarin belanghebbende verklaarde dat het hem pas na de tweede of derde zending duidelijk was dat het sigaretten betrof.
2.12.
Ter zitting bij de Rechtbank zijn partijen het erover geworden dat de door de Inspecteur gehanteerde kleinhandelsprijs 25% te hoog is. In verband hiermee heeft de Rechtbank de naheffingsaanslag verminderd tot (afgerond) € 15.992.516. De berekening van de naheffingsaanslag, zoals die in beroep is vastgesteld, is door de Rechtbank opgenomen in het volgende overzicht:
aantal sigaretten
kleinhandelsprijs (khp) per 1000
% accijns khp
accijns per 1000
accijns % khp
accijnsbedrag
per 1 000
totaal
141.525.120
€ 236,84
20,87%
€ 87,23
€ 6.995.375,53
€ 12.345.236,22
€ 19.340.611,74
128.659.200
€ 236,84
20,87%
€ 87,23
€ 6.359.432,30
€ 11.222.942,02
€17.582.374,31
128.659.200
€177,63
20,87%
€ 87,23
€ 4.769.574,22
€ 11.222.942,02
€ 15.992.516,24
3.Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
3.1.
In hoger beroep is in geschil het antwoord op de volgende vragen:
A. Is van belanghebbende terecht accijns nageheven?
B. Is de naheffingsaanslag zoals die na bezwaar is verminderd en door de Rechtbank nader is verminderd, tot een te hoog bedrag vastgesteld?
C. Heeft de Inspecteur in verband met de naheffingsaanslag gehandeld in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur?
Belanghebbende beantwoordt vraag A ontkennend en de vragen B en C bevestigend. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
3.2.
Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden, welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.
3.3.
Belanghebbende heeft in hoger beroep geen conclusie genomen. De Inspecteur heeft geconcludeerd tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
4.Gronden
Vooraf
4.1.
Met betrekking tot het door belanghebbende ter zitting van het Hof gedane aanbod van bewijs door middel van getuigen overweegt het Hof als volgt. Belanghebbende heeft de mogelijkheid ongebruikt gelaten om op de voet van artikel 8:60, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), getuigen mee te brengen naar of op te roepen voor het onderzoek ter zitting van 12 juni 2014, en daarvan uiterlijk een week vóór de zitting aan het Hof en de Inspecteur mededeling te doen, zulks terwijl belanghebbende uitdrukkelijk op deze mogelijkheid en die voorwaarden is gewezen in de uitnodiging voor het onderzoek ter zitting van 8 mei 2014. In de desbetreffende brief van de griffier van het Hof , is daaromtrent het volgende vermeld:
‘U kunt getuigen en deskundigen meebrengen of bij aangetekende brief of deurwaardersexploit oproepen, mits u daarvan uiterlijk een week voor de dag van de zitting aan het gerechtshof en aan de andere partij(en) mededeling hebt gedaan, met vermelding van hun namen en woonplaatsen.’.
4.2.
Nu belanghebbende conform de wettelijke regels voldoende in de gelegenheid is gesteld om getuigen mee te brengen respectievelijk op te roepen en hij daartoe geen poging heeft ondernomen, ziet het Hof geen aanleiding om de zaak aan te houden om belanghebbende alsnog in de gelegenheid te stellen om getuigen op te roepen. De bepaling, dat het Hof partijen in de uitnodiging voor het onderzoek ter zitting moet wijzen op de mogelijkheid getuigen op te roepen, is (mede) in het leven geroepen met het oog op een efficiënte procesgang (artikel 8:60, lid 4, slotzin, van de Awb juncto artikel 8:56 van Pro de Awb). Het stond belanghebbende dan ook niet vrij om, zonder goede reden, geen gebruik te maken van de op de voet van artikel 8:60, lid 4, van de Awb geboden mogelijkheid getuigen mee te brengen naar of op te roepen voor het onderzoek ter zitting van 12 juni 2014 en in plaats van die mogelijkheid te benutten tijdens het onderzoek ter zitting het Hof te verzoeken het onderzoek aan het einde van de zitting niet te sluiten, maar de zaak aan te houden om de getuigen te doen horen. Nu belanghebbende geen gebruik heeft gemaakt van de op de voet van artikel 8:60, lid 4, van de Awb geboden mogelijkheid getuigen mee te brengen naar of op te roepen voor het onderzoek ter zitting van 12 juni 2014, had alleen het verloop van de zitting, namelijk bij een onverwachte wending, aanleiding kunnen geven tot het alsnog doen van een getuigenaanbod. Een dergelijke onverwachte wending heeft zich in dit geval niet voorgedaan. Vgl. Hoge Raad 23 mei 2014, 12/05526, ECLI:NL:HR:2014:1194.
4.3.
Ter zitting heeft belanghebbende aangevoerd dat een aanbod van bewijs door middel van getuigen ook nog ter zitting kan worden gedaan. In dat verband heeft hij een beroep gedaan op het Europees Verdrag, waarmee belanghebbende kennelijk het oog heeft op artikel 6 van Pro het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Dat artikel is evenwel in de onderhavige zaak, een belastingprocedure, niet van toepassing, nu de onderhavige aanslag, waarbij van de belanghebbende accijns wordt geheven, niet is aan te merken als een ‘determination of his civil rights and obligations’ als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM (Europees Hof van de Rechten van de Mens van 12 juli 2001, nummer 44759/98, onder meer gepubliceerd in V-N 2001/44.5 en Hoge Raad van 26 april 2002, 37 229, ECLI:NL:HR:2002:AE1969), daargelaten nog of, indien artikel 6 EVRM Pro wel van toepassing zou zijn geweest, uit dat artikel zou kunnen voortvloeien dat in het geval van belanghebbende een eerst ter zitting gedaan aanbod van getuigenbewijs zou moeten worden toegelaten.
4.4.
Gelet op het vorenstaande wijst het Hof het door belanghebbende ter zitting gedaan aanbod van getuigenbewijs af.
Ten aanzien van het geschil
Ad vraag A
4.5.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder f en het tweede lid, van de Wet wordt onder de naam accijns een belasting geheven van tabaksproducten ter zake van de uitslag van die tabaksproducten.
4.6.
Als uitslag wordt op grond van artikel 2f van de Wet mede aangemerkt het in strijd met artikel 5 van Pro de Wet voorhanden hebben van een accijnsgoed dat niet overeenkomstig de bepalingen van de Wet in de heffing is betrokken.
4.7.
In zijn arrest van 4 mei 2007, 38 571bis, ECLI:NL:HR:2007:BA4291 heeft de Hoge Raad, zoals eerder onder meer in zijn arrest van 13 juni 2003, 37 223, ECLI:NL:HR:2003:AF0380 overwogen dat voor de toepassing van artikel 2f van de Wet niet voldoende is dat goederen voorhanden worden gehouden die niet overeenkomstig de bepalingen van die wet in de heffing zijn betrokken, maar dat tevens dient vast te staan dat de betrokkene op het moment waarop hij de goederen voorhanden kreeg, wist of redelijkerwijs kon weten dat zijn leverancier diens verplichting de accijns op aangifte te voldoen of te laten voldoen niet zou nakomen en dat daarin eis besloten ligt dat de betrokkene op voormelde moment wist of redelijkerwijs kon weten dat op de leverancier die verplichting rustte.
4.8.
In zijn arrest van 14 mei 2004, 38 370, ECLI:NL:HR:2004:AO9493 heeft de Hoge Raad onder meer overwogen dat degene die accijnsgoederen in opdracht van derden vervoert of doet vervoeren dan wel onder zijn beheer opslaat of doet opslaan, terwijl hij de hoedanigheid van de goederen kent of daadwerkelijke toegang heeft tot die goederen, geacht kan worden de feitelijke beschikkingsmacht over deze goederen te hebben, hetgeen, indien hij tevens weet of redelijkerwijs moet weten dat de goederen niet overeenkomstig de bepalingen van de Wet in de heffing zijn betrokken, oplevert een voorhanden hebben in de zin van artikel 2f van de Wet.
4.9.
Belanghebbende heeft tijdens het onderzoek ter zitting bij het Hof zijn verklaringen van 14 juli 2009 bevestigd, met die verstande dat weliswaar op pagina 6 van het proces-verbaal van het verhoor (V1-002) aan het slot staat dat hij heeft verklaard dat hij ervan uitging dat de sigaretten bestemd waren voor Engeland en dat accijns op de sigaretten ten onrechte niet in Nederland was betaald, maar dat hij zich niet kan herinneren dat te hebben verklaard. In het bijzonder heeft hij wel bevestigd dat hij, vanaf de 2e of 3e keer dat de Bulgaar de goederen kwam brengen, ontdekte dat de goederen sigaretten betroffen, dat hij over die sigaretten geen vragen heeft gesteld aan de Engelsen voor wie de sigaretten waren bestemd, dat de sigaretten bijna altijd werden opgehaald met een koeltrailer met Engelse kentekenplaten, dat de sigaretten in de loods werden omgepakt, waarbij belanghebbende hielp met laden door de heftruck te besturen en dat er altijd 24 pallets in de koeltrailer werden geladen waarbij als deklading een partij vriesgoed werd gebruikt. Ter zitting heeft belanghebbende voorts verklaard dat hij aan de Engelsen en ook aan [K] en [J] geen nadere vragen over de sigaretten heeft gesteld om reden dat hij bedreigd zou kunnen worden met de dood, welke vrees later bewaarheid is geworden, en dat hij het daarom door heeft laten gaan.
4.10.
Het Hof heeft geen reden aan te nemen dat belanghebbende zijn verklaringen van 14 juli 2009 niet vrijelijk heeft kunnen afleggen. Uit deze verklaringen volgt dat belanghebbende wist dat in de door hem gehuurde loods sigaretten waren opgeslagen en dat hij door het besturen van de heftruck heeft geholpen met het laden van de sigaretten, zodat belanghebbende feitelijk over de sigaretten kon beschikken. Ten aanzien van belanghebbendes verklaring tijdens het onderzoek ter zitting dat hij zich ten tijde van de zitting niet meer kon herinneren op 14 juli 2009 te hebben verklaard dat hij ervan uitging dat de sigaretten bestemd waren voor Engeland en dat accijns op de sigaretten ten onrechte niet in Nederland was betaald (pagina 6 van het proces-verbaal van het verhoor (V1-002) aan het slot) overweegt het Hof als volgt. Het Hof is van oordeel dat, gelet op hetgeen belanghebbende ter zitting wel aan verklaringen uitdrukkelijk heeft bevestigd en gelet ook op de reden die belanghebbende heeft gegeven om over de sigaretten geen nadere vragen te stellen aan de Engelsen en aan [K] en [J], aannemelijk is dat belanghebbende in 2009 in ieder geval redelijkerwijs kon weten dat over de in geding zijnde sigaretten geen accijns in Nederland was betaald.
4.11.
Gelet op het vorenstaande heeft belanghebbende accijnsgoederen voorhanden gehad die niet overeenkomstig de bepalingen van de Wet in de heffing zijn betrokken als bedoeld in artikel 2f van de Wet. Vraag A moet bevestigend worden beantwoord
Ad vraag B
4.12.
Belanghebbende heeft in de 1.6 bedoelde schriftelijke aantekeningen aangegeven dat rekening moet worden met wat er is gebeurd en dat de belastingschuld ‘tot aanvaardbare proporties’ moet worden teruggebracht, dat wil zeggen ‘tot een bedrag dat in redelijkheid en billijkheid kan worden opgebracht’.
4.13.
Het Hof stelt voorop, dat ingevolge artikel 11 van Pro de Wet van 15 mei 1829, houdende algemeene bepalingen der wetgeving van het Koningrijk (Stb. 1822, 10 en Stb. 1829, 28) het Hof in geen geval de innerlijke waarde of billijkheid van de wet mag beoordelen.
4.14.
Het Hof acht aannemelijk dat de naheffingsaanslag, zoals die na bezwaar is verminderd en door de Rechtbank nog nader is verminderd, niet te hoog is. Het Hof wijst er in dit verband op dat naar aanleiding van belanghebbendes verklaringen van 14 juli 2009 dat hem pas na de tweede of de derde zending duidelijk was dat het sigaretten betrof, het accijnsbedrag is berekend op 20 zendingen in plaats van op de eerder aangenomen 22 zendingen.
4.15.
De grief van belanghebbende dat hij de belastingschuld niet kan voldoen, kan in onderhavige procedure niet leiden tot vermindering of vernietiging van de naheffingsaanslag. De belastingrechter is slechts bevoegd te oordelen over de heffing en niet over de invordering. Voor de betaling van de naheffingsaanslag dient belanghebbende zich te wenden tot de Ontvanger van de rijksbelastingdienst.
Ad vraag C
4.16.
Belanghebbende heeft onder de gronden van zijn beroep in zijn brief van 13 augustus 2013 aangevoerd dat er sprake is geweest van een uiterst onvolledig onderzoek en dat daardoor anderen, ‘mededaders’, aan de naheffing van accijns zijn ontkomen. In verband daarmee heeft hij gesteld dat sprake is van schending door de Inspecteur van algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Zoals volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 9 juli 2004, 38 723, ECLI:NL:HR:2004:AP9596 is het voorhanden hebben in de zin van artikel 2f van de Wet een zelfstandig belastbaar feit, waarvoor het Inspecteur vrijstaat bij belanghebbende na te heffen. Voor zover belanghebbende bedoeld heeft te stellen dat de Inspecteur niet in de eerste plaats bij belanghebbende had mogen naheffen, maar dat de Inspecteur bij voorrang had moeten naheffen bij anderen faalt deze stelling, omdat een dergelijke rangorde niet uit de Wet voortvloeit en derhalve de Inspecteur door zo’n rangorde niet in acht te nemen niet in strijd handelt met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur (Hoge Raad 14 mei 2004, 38 370, ECLI:NL:HR:2004:AO9493).
Slotsom
4.17.
Het hoger beroep is ongegrond. De uitspraak van de Rechtbank moet, onder verbetering van de gronden, worden bevestigd.
Ten aanzien van het griffierecht
4.18.
Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Staat aan belanghebbende het door hem betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.
Ten aanzien van de proceskosten
4.19.
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
5.Beslissing
Het Hof
bevestigtde uitspraak van de Rechtbank.
bevestigtde uitspraak van de Rechtbank.
Aldus gedaan op: 16 januari 2015 door P. Fortuin, voorzitter, V.M. van Daalen-Mannaerts en S. Bosma, in tegenwoordigheid van P.H.A. Calis, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.
Het aanwenden van een rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. a) de naam en het adres van de indiener;
b) een dagtekening;
c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d) de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.